Partie 1 : Le droit objectif

Partie 1 : Le droit objectif

Introduction

Le droit concerne la société (aspect social) et les individus qui composent la société (aspect individuel)

  • Le droit est un ensemble de règles qui gouvernent/canalisent la vie en société. Le raisonnement juridique s’approche du raisonnement scientifique, mais le droit au sens large est une science sociale. Il y a en effet une manière sociologique d’analyser le droit.
  • Cet ensemble de règles garantissent les droits des individus. Ce sont des droits individuels ; une société est en effet composé d’individus. Exemple de Robinson Crusoé : du moment qu’on est deux, il faut des règles (même dans une société microcosmique). Le droit défini et protège les droits individuels

La loi n’est pas la seule source du droit, elle n’est que ce qui est voté par le parlement. On a des sources internes comme la jurisprudence, les actes administratifs, la constitution, les traités européens, la convention européenne des droits de l’homme et de la femme, les conventions bilatérales entre pays, le droit international…

Le droit est un langage et les mots sont la matière première du juriste. On dit que le juriste joue sur les mots, mais en réalité il joue avec les mots. De même, on ne contourne pas la loi, mais on l’interprète. Jean Carbonnier, grand juriste du 20e siècle, disait “l’interprétation est la forme la plus aboutie de la rébellion”. Parfois, les juges font dire à la loi exactement l’inverse de ce que le législateur a voulu dire (même dans des jurisprudences). Le droit possède un vocabulaire spécifique. Exemple : différence entre possession (physique) et propriété (officielle) / la caution (garantie un mois de loyer) et le cautionnement (le garant).

Les expressions du droit

Lorsqu’on parle du droit il arrive qu’on utilise différentes expressions, qui semblent parfois similaires mais ne le sont pas tout à fait. Elles désignent, malgré les nuances, le droit en général.

  • Le droit positif, qu’on désigne comme cela car il s’agit du droit qui est posé ici et maintenant, ou autrement dit c’est le droit qui est en vigueur à un moment donné et dans un espace donné (ici la République française). En effet une loi a une durée de vie, elle peut être abrogée. Le droit est donc une science sociale conditionnée par l’espace et par le temps.
  • Le droit objectif, par cette expression on désigne l’appréhension du droit du point de vue de la règle de droit dans sa globalité, du point de vue de sa source, de manière presque abstraite, presque sans se préoccuper du contenu de la règle (exemple : la loi est la règle adoptée par le parlement)
  • (On l’oppose aux droits subjectifs (cf. partie 2) càd les droits de l’individu)

La complexité du droit

Qu’on le veuille ou non, le droit est une nécessité “un mal nécessaire” à partir du moment ou il y a une société. Plus la société se complexifie, plus le droit devient complexe. A tel point qu’aujourd’hui, le législateur est réduit à adopter des lois de simplification du droit tant le droit est devenu parfois inutilement complexe (on fait du droit sur du droit pour simplifier le droit… mais les lois de simplification sont aussi complexes que les lois qu’elles veulent simplifier). Le législateur a donc conscience de la complexité du droit. Mais il faut comprendre que pour des parties de l’activités humaines qui sont très technique, il faut du droit complexe et technique, le droit doit encadrer la technologie.

 

Chapitre I – Identification de la règle de droit

Toutes les règles sociales ne sont pas pour autant des règles de droit. Rien ne nous oblige juridiquement à être poli, il n’y a pas de sanctions juridiques mais il y a des sanctions morales et sociales. On va donc se sentir obligé de le faire. D’ailleurs d’une société à une autre ces règles ne sont pas les mêmes (nombre de bises…).

Parfois ce qui semble de la solidarité sociale est en fait légale : par exemple il y a une obligation alimentaire des parents envers les enfants, et des enfants envers les parents plus tard. Parmi toutes les règles sociales, il faut se poser la question de savoir ce qu’est une règle de droit, qu’est-ce qui va la singulariser, la différencier par rapport aux autres règles : religieuses, morales. En effet il y a des points de passage car les règles morales peuvent se transformer en règles de droit. Ce n’est donc pas parce qu’on les distingue que cela veut dire qu’il n’y a pas de relations les unes entre les autres.

Alors qu’est-ce qui est une règle de droit, quelle est sa justification, quels sont ses caractères ?

 

Qu’est-ce qu’une règle de droit ?

Une règle de droit est une norme juridique. En effet la règle de droit a une vocation prescriptive càd que elle est destinée à prescrire des comportements, elle va dire ce qu’il est bon ou ce qu’il n’est pas bon de faire (nuances entre le droit dur, le droit mou… = textures de droit). Soit en l’interdisant, soit en l’autorisant, soit en ne l’interdisant pas (tout ce qui n’est pas interdit est autorisé). Cependant la norme morale/religieuse est prescriptive aussi, mais la notre dont on parle est juridique, car c’est une norme produite par une autorité compétente : l’état de droit (organisé selon des règles qu’il s’impose à lui-même). C’est cela qui va permettre de la différencier des autres règles.

Section 1 – Les fondements théorique de la règle de droit

Qu’est-ce qui justifie l’existence de la règle de droit ?

Fondements : ce qui fonde, ce qui explique, ce qui justifie quelque chose. Présentation des principales théories qui permettent d’expliquer la règle de droit et d’où elle tire sa légitimité (adhésion du corps social à la règle). Comment expliquer le droit, d’où tire-t-il sa force ?

Il y a deux grands courants de pensée qui ont cherché à justifier l’existence de la règle de droit (plus loin que “c’est une nécessité sociale sinon c’est l’anarchie”) :

  • le courant idéaliste ou courant du droit naturel (17e-18e)
  • le courant positiviste qui se divise en deux branches

A. Le courant de l’idéalisme juridique (théorie du droit naturel)

Ce courant s’appuie sur ce qu’il pense être la nature humaine, sur des caractéristiques inhérentes à l’être humain. Autrement dit, le droit naturel, que l’on désigne parfois sous le nom latin le jus naturale. Les personnes qui se rattachent à ce courant de pensée se nomment les jusnaturalistes. Les premières formations du concept de droit naturel sont relativement anciennes, on les retrouve au 16e siècle dans les écrits des juristes de l’école de Salamandre. Ce concept sera repris par des penseurs que l’on connaît mieux : Hobbes, Locke et Rousseau, ils développèrent le concept au 17-18e siècle. D’ailleurs, ce sont ces auteurs qui vont aussi développer l’idée et la nécessité d’un contrat social à partir de la notion d’état de nature. Le courant idéaliste a certes une importance théorique mais aussi une importance concrète puisque qu’il est à la base de certains textes actuels. La DDHC par exemple fait des références explicites au droit naturel de l’être humain.

Le droit naturel est censé exister partout, même à l’état de nature. C’est pour cela qu’on parle aussi de courant idéaliste : puisque c’est un droit qui trouve ses fondement dans a nature même de l’être humain, c’est donc un droit qui devrait être universellement reconnu, qui devrait être le même absolument partout pour tous les être humains. On part donc de la nature de l’être humain pour construire un droit.

Critiques du courant idéaliste :

  • Ce courant de pensée part alors uniquement d’un présupposé : il existerait un droit absolu qui serait universel, commun à tous les être humains (éternel, consubstantiel à la nature humaine)… Mais cela peut être critiqué : en effet au cours de l’histoire humaine les valeurs ont évolué, il y a donc un relativisme des valeurs en terme de temps comme de lieu, et cela remet en question cette idée. Mais la force du courant naturaliste est qu’il a réussi, malgré cela, à imposer certaines valeurs occidentales comme étant universelles (droits internationaux de l’être humain, déclarations de l’ONU…). 
  • Ces courants idéalistes peuvent aussi être critiqués dans le fait qu’ils peuvent présenter certains danger puisque selon le courant idéaliste si une loi est injuste il ne faut pas la respecter. Donc, si on pousse le raisonnement à l’extrême, chaque individu pourrait choisir de ne pas obéir à certaines lois parce qu’il considérera que telle ou telle loi est injuste. Cela donnerait alors une situation de confusion et de chaos. Pour éviter cette situation potentielle, le contrat social ou pacte social (ensemble de règles adopté par un état pour se régir lui-même) est nécessaire, car il va permettre de pérenniser une société.

B. Le courant positiviste

C’est un courant de pensée qui se veut appuyé sur une démarche scientifique, il n’est pas propre au droit, on le retrouve aussi en médecine. Ce courant considère qu’il n’y a que l’analyse et la connaissance de faits vérifiés par des expériences qui peuvent expliquer le monde. C’est un courant qui se fonde sur l’observation, la démarche scientifique, l’analyse de l’observable, ce dont on peut faire l’expérience. Cela entre donc en lien avec le droit positif, le droit posé. Il se retrouve dès le 19e siècle à partir de la pensée d’Auguste Comte. Les partisan·e·s de ce courant de pensé sont appelés les positivistes. Pour eux, le fondement de la règle de droit va se trouver dans le texte de loi, dans la règle de droit elle-même et non pas dans un idéal ou dans une quelconque métaphysique. Le courant positiviste se distingue en deux branches/courants :

  • le positivisme juridique : veut décrire le droit tel qu’il existe dans la société (et pas tel qu’il devrait être), tel qu’il est observable (ce qui s’oppose radicalement à l’idéalisme). Selon ce courant, seul le droit positif a une valeur juridique (c’est interdit car la loi l’interdit, pas parce que c’est une valeur, ce que diraient les idéalistes). Donc il suffit de changer le contenu de la loi pour changer ou autoriser telle chose, c’est l’une des critiques que l’on fait à ce courant. L’un des grands représentants de ce courant est le juriste autrichien Hans Kelsen qui a publié un ouvrage dans les années 30 “Théorie pure du droit” c’est à dire une théorie qui est épurée du contenu de la règle : la règle de droit s’impose et doit être respectée tout d’abord parce qu’elle émane/provient de l’état de droit, et ensuite parce qu’elle a été produite par l’autorité compétente et selon la procédure édictée par l’état. Le problème de cette théorie est que si une loi répond à ces critères mais est injuste, elle est tout de même considérée comme légitime (sachant en plus qu’il a écrit son ouvrage dans les années 30). Donc selon le positivisme le droit nazi est un droit légitime. Le positivisme ne s’intéresse pas au contenu de la règle, seulement à la procédure.
  • le positivisme sociologique : selon cette branche du positivisme, la règle de droit existe et s’impose parce qu’elle reflète les préoccupations/aspirations d’une société à un moment donné. On s’intéresse davantage au contenu de la règle. Le droit sera alors analysé comme un fait social. La règle de droit vient traduire les aspirations du corps social. La règle de droit est donc justifiée par un conscience collective. La règle de droit va tirer sa force et sa légitimité précisément de cette volonté collective, elle correspond à ce qui convient le mieux à la société. Elle vient donc traduire une réalité sociale (exemple : loi sur le mariage pour tous, loi de 1975 qui a introduit en droit français le divorce par consentement mutuel). Selon Emile Durkheim le droit va naître et exister parce que la société subit des agressions, et donc pour garantir la paix sociale la société va édicter des règles qui seront le reflet de ces valeurs (exemple : punition du meurtre ou du vol qui sont considérées dans notre société contemporaine comme étant des atteintes à des valeurs sociales qu’il faut protéger : protection de la vie humaine ou du droit de propriété). On peut critiquer cela dans le fait que les valeurs d’une société évoluent dans le temps et que certaines lois seront donc obsolètes. Le positivisme sociologique apporte donc une réponse partielle à “pourquoi le droit”

Aucune des théories n’est satisfaisante en elle-même mais lorsqu’on fait la synthèse des trois, on a plus ou moins une réponse à “pourquoi le droit”.

 

Section 2 – Les caractères/critères de la règle de droit

Qu’est-ce qui distingue la règle de droit des autres règles ?

La règle de droit est générale, obligatoire, permanente, elle a une finalité sociale.

A – Le caractère obligatoire de la règle de droit

La règle de droit est prescriptive c’est-à-dire qu’elle contient une prescription, un commandement, qui peut être positif (instaurer un comportement, ou inviter fortement à des comportements : il faut faire telle chose) ou négatif (pose des interdictions, ou des dissuasions qui induisent des interdictions : il ne faut pas tuer). Le droit peut donc aussi récompenser un comportement : récompenses fiscales de dons aux associations, etc. Certes la règle de droit va prescrire un comportement qui sera conforme aux valeurs sociales. Le droit dispose de tout un tas de moyen dans la récompense comme dans la sanction.

On pourrait se dire que ce qui rend la règle de droit obligatoire est sa sanction : le raisonnement serait que si la règle de droit n’est pas respectée, alors celui ou celle qui ne l’a pas respectée s’expose à une sanction, sanction qui est prévue par le droit lui-même. Le droit serait donc obligatoire car il s’accompagne d’une sanction. Mais cette sanction est un faux-critère : parfois on obéit au droit spontanément parce qu’on adhère à la règle de droit, qu’on est d’accord avec elle. De plus il existe des règles de droit qui ne sont pas sanctionnées, et inversement des règles qui ne sont pas des règles de droit sont sanctionnées. Exemple dans un couple qui vit en concubinage si l’un.e des deux trompe il n’y a aucune sanction juridique mais il peut y avoir des sanctions sociales. Dans le PACS il n’y a pas non plus d’obligation de fidélité. A l’inverse dans la mariage il y a obligation de fidélité sinon on peut demander le divorce pour cause d’adultère (mais si l’époux.se ne le demande pas, on n’est pas sanctionné). Exemple de l’IVG libre pendant 12 semaines puis sous conditions (danger pour la santé de la mère ou de l’enfant). Or le droit canon (église catholique) frappe d’excommunication celui ou celle qui va pratiquer l’avortement. A l’inverse il arrive que la violation d’une règle de droit ne soit suivi d’aucune sanction, parce que cette sanction pourrait être prévue par la règle elle-même (exemple automobiliste qui grille un feu rouge mais ne provoque aucun accident : à partir du moment ou personne n’est là pour constater cette infraction, la sanction ne pourra pas être appliquée. C’est la question de l’effectivité de la règle de droit : la sanction ne sera pas effective/prononcée dans la cas ou la violation de la règle de droit n’a pas pu être constatée. La règle de droit est obligatoire parce qu’elle est prescriptive, pas parce qu’elle est sanctionnée. La sanction n’intervient en fin de compte qu’après, une fois la règle de droit violée ; elle est une question de mise en oeuvre de la règle de droit, pas d’identification. Dire qu’une règle de droit est obligatoire c’est dire qu’elle est prescriptive, pas qu’elle est sanctionnable.

Ce caractère obligatoire va permettre notamment de distinguer la règle de droit d’autres règles présentes en société : règles religieuses, morales, de savoir-vivre…parce que d’ailleurs bien souvent ces règles sont assorties d’une sanction, alors que la règle de droit pas toujours. Dans la règle de droit, c’est l’Etat qui oblige à travers les divers organes qui vont la mettre en oeuvre. L’état ne régit pas les valeurs, ni morales ni religieuses. Cela ne veut pas dire qu’il n’y a pas de rapport entre le droit et la morale (exemple de l’obligation alimentaire juridique parents-enfants mais pas frères-sœurs, qui n’est qu’une obligation morale à la base, se transforme en obligation juridique sous certaines conditions “obligation naturelle” : si on s’engage à partager les gains au loto, on devient obligé de le faire juridiquement sous certaines conditions)

B – La généralité et l’impersonnalité de la règle de droit

La règle de droit est générale et impersonnelle. Cela signifie qu’elle a vocation à s’appliquer à l’ensemble des personnes qui composent la société soit l’ensemble des sujets de droit, sans distinction à condition bien sûr que ces personnes soient placées dans la même situation (un prof n’obéit pas aux mêmes obligations qu’un avocat). Cela se traduit par certaines formules que l’on trouve dans la loi : « quiconque » « toute personne » « celui ou celle qui ». Parfois la règle de droit va viser une catégorie socioprofessionnelle : le commerçant, le salarié, l’artisan, le propriétaire, les époux…

  • La règle de droit est générale : cela signifie que la règle de droit a vocation à s’appliquer à toute personne appartenant à la catégorie visée et placée dans la situation visée par la règle. Article 212 du code civil sur le mariage : « les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours et assistance » ce qui signifie qu’il y a un certain nombre d’obligations au sein de tous les couples mariés quels qu’ils soient. Cette règle reste générale parce qu’elle ne vise pas une personne déterminée mais les époux.ses en général. Cependant certaines fonctions spécifiques (président, premier ministre) sont occupées par une seule personne et pourtant la règle les concernant reste générale puisqu’elle vise la fonction peu importe qui l’occupe. En effet ce qui justifie la généralité c’est l’idée de lutter contre l’arbitraire et la discrimination individuelle (asymétrie d’information entre le commerçant et l’acheteur : code de la consommation qui a rétablit ce déséquilibre, on fait peser sur le professionnel + d’obligations (informations etc) et accorder des droits au consommateur, on établit un déséquilibre légal pour rétablir l’équilibre au final en favorisant le consommateur). Le droit du travail s’est développé par le même constat : les employeurs étaient tout puissants. 
  • La règle de droit est impersonnelle : elle vise des catégories et pas des personnes en particulier, et de la même façon la règle de droit vient régir des situations et non pas des cas particuliers. Par exemple ce n’est pas la loi qui va décider si Anakin est le père de Luc ou non. En revanche, la loi fixe une règle générale impersonnelle selon laquelle les enfants nés ou conçus pendant le mariage ont pour père le mari de la mère (présomption de paternité). Cela sera au juge de dire si, dans le cas particulier qui lui est soumis, Anakin est le père de Luc ou pas. La règle de droit fixe une règle impersonnelle et générale, et ce sont le juges de décider des cas particuliers en appliquant la règle et au vu des preuves qu’on lui apportera. Cela permet également de distinguer la règle de droit par exemple d’une décision individuelle 

C – Le caractère permanent de la règle de droit

Cela signifie que elle est applicable, elle a une application constante pendant la durée de son existence. Par exemple une loi est applicable à compter de son entrée en vigueur et jusqu’à son abrogation. Cela signifie donc que la règle de droit a vocation à durer un certain temps et exclusivement (un même norme ne peut pas régir différemment deux situations identiques pendant la même période). Elle est donc la seule règle qui peut s’appliquer pour régir une situation.

Toutefois cela ne signifie pas qu’elle est éternelle, elle peut changer dans le temps. La loi entre en vigueur soi à compter de sa promulgation, soit à compter d’une date qui est prévue par la loi. Par exemple elle peut être promulguée aujourd’hui mais la loi prévoit qu’elle n’entrera en vigueur qu’à partir du 1er janvier 2019. L’abrogation elle aussi peut intervenir de trois manières différentes :

  • abrogation explicite : une règle de droit nouvelle de même rang va proclamer explicitement l’abrogation de la règle ancienne
  • abrogation implicite : une nouvelle règle de droit de même rang va poser une règle nouvelle incompatible ou inverse avec l’ancienne règle (puisque deux situations identiques ne peuvent pas être réglées par deux règles différentes, elles ne peuvent donc pas cohabiter, on privilégie la règle la plus récente)
  • abrogation par désuétude : pour cause d’obsolescence, c’est à dire qu’une règle de droit qui n’est plus appliquée depuis longtemps et qui n’est plus en cohérence, ne reflète plus la société, le corps social et des aspirations. Exemple de l’ordonnance napoléonienne qui interdisait aux femmes le port du pantalon.

Pendant que la règle de droit est en vigueur, elle a vocation à s’appliquer. Cette règle doit être respectée absolument par tous.tes citoyen.ne.s y compris bien sûr par les juges. Le juge doit appliquer la règle de droit lorsque les conditions sont réunies.

La permanence de la règle signifie également qu’elle s’applique avec constance et de façon uniforme à toutes les situations qu’elle vise. Le droit est tiraillé entre deux forces/pôles contraires.

  • Expérience de stabilité : Tout d’abord le droit doit avoir une certaine stabilité, parce que la stabilité du droit dans le temps est une condition de sa force et un gage de son autorité. Le droit doit être une source de sécurité pour le corps social. Il faut donc que les règles de droit, que le système juridique, soit suffisamment stable et suffisamment prévisible.
  • Expérience d’évolution : En second lieu, le droit ne doit pas non plus être figé, il doit pouvoir évoluer en même temps que la société car les règles de droit ne sont pas dues au hasard mais répondent à une aspiration sociale. On pourrait dire que ce n’est pas tellement le droit qui modifie la société, mais l’évolution de la société qui conduit à modifier le droit. Cependant il arrive parfois que ça soit le droit qui fasse évoluer la société : exemple de l’abolition de la peine de mort en 1981, alors que le corps social était majoritairement favorable à la peine de mort.

D – La finalité sociale de la règle de droit

Le droit est un ensemble de règles venant régir la vie en société. L’une des fonctions du droit et surement sa fonction primordiale est d’assurer la paix sociale. Le droit ne doit pas créer d’insécurité. Cela suppose en premier lieu l’existence d’une société au sens d’une réunion, d’un ensemble d’individus. En effet Robinson seul sur son île n’a pas besoin de droit et s’il désire créer du droit il ne peut pas le faire : il va certes pouvoir créer des règles, s’imposer des règles sociales (se vêtir…). Mais à partir du moment ou il va être confronté à la présence d’un autre individu, cela donnera un embryon de société, qui va induire la création de règles de droit. Le droit trouve véritablement ses fondements dans les rapports sociaux. C’est ce qu’exprime une maxime latine « ubi societas ibi jus » là où il y a une société il y a du droit.

Mais ce n’est pas la seule fonction du droit puisqu’on dit également que le droit a vocation à établir et à garantir la justice et le progrès. Ces notions sont très variables selon les périodes de l’histoire dans une société donnée, voir même selon les individus (décroissance en terme de production mais croissante en terme de qualité de vie ?). Ce sont des questions contingentées par un environnement socio-économique et des considérations politiques et historiques. Le droit peut être concurrencé sur ses terrains par d’autres ensembles de règles

1. Droit et religion

Qu’il s’agisse de la règle juridique ou de la règle religieuse, ces règles peuvent parfois tendre vers les mêmes buts. Dans son sens premier la règle religieuse est issue de commandement divins et elle vise au salut de l’âme. Le droit n’a pas cette finalité : le droit s’occupe avant tout des rapports temporels (ici et maintenant) et des rapports sociaux. Le champ naturel du droit et de la religion ne sont donc pas les mêmes. Les rapports entre le droit et la religion existent, sont parfois très intimes ou très tendus, ou parfois n’existent pas.

  • Droit et religion n’ont aucun lien : dans certains cas les règles de droit et religieuse n’ont aucun rapport entre elles, par exemple une construction soit garantie 10 ans, les prescriptions des contrats d’assurance, le fait de conduire à droite ou à gauche, que l’on doive faire la déclaration d’impôts sur le revenu avant telle date…
  • Droit et religion peuvent entretenir des liens très forts : certaines règles de droit peuvent découler de règles religieuses (encore plus fort dans les états non-laïques), certains domaines sont beaucoup plus sensibles que d’autres dans ce types de rapport : droit de la famille, rapport au corps humain… exemple de la loi sur le mariage pour tous-tes. Si l’on regarde l’origine de certaines règles de droit positif, l’origine est bien souvent religieuse « tu ne tueras point », « tu ne déroberas point », ces règles sont rentrées dans le droit laïque de l’Etat français. Dans les états non-laïques (comme la  France sous l’ancien régime) la plupart des règles de droit sont d’inspiration religieuses.
  • Il peu y avoir des interférences, des oppositions entre les règles de droit et les règles religieuses. Exemple de l’IVG admise en droit français depuis 1975, condamnée par toutes les religions monothéistes même en cas de danger pour la mère ou l’enfant. Cela manifeste bien une opposition entre la règle religieuse et la règle de droit, mais puisque nous sommes dans un état laïque, le champ du droit et le champ de la religion ne sont pas les mêmes. La religion s’occupe de la relation entre l’être humain et la divinité la règle de droit s’occupe des relations entre les citoyen-ne-s. Les sanctions religieuses proviendront de Dieu mais jamais de l’état. Par exemple pour les lois bioéthiques de 1994 on a consulté également des référents des autorités religieuses.
2. Droit et morale

L’objet de la morale est également très différent de celui du droit : la morale ne s’adresse qu’à la seule conscience. Entre Robinson qui tue pour se nourrir, par nécessité, et Robinson qui tue par plaisir, il y a une différence morale. La morale a pour fonction d’élever l’individu vers un idéal, les attentes de la morale sont plus élevées que celles du droit. Elle aspire a un idéal qui va au delà du droit, le droit n’ayant pas pour objet de faire de l’individu un être meilleur, mais seulement de sanctionner les comportements répréhensibles. Le droit par exemple ne sanctionne que le passage à l’acte lors d’un meurtre, pas les envies de meurtre. La morale s’adresse au for intérieur alors que le droit s’adresse aux rapports sociaux et aux incidences des actions sur le groupe.

Pour autant le droit et la morale entretiennent certains rapports.

  • Références directes à la morale dans des articles du code civil : ces références explicites sont de plus en plus rares
    • Article 6 du code civil (disparu) « on ne peut déroger par des conventions particulières à ce qui touche l’ordre public et les bonnes mœurs » (1804). Notion désuète et plus utilisée, par exemple les juges annulaient des cadeaux sous forme de donations, faits par des maris à leurs maîtresses dans le but d’entretenir une relation adultère (contraire à l’article 212 du code civil et moralement condamnables). Plus appliqué depuis une 20aine d’années, c’était le dernier bastion des « bonnes mœurs ».
    • Ce n’est pas le seul texte ou l’on trouve une référence à la morale : article 371-1 du code civil relatif à l’autorité parentale « ensemble de droits et d’obligations dont sont titulaires les parents d’un enfant, sur cet enfant jusqu’à la majorité de l’enfant ou son émancipation, pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement dans le respect dû à sa personne ».
  • Références directes ou règles de droit inspirées de considérations morales : jusqu’en 1994 dans le code pénal existait un délit d’outrage aux bonnes mœurs, par exemple le délit de diffusion de messages à caractère pornographique (protection de la moralité pour les jeunes personnes…).
  • La prise en compte d’une dimension sociale de la morale (individuelle à la base) : l’éthique (collective), au moment de l’élaboration de la loi. Par exemple la loi du 24 juillet 1994, la première loi bioéthique (relative au respect du corps humain), qui a introduit un certain nombre de dispositions dans le code civil, le législateur s’est appuyé sur l’avis du Conseil Consultatif National d’Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé. Ce conseil est compétent pour donner ses avis d’ordre moral sur la recherche scientifique, médicale, etc, sur des lois relatives au code civil mais aussi dans le code de la santé public ou dans celui de la propriété intellectuelle. Le législateur doit consulter ce conseil à chaque fois. La morale peut donc être une source d’inspiration directe du droit.
  • Autre rapports étroits entre droit et morale : article 1101 et 1302 obligation morale qui n’a pas de sanction juridique mais qui peut être transformée en obligation de droit : engagement de versement d’une somme d’argent tous les mois entre frères et sœurs. Étudie en L2 droit des obligations. « La règle morale dans les obligations civiles » ouvrage de référence.
3. Droit et justice

Dans le langage courant, on a tendance à lier le droit et la justice, mais encore faut-il s’entendre sur cette notion de justice. On se retrouve confronté à diverses conceptions. Il existe différents dictionnaires juridiques édités par l’Académie française (on peut y voir les évolution des sens des mots dans le temps), on parlera ici de la 9e édition.

Deux sens au terme de justice :

  • « Principe par lequel on reconnaît ce qui est conforme au droit, il s’agit d’une exigence morale selon laquelle on rend à chacun-e ce qui lui appartient ». Cela renvoi vers deux conceptions de la justice : la justice commutative et la justice distributive. La justice commutative est celle qui renvoi à l’idée d’égalité, d’équivalence mathématique, elle ne prend pas en compte/ignore les différences entre les individus et qui va donner la même part à chacun-e (tout travail payé au même salaire…). La justice distributive va au contraire se préoccuper des mérites respectifs des différentes personnes , on parlerait d’une justice au mérite. Aristote dit que c’est une justice qui « s’exerce dans la distribution des honneurs ou des richesses ou des autres avantages qui peuvent être répartis entre les membres d’une communauté politique. » A mérites inégaux on aura des parts inégales, les plus méritants recevront d’avantage que les moins méritants. Donc, le premier sens de la justice dit « à chacun-e son dû » mais on peut lire cela dans la conception commutative ou distributive.
  • « Action de reconnaître le bon droit de quelqu’un, de lui accorder ce qu’il est juste qu’il obtienne ». Ce sens renvoi à l’idée d’équité.
  • Mais de ce second sens en découle un troisième : la justice est « le pouvoir de faire droit à chacun-e c’est à dire le pouvoir de récompenser ou de punir « . Ce dernier sens nous permet de passer de la justice en tant que vertu morale (1er sens) à une aspiration concrète des individus. Chacun-e aspire à ce que son droit soit respecté, et si ce n’est pas le cas, alors il aspire à ce qu’il lui soit fait justice, autrement dit il aspire à être rétabli dans son droit. La justice est ici une aspiration individuelle à avoir ses droits reconnus et protégés.
  • (lorsqu’on parle de Justice avec un J majuscule, on renvoi à l’autorité judiciaire chargée de rendre la justice).

Le rapport entre le droit et a justice est donc assez intime. Mais il peut arriver que le droit et la justice entrent en opposition. Par exemple, le droit racial anti-juif de Vichy est du droit injuste. Goethe : « Mieux vaut une injustice qu’un désordre ». L’une des interprétations de la phrase de Goethe est qu’afin d’assurer l’ordre social, le droit doit agir même au prix d’une injustice et même si celle-ci est regrettable. Mais l’injustice n’est-elle pas en elle-même un désordre. On peut donc rencontrer au cours de l’histoire du droit qui soit injuste. Les rapports entre droit et justice ne sont donc pas forcément sains. Mais dans tous les cas, la règle de droit sera plus facile à respecter si elle est considérée comme juste par le corps social. Selon le Pr Jestaz, la justice serait une composante indéfectible, irréductible du droit, et seule l’idée du juste permet d’avoir la paix sociale. « Le droit », Dalloz, Connaissance du Droit.

4. Droit et équité

L’équité renvoi à l’idée de juste traitement, autrement dit elle renvoi à une certaine forme de justice. On pourrait presque dire que l’équité est la justice concrète, comment le juge va mettre en oeuvre l’exigence de justice (comme on vient de le voir elle est d’abord une vertu, puis une aspiration à avoir ses droits reconnus). L’équité se distingue du droit parce qu’elle recherche ce qui est dû à chacun-e au delà de l’application des seules règles de droit en vigueur. L’équité est un outil qui va permettre de réguler la machine juridique, la « huiler » et faire en sorte qu’elle fonctionne et faire en sorte que les règles de droit s’articulent bien entre elles.

Le juge doit juger parmi les règles de droit en vigueur mais l’équité permet de rétablir l’équilibre. « L’équité est la justice discrète des cas particuliers » Jestaz, on va introduire de l’équité là ou il y en a besoin, avec de rétablir l’équilibre là où on voyait de légers déséquilibres. Elle permet donc de corriger l’application stricte d’une règle de droit, qui pourrait alors devenir injuste dans sa mise en oeuvre. Autrement dit l’équité n’intervient non pas au moment de l’élaboration de la règle de droit (contrairement à la justice), mais elle va intervenir au moment de la concrétisation, de la mise en oeuvre de la règle de droit. Elle est donc surtout un outil entre les mains du juge. Elle permet d’éviter l’application injuste des règles de droit. Par exemple, le juge Magnot a inventé ce qui par la suite va rentrer dans le code pénal : l’état de nécessité (aujourd’hui encadré). Devant lui comparaissaient des voleurs d’aliments, qui avaient volé pour se nourrir et pour éviter de se laisser mourir, c’était un état de nécessité absolue. Le juge, pour éviter une application injuste et de sanctionner ces personnes, a inventé ce que l’on a ensuite appelé l’état de nécessité càd que l’équité commande de ne pas condamner ces personnes nécessiteuses. On considère alors que c’est un fait justifiant que la personne pouvait voler. On n’a donc pas sanctionné alors que les conditions de dépassement de la règle de droit étaient réunies.  On évite ainsi l’application automatique et aveugle de la règle de droit.

En ce sens, l’équité peut aussi s’opposer au droit. En effet l’équité a pour but de corriger des inégalités, mais si le droit de son côté doit faire régner la justice, mais il doit également assurer la paix sociale, l’ordre et la sécurité. L’équité est donc surtout un outil entre les mains du juge, qui doit juger en fonction des règles de droit applicables (imposé par le code de procédure civile), mais l’équité n’est pas considérée comme étant une règle de droit. Autrement dit, le juge peut juger en équité et l’article 12 du code de procédure civile le lui permet, mais il ne doit pas viser l’équité (et ne doit pas dire qu’il le fait). (attention, aujourd’hui l’état de nécessité, venant de l’équité à la base, a été transformé en règle de droit).

Bien sur, l’équité inspire la règle de droit et parfois, la loi fait référence à l’équité. L’article 700 du code de procédure civile (très connu parmi les avocat-e-s), permet au ou à la juge de condamner une partie (souvent celle qui perd) lors d’un procès, à payer une certaine somme d’argent que le ou la juge va fixer dans son jugement « lorsqu’il lui paraîtra inéquitable de laisser à la charge de l’autre partie certains frais comme par exemple les honoraires de son propre avocat ».

L’équité n’est pas le droit mais elle guide l’action du juge et l’action des autorités productrices des règles de droit. Dans un certain sens, l’équité est une source discrète du droit, elle ne dit pas toujours son nom, mais c’est une source omniprésente, au moins dans l’application de la règle de droit.

Résumé du chapitre I :

La règle de droit est une norme juridique. Son existence n’est pas gratuite, ni le fruit du hasard. De nombreux philosophes et juristes ont avancé des explications pour justifier la règle de droit. Les deux grands courants de pensée sont l’idéalisme du droit naturel d’une part, et le positivisme d’autre part. En cela, la règle de droit se distingue d’autres normes comme par exemple les règles religieuses ou les règles morales. La règle de droit est ainsi obligatoire car elle est accompagnée d’une sanction ou du pouvoir de demander à l’Etat son respect.
Mais toutes les normes juridiques ne sont pas les règles de droit. En effet, la règle de droit se doit d’être générale et impersonnelle, alors que certaines normes juridiques peuvent être individuelles comme par exemple la délivrance d’un permis de conduire. La règle de droit doit également avoir une certaine permanence, gage de stabilité et également d’autorité du droit.

Chapitre II – Le droit en tant que système organisé

Les divisions et les sources du droit.

Les sources de la règle de droit. Autres sources réelles : sociologiques, économiques….

Le droit touche à tous les aspects de la vie en société et son étude serait impossible s’il n’était pas ordonné autour de certaine considérations spécifiques à certaines situations. Autrement dit, le droit est un système organisé, on parle également d’ordonnancement juridique, et cette organisation peut être décrire selon deux axes :

  • un axe horizontal qui va permettre de présenter les différentes disciplines et branches du droit
  • un axe vertical qui va permettre d’étudier les différentes sources du droit, présentées de manière hiérarchique

TITRE 1 – Les divisions du droit

Le droit va gérer les situations les plus diverses. A mesure que la société se complexifie, le droit accompagne cette société de plus en plus complexe et va se complexifier, se spécialiser et devenir de plus en plus technique (même si toute branche du droit est technique, le droit fiscal l’est par exemple encore plus). On assiste à à l’émergence de nouvelles disciplines juridiques : par exemple, le droit pénitentiaire n’existait pas il y a 30 ans, le droit de la propriété intellectuelle ne date que de 1791… Le droit s’adapte donc aux évolutions techniques et scientifiques de manière générale. Nous allons ici décrire sommairement les différentes disciplines qui composent le droit objectif.

SECTION 1 : Le droit interne français

Le droit français, traditionnellement, se divise entre le droit public et le droit privé. Cette division, certes méthodologique, a des conséquences pratiques (division des juridictions, des sections universitaires…). Cette division est cependant discuté, et malgré cette distinction, on peut dans certains cas observer certains rapprochements de logique entre ces deux grandes branches du droit.

A. Le droit public

Pour donner une première définition du droit public on peut dire qu’il s’agit des règles régissant les organismes public et l’administration, ainsi que leurs relations avec les personnes privées. On peut dire également que c’est l’ensemble des règles de droit qui organisent et qui régissent le fonctionnement de l’état, des collectivités territoriales, de l’administration (au sens large), et des relations de ces institutions avec les sujets de droit. Le droit public concerne donc un ensemble de personnes morales (état, région…) dont l’action est orientée vers l’intérêt général. C’est la raison pour laquelle ces personnes disposent de pouvoir spécifiques : à cet égard on parle de prérogative de puissance publique.

1. Le droit constitutionnel

C’est le droit de l’organisation de l’état et du fonctionnement des institutions. Notre constitution date du 4 octobre 1958 et a été modifiée plusieurs fois. La constitution est en quelque sorte notre pacte social, en droit français c’est notre texte fondateur, fondamental, puisque tout le droit français doit se conformer à la constitution. Elle organise notamment la séparation des pouvoir, c’est un texte absolument fondamental. Le droit constitutionnel est du droit public, mais la constitution nous intéresse aussi beaucoup en droit privé, notamment la préambule à valeur constitutionnel (on parle d’un bloc de constitutionnalité ; il a la même valeur que toute la constitution) puisqu’il contient la DDHC de 1789. De même on trouve dans ce préambule de la constitution de 1946 qui proclame un certain nombre de droits sociaux (droit au travail, de grève…). On y trouve également une charte environnementale, qui prend de plus en plus d’importance comme source du droit. La constitution n’est donc pas seulement l’organisation de l’état mais aussi la proclamation d’un certain nombre de droits individuels.

La QPC, question prioritaire de constitutionnalité, permet, dans la cadre d’un procès civil, de poser une question sur la constitutionnalité du texte applicable au procès. Il est alors envoyé en priorité à la Cour de Cassation, qui l’enverra ou pas au Conseil constitutionnel. On peut donc depuis 2009 faire un contrôle de constitutionnalité, lors d’un procès civil, en plus du moment où est écrite la loi.  Par exemple l’article 544 du code civil qui date de 1804, peut être vérifié, on peut donc contrôler la constitutionnalité de textes très anciens.

Pour compléter se référer au cours de droit constitutionnel.

2. Le droit administratif

C’est l’ensemble des règles de droit relatives au pouvoir et aux obligations de l’administration. Le pouvoir hiérarchique suprême, tel que prévu par la constitution, est le Premier Ministre (article 20 de la constitution). Ce droit va s’occuper des relations des personnes publiques entre elles, ou entre un établissement public administratif (EPA) et des personnes publiques, mais également entre les personnes publiques et les personnes privées. Dans un état de droit comme l’Etat français, l’action de l’administration est soumise au respect des règles de droit, elle doit être conforme au droit, à la loi, au principe de légalité (soumission au droit). L’administration est susceptible de devoir rendre des comptes devant le juge. De même elle est soumise au principe de responsabilité : l’administration peut engager, à certaines conditions, peut engager sa responsabilité vis à vis des administré-e-s si elle leur cause du tort. Cela signifie donc que l’administration peut être justiciable (elle peut passer devant la Justice). Dans la plupart des pays il n’y a pas de juge dédié, mais en France si, le juge administratif. On va faire un procès à un acte administratif, pas à l’administration en elle-même, avec pour but d’écarter cet acte et supprimer ces effets. On pourrait se dire que le juge administratif serait favorable à l’administration, mais au contraire le droit administratif s’est construits en cherchant un équilibre entre la protection des administré-e-s et le pouvoir des administrations (l’histoire montre que les juges sont assez souvent du côté des administré-e-s)

3. Les autres disciplines

Le droit des finances publiques : le droit des « ressources, charges et comptes des collectivités publiques, c’est-à-dire principalement de l’État, des collectivités territoriales, des organismes de Sécurité sociale, de ceux dépendants étroitement de l’État et des collectivités territoriales (établissements publics), de l’Union européenne »

Le droit de la fonction publique : droit qui s’applique aux agent-e-s de l’administration au sens large. Ce droit va notamment contenir les règles relatives au statut des fonctionnaires, les règles relatives aux rapports entre les agent-e-s et leur hiérarchie.

Le droit international public : concerne les rapports des états entre eux (traités internationaux…), rapport des états aux ONG ou organisations internationales… Droit de la guerre, droit de la paix, régulation du commerce international, droit maritime…

Droit fiscal (parfois qualifié de mixte) : relatif aux impôts et taxes, cotisations sociales… Ce droit fiscal donne à l’administration fiscale des pouvoirs particuliers pour percevoir les impôts et taxes. Cependant en réalité c’est un droit qui intéresse les individus. Tout le monde paye la TVA et l’entreprise qui vend un objet agit en tant que collecteur de la TVA pour l’état. Un grosse partie du contentieux fiscal est traité par le tribunal administratif.

B. Le droit privé

Le droit privé est le droit des relations entre les individus, entre les particuliers. Il se découpe en plusieurs branches

1. Le droit commun (civil)

Vient du latin civis qui désigne le citoyen. C’est donc le droit de tous-tes les citoyen-ne-s, on parle également du droit des gens (gentis). C’est pour cela que l’on parle de droit commun : c’est le droit qui est commun à tous-tes, qui s’applique par défaut s’il n’y a pas de règles plus spécifiques.

Le droit civil est contenu dans un code, le Code civil. Il a été le premier Code issu des codifications législatives napoléoniennes. On a d’ailleurs longtemps parlé de code napoléon à son égard : il a été promulgué le 21 mars 1804 en tant que Code civil des français. Après la révolution on a voulu normer, rationaliser le droit sur le territoire de la République. Sous l’ancien régime, le droit privé était un droit morcelé selon les régions, on avait beaucoup de droit coutumier au Nord de la Loire, tandis qu’au Sud de la Loire on empruntait au droit Romain.

Il reprenait une partie des articles de la coutume de Paris et du droit écrit du Sud de la France. Sa rédaction et cette double influence des diverses traditions juridiques françaises est l’œuvre de quatre juristes : deux issus des traditions coutumières du Nord et deux issus de la culture de droit écrit issue du droit romain du Sud. Ces quatre rédacteurs furent choisis car chacun portait la culture d’une partie du droit alors présent sur le territoire de la Nation :

  • Bigot de Préameneu, spécialiste de la Coutume de Bretagne
  • Tronchet, président de la commission, spécialiste de la Coutume de Paris (cette coutume était la plus complète, elle suppléait les manques des autres coutumes)
  • Maleville, secrétaire général, originaire du Périgord, pays de droit écrit influencé par la coutume du Nord
  • Portalis était du Sud-Est (Aix-en-Provence), pays de droit écrit, il connaissait parfaitement le droit romain (il pense que la loi doit fixer des principes généraux et le juge doit faire évoluer l’interprétation de la loi).

On a eu à coeur, à l’époque, de trouver un compromis, un terrain d’entente entre les différentes traditions juridiques du territoire français. Il s’agissait d’offrir et d’imposer aux français un code civil dans lequel ils puissent se reconnaître et y voir les anciennes règles, et de plus il a été rédigé en faisant attention à l’accessibilité de la langue juridique. Le code civil est un ouvrage révolutionnaire. Le code civil s’est beaucoup exporté et a énormément influence l’Europe et bien au delà. Disons surtout que Napoléon l’a bien exporté grâce aux guerres napoléoniennes, et qu’il a été adopté même une fois Napoléon déchu (Espagne, Portugal, Italie, Allemagne, Belgique… et au Maghreb (Algérie), en Amérique du Sud, Brésil…).

Bien sûr, le Code civil a été maintes fois retouché depuis sa promulgation, jusqu’à l’époque contemporaine. Il est le reflet de la société civile et donc, à ce titre, il porte des valeurs qui évoluent (voir par exemple l’évolution du droit de la famille depuis 1804 jusqu’à l’ouverture du mariage aux personnes du même sexe). Mais beaucoup de textes du Code demeurent inchangés depuis son origine. L’intervention du juge est considérable car il a également, par son interprétation, fait évoluer l’influence et la portée des textes. La dernière grande réforme en date est celle du 10 février 2016 qui a modifié plus de 120 articles du code civil, on a réformé le droit du contrat/des obligations. Le code civil est à lui seul l’illustration d’un tas d’idée comme les exigences de stabilité et d’évolution du droit.

Son domaine est en effet extrêmement large :

  • Livre I :
    • On trouve tout d’abord des règles générales dans le titre préliminaire et dans le Livre Ier telles que :
      – L’effectivité des lois, l’application des lois dans le temps et dans l’espace
      – Le caractère obligatoire des lois de sûreté et de police pour les français et pour les étrangers et leurs biens en France
      – Règles qui s’appliquent au juge : obligation de se prononcer sur tous les litiges qui lui sont soumis sous peine de déni de justice, interdiction de se prononcer par voie générale
      – La nullité des contrats et conventions contraires à certaines valeurs fondamentales
    • Le droit des personnes : des règles relatives à la protection du corps humain (bioéthique), les règles relatives à l’état civil, le nom, le statut de la personne, la personnalité juridique, les incapacités, tutelle et curatelle…
    • Le droit de la famille : les formes de couple (mariage, PACS, concubinage), le divorce, la filiation (autorité parentale…).
  • Livre II :
    • Le droit des biens : droit de propriété, démembrements de la propriété, l’indivision, les servitudes, distinction entre meubles et immeubles…
  • Livre III :
    • Le droit des obligations : droit commun du contrat, droit de la responsabilité, régime général des obligations
    • Le droit des contrats spéciaux : vente, bail, prêt, dépôt, etc…
    • Le droit des régimes matrimoniaux et des successions (droit patrimonial de la famille), droit des libéralités
    • Le droit commun des sociétés et les sociétés civiles
    • Le droit de la prescription
  • Livre IV :
    • Le droit des sûretés
2. Les branches spécialisées du droit privé

Il y en a une multitude, il n’y a pas de hiérarchie.

Droit des affaires : On trouve la plupart de ces règles dans le code de commerce, c’est un code qui concerne le statut du commerçant, le fond de commerce, les sociétés commerciales, le droit a la concurrence, le droit des entreprises en difficulté (alerte, plan de sauvegarde, redressement, liquidation judiciaire…), le droit de la distribution (franchises). Il dépasse donc la notion de droit commercial car il concerne aussi des artisan, professions libérales…

Droit du travail : on en trouve l’essentiel dans le Code du Travail, il concerne plusieurs choses (contrat de travail, modalités de la rupture du contrat de travail, obligations de l’employeur et du salarié), relations collectives de travail, droit de grève, relations des salarié-e-s au sein de l’entreprise..

Droit de la consommation : s’occupe des relations entre les professionnel-le-s et les consommateur-ices. Pro = contracter un contrat dans le cadre de son activité professionnelle, dans le but de faire un profit. On trouve des règles relatives à la protection du ou de la consommateur-ice.

Droit de la propriété intellectuelle : droits d’auteur-e-s, brevet d’invention, droit des marques…

Chaque branche a un champ d’application bien défini. Pour un même contrat, on va par exemple devoir se poser un certain nombre de questions et montrer qu’il y a plusieurs corps de règles qui vont s’empiler. Un contrat de vente est concerné par le droit à la consommation (règles très spécifiques) qui se trouvent dans le code civil (règles de droit commun des contrats + règles spéciales des droits des contrats de vente + règles encore plus spéciales de droit à la consommation). Specialia generaligus derogant : dans un situation spéciale, quand une règle spéciale est posée, on l’applique même si la règle générale la contredit. En effet le droit commun est là pour s’appliquer par défaut s’il n’y a pas de règle spéciale. Exemple en droit commercial la preuve est libre alors qu’en droit civile elle est à faire par écrit avec un notaire.

C. Traduction concrète de cette division / Différences entre droit public et droit privé

Cette différence a une raison historique, mais on a pu critiquer cette différence parce qu’on observe souvent un rapprochement entre le droit public et le droit privé. Par exemple certaines procédures devant les tribunaux administratifs se ressemblent. Le droit public des contrats se rapproche du droit privé des contrats. En réalité, il y a une véritable différence entre ces deux grandes branches du droit :

  • la finalité est différente, en schématisant le droit public a pour finalité l’intérêt général alors que le droit privé s’intéresse aux intérêts particuliers (la plupart du temps).
  • les deux disciplines auraient un caractère différent : ainsi le droit public aurait un caractère impératif, s’impose aux administrés, alors que le droit privé laisserait plus de choix aux individus (choix de se marier ou pas; mais si on choisit de le faire alors on a des devoirs cf article 212 du code civil / cependant c’est obligatoire de contracter une assurance automobile du moment qu’on en a une).
  • les privilèges qui sont accordés à l’administration par le droit public, ce qu’on appelle des prérogatives de puissance publique. Par exemple l’administration peut faire exécuter directement les décisions qu’elle prend à l’encontre des particuliers et ce même si le particulier conteste cette décision. On ne peut contester qu’après. Alors qu’en droit privé il est interdit de se faire justice à soi-même, on a pas le pouvoir de faire exécuter sa décision, si le droit a été violé par un tiers seul le juge pourra prononcer l’exécution forcée.
  • il existe des ordre de juridiction différents : l’ordre juridictionnel administratif pour le droit public, et l’ordre juridictionnel judiciaire pour le droit privé. L’ordre administratif a été créé par une loi révolutionnaire du 16-24 août 1790 pour mettre à l’abris les administrations (on ne voulait pas que leurs décisions soient remises en cause), mais le droit a finalement évolué en faveur des administré-e-s (mais les ordres se rapprochent : QPC, TGI compétent pour juger les impôts indirects…).

D. Les disciplines mixtes

La distinction entre droit privé et public n’est pas absolue, il peut y avoir aussi des influences et porosités entre les deux.

1. Le droit pénal

Appelé autrefois le droit criminel. C’est une branche du droit qui défini les comportements anti-sociaux, les infractions, et qui prévoit pour chaque infraction la réponse de la société sous la forme d’une peine. L’essentiel du droit pénal se trouve dans le code pénal, mais on en trouve aussi dans beaucoup d’autres codes (délit de contrefaçon dans le code de la propriété intellectuelle). Le droit pénal concerne donc les relations entre la société dans son intégralité (représentée et défendue par le ministère public dans le cadre du procès pénal : procureur de la république, procureur général à la cour d’appel…) et un individu qui a porté atteinte à des règles particulièrement importantes. Elles n’ont pas toutes la même gravité : contraventions (tribunal de police, que des amendes), les délits (amendes et jusqu’à 10 ans de prison) et crimes (cour d’assise, peines longues). Il y a donc une gradation dans le code pénal. C’est la raison pour laquelle le droit pénal est une discipline mixte : on défend l’intérêt général de la société mais atteint par un individu. Le lien avec le droit public est étroit puisque les infractions sont définies en tenant compte de la règle d’intérêt général, que l’on cherche à protéger, et les peines sont exécutées par la puissance publique (les forces de l’ordre). De ce point de vue le droit pénal a un lien très fort avec le droit public. Mais, d’un autre côté, il protège aussi des intérêts privés (la répression du vol protège la propriété privée, celle de l’homicide protège le droit à la vie, celle de la diffamation protège l’honneur et la réputation des individus). Par tradition, le droit pénal est rattaché au droit privé (ordre judiciaire).

Le droit pénal s’articule avec une 2e discipline également très importante : la procédure pénale, qui fixe les règles relatives à l’enquête, aux poursuites, et au jugement de la personne suspectée d’infraction. Elle est aussi la garantie des droits de la personne suspectée, pour éviter l’arbitraire (règles relatives à la garde à vue, aux preuves…).

Le droit pénal est généralement divisé en deux branches :

  • le droit pénal général, qui précise les conditions générales d’incrimination et de fixation des peines, on ne peut pas condamener une personne pénalement si aucun texte ne prévoit les éléments constitutifs de l’infraction
  • le droit pénal spécial qui précise un catalogue, une liste d’infractions, chacune ayant ses propres éléments constitutifs

Depuis quelques décennies le droit pénal cherche également à prévenir les infractions, essayer de faire en sorte qu’elles ne se produisent pas. Il vise aussi à rééduquer, réinsérer les anciens délinquants. Il prévoit parfois d’autres formes de peines que la prison.

2. Les autres disciplines mixtes

Le droit processuel : regroupe les différentes matières de procédures, comme la procédure civile, administrative, pénale. Il s’intéresse au fonctionnement de la justice (civile, pénale, administrative…) en tant que service public. Diverses règles vont fixer les procédures à suivre pour respecter le déroulement des procès. Ces règles sont vraiment importantes parce que ce sont elles qui vont chercher à éviter un procès arbitraire, càd que ce sont elles qui vont garantir au justiciable un procès équitable et la protection de ses droits (en pénal, droit de garder le silence et droit à un avocat).

Le droit social : il regroupe le droit du travail et le droit de la sécurité sociale, qui s’est développé après après la seconde guerre mondiale et a pris progressivement son autonomie par rapport au droit du travail. C’est un droit aujourd’hui très vaste, qui comporte des règles destinées aux travailleurs pour les protéger contre certains risques comme le chômage et les accidents du travail. Le droit de la sécurité sociale a également une dimension familiale, il y a diverses prestations pour charge de famille, les « prestations sociales ». Il y a donc une solidarité de la nation avec les gens qui en ont le plus besoin. On le rattache traditionnellement au droit privé, car il protège des individus, mais il y a de très nombreux éléments de droit public. Il y a des acteurs très importants comme les inspecteurs du travail ou les diverses administrations comme la CAF. Il existe un tribunal particulier : le TASS (ordre judiciaire) tribunal administration de sécurité social. Pour le droit du travail il existe les prud’hommes (pas de magistrants, seulement des représentants des employeurs et des salarié-e-s).

Le droit de l’environnement : concerne aussi bien l’action publique que privée. Avant qu’il existe un droit spécifique, on utilisait le droit civil (responsabilité civile). Droit de l’énergie …

 

SECTION 2 : Le droit international s’appliquant dans l’Etat français

Origine internationale mais intégré au droit français.

La distinction entre le droit interne et international est encore moins nette qu’entre privé et public. Lorsqu’un rapport de droit contient un élément étranger, alors il s’agira de droit international. Par exemple, un événement qui se produit à l’étranger mais concerne des français-es, une maison à l’étranger possédée par un-e français-e, mariage entre un-e français-e et un-e étranger-e… Mais c’est aussi l’implication de la France en tant qu’état, des le droit international : diplomatie, coopération fiscale, circulation internationale de marchandises…Ce sont des situations très variées et très fréquentes, qui peuvent poser des difficultés juridiques, parce que les règles entre les différents pays ne sont pas les mêmes (traditions juridiques différentes).

A. Le droit international privé

C’est une branche du droit qui concerne les rapports entre personnes privées lorsqu’il existe un élément étranger, on parle souvent d’élément d’extranéité. Par exemple si un irlandais et un français se marient en Allemagne et vivent en Italie, que faire s’ils veulent divorcer, quel droit s’applique ? Un produit fabriqué en Allemagne est commercialisé par une société espagnole et livré en France. S’il y a un vice caché, quel droit on applique sa responsabilité ? Si on a un patrimoine dans deux pays et qu’on décède, quel droit de succession s’applique ?

Deux séries de conflits peuvent être gérés par le droit international privé :

  • le conflit de juridiction : dans quel pays doit se tenir le procès, quel juge et quel tribunal est compétent, et quelle est la valeur de la reconnaissance en France d’un jugement étranger
  • le conflit de loi : quelle est la loi que va devoir appliquer le juge français, il peut arriver qu’il applique une loi étrangère dans certaines situations, à condition qu’elle n’entre pas en contradiction avec des règles d’ordre public français (droit « important »)

Le droit international privé est une branche particulière du droit civil. De plus en plus de conventions internationales ou européennes règlent ce types de conflit.

B. Le droit international public

Le droit international public – souvent appelé simplement droit international – contient les règles applicables dans les rapports des Etats entre eux et définit l’organisation, le fonctionnement, la compétence et les pouvoirs des organisations internationales comme par exemple l’Organisation des Nations Unies.

Les règles de droit international public figurent le plus souvent dans des traités et des conventions internationales signées entre les Etats. On trouve aussi des règles coutumières, de règles issues de grands principes du droit ou encore de la jurisprudence de juridictions internationales.

Le droit de l’Union européenne est un peu à part de ce point de vue. Issu à l’origine du Traité de Rome du 25 mars 1957 instituant la Communauté économique européenne (CEE), il s’agit d’un droit mixte à forte dominante de droit public. C’est un droit mixte car il est à la fois un droit international – il pose des relations entre les Etats – et à la fois un droit interne – car il comporte des règles qui s’appliquent directement dans l’ensemble des états membres qui disposent ainsi de règles communes et harmonisées. C’est encore un droit mixte car il relève du droit privé (par la réglementation de rapports privés d’ordre économique mais également  extra-économiques) mais aussi du droit public (règles de fonctionnement des institutions européennes comme le Conseil de l’Europe, le Parlement européen, la justice de l’Union européenne).

 

Ces diverses branches du droit (et il ne s’agit là que d’exemples) sont contenues dans des règles diverses d’origines variées : la Constitution, la loi, les actes administratifs, la coutume, les décrets, les conventions et traités internationaux, etc… Toutes ces règles ou normes n’ont pas la même valeur et doivent s’articuler les unes avec les autres. Voyons à présent une présentation un peu plus abstraite mais très importante des règles de droit selon leurs sources.

TITRE 2 – Les sources du droit

Vue sous un aspect vertical, cette question est incontournable et plus importante que les branches du droit. En effet ici on aborde le droit du point de vue de son origine, qu’est-ce qui créé le droit. Le terme de source renvoie à deux idées : la provenance du droit, d’où provient-il, son origine, ce qui le créé ; idée du résultat, à ce qui est créé, au droit lui-même. Cette question est à nouveau une difficulté théorique, on a énormément de réflexion très riches et très variées (très traditionnelles ou beaucoup plus modernes, nouvelles) sur ces sources.

Traditionnellement on présente deux classifications des sources du droit :

  • distinction traditionnelle, classique entre les sources réelles et les sources formelles.
    • Les sources réelles correspondent à une approche sociologique de la règle de droit, on parle également de sources matérielles ou substantielles, brutes. En d’autre termes il s’agit des forces créatrices du droit (titre de l’ouvrage de 1955 de Georges Ripert). Ce sont toutes les sources qui cherchent leur justification dans des données profondes (sociologiques, économiques…) qui expliquent la règle de droit. Par exemple la punition de l’inceste trouve sa source au niveau social mais aussi de santé.
    • Les sources formelles qui renvoient à une approche plus technique et juridique des sources du droit. On s’intéresse au processus technique d’élaboration de la règle : qui créé la règle de droit ? La loi, la coutume, la jurisprudence (voire l’influence de la doctrine) ?
  • les sources du droit et les sources de droits (norme/règle)
    • les sources DE droit : sources du droit positif. Il s’agit des sources du droit objectif. Ici le droit est assimilé à la règle de droit générale,abstraite, impersonnelle, obligatoire et permanente (cf. chapitre I). On retombe ici sur la logique des sources formelles.
    • les sources DES droits :  Le droit serait ici défini plus largement et engloberait les droits subjectifs, c’est-à-dire les droits concrets des individus tels que définis par le droit objectif. Dans cette optique le droit n’est plus limité aux règles générales et abstraites. Dès lors, la convention (le contrat) et plus généralement toutes les normes individuelles (actes administratifs individuels, décisions de justice) peuvent être vues comme étant des sources DE droits.
  • sources directes et indirectes :
    • directes : directement élaborées par les autorités, qui imposent leur respect
    • indirectes : interprétation des sources directes, car ces autorités n’ont pas les mêmes pouvoirs, mais elles créent tout de même du droit

SECTION 1 – Les sources directes

A. Les sources directes écrites

Prise au sens large, la loi désigne toutes les règles de droit formulées par écrit et présentant les caractères de généralité, d’impersonnalité et d’obligation vus en Chapitre I (très grosse majorité des sources du droit).

1. La notion de source directe écrite

Ce sont des règles de droit élaborées par des organes habilités, ces autorités sont très fortement hiérarchisées. Il y ce qu’on appelle la pyramide des normes : Constitution, la loi, les actes administratifs. L’idée fondamentale de cette hiérarchie des normes est que les normes inférieures doivent respecter les normes supérieures. Le droit international a pris de l’importance et a été intégré à la pyramide des normes après la seconde guerre mondiale, on a placé les traités internationaux en dessous de la constitution mais au dessus de la loi (mais subtilité de l’article 55 de la Constitution qui précise qu’on peut modifier la Constitution si on veut adopter un traité international contraire à la Constitution ; de même c’est une question de point de vue ; des décrets existent par eux-même lorsqu’il n’y a pas de loi pour tel sujet). Il y a donc ici des sources internes comme des sources internationales.

2. La force de la loi

Elle est une source particulière. Quelle est sa force dans le temps, sa durée de vie ? Une loi n’est efficace que pendant sa durée de vie, on dit qu’elle est en vigueur. Il ne suffit pas qu’elle soit votée par le parlement pour qu’elle entre en vigueur : il faut qu’elle soit promulguée par le Président de la République, et ensuite qu’elle soit publiée au journal officiel (important car c’est grâce à cela que les citoyens pourront avoir connaissance de la loi). La loi n’entre pas nécessairement en vigueur au jour de sa promulgation, ce qui compte est donc la date de son entrée en vigueur, qui va ouvrir la période de vie de la loi. L’article 1er du code civil fixe les règles générales relatives à cette entrée en vigueur de la loi. Il nous dit que la loi entre en vigueur le lendemain de sa publication au journal officiel ou à la date qu’elles ont elles-mêmes prévues. La loi reste en vigueur jusqu’à son abrogation. A partir du moment où la loi est en vigueur, nul n’est censé l’ignorer. Cela ne signifie pas que l’on droit connaitre tout le droit mais qu’on ne peut pas se cacher derrière le fait que l’on ait ignoré l’existence d’une loi en particulier, que l’on ne connaissait pas son existence, pour échapper à son application.

De plus, la loi est d’intensité variable : toutes les lois n’ont pas la même force. On distingue d’une part les lois impératives et d’autre part les lois supplétives.

  • Les lois impératives sont les plus fortes, elles ordonnent, imposent un comportement, ou au contraire qui interdisent, mais dans tous les cas les individus doivent s’y soumettre. Cette idée renvoie également à l’idée d’ordre public, les lois impératives viennent protéger. Elles peuvent être sanctionnées pénalement (amendes…) ou civilement (nullité d’un contrat ou d’un mariage incestueux…). Ce sont donc des lois que l’on ne peut contourner par des volontés individuelles.
  • Ensuite viennent les lois supplétives de volonté, qui s’appliquent à défaut d’une volonté contraire. Elles s’imposent aux individus que s’ils n’en ont pas écarté l’application. Elles prévoient une règle par défaut dans l’hypothèse ou les volontés individuelles n’en ont pas adopté une autre. Autrement dit, lorsqu’une loi est supplétive, les individus peuvent adopter une règle différente que celle qui est prévue dans la loi (si on a pas adopté ses propres règles).
    • Par exemple, en matière de vente : l’article 1576 du Code civil dit que la vente est conclue dès qu’on est d’accord sur la vente et sur le prix et prévoit que le transfert de propriété immédiatement (l’acquéreur devient propriétaire de la chose dès la conclusion du contrat), même s’iel n’a pas encore payé le prix et même si la chose n’a pas encore été livrée, ce qui pose des soucis si la chose est abîmée pendant. S’il y a transfert de propriété il y a transfert des risques (de dégradation ou de destruction de la chose). Les volontés peuvent donc prévoir dans le contrat que le transfert de propriété s’effectuera une fois la livraison effectuée ou une fois la totalité du prix payé.
    • Par exemple lorsqu’on se marie on est par défaut sous le régime matrimonial légal càd que les revenus de chacun des époux et les biens qui sont acquis pendant le mariage deviennent des biens de communauté. Mais les époux peuvent aussi choisir un régime de séparation des biens : chacun-e conserve ses revenus, les bien restent propres ; ou encore un régime de communauté universelle

B. La coutume, source directe non écrite

Sous l’ancien régime elle était l’une des sources les plus importantes de la loi, aujourd’hui moins. Elle a été supplantée par le droit écrit mais elle garde un rôle important dans certains domaines comme le droit commercial. Elle est une règle à laquelle se soumettent volontairement et spontanément des individus, qui la considèrent comme obligatoire. En droit des affaires on utilise plutôt le termes « d’usages » ou d’us (et coutumes). Avec la révolution, c’est la loi qui est devenue la source principale du droit. La coutume peut jouer un rôle important dans certains domaines : droit du commerce international, et même en commerce interne ; au sein des institutions de la Ve République ; femme mariée qui prend le nom de son mari (et peut le garder même après un divorce pour des raisons professionnelles). Une coutume ne peut exister que si certains éléments sont réunis :

  • élément matériel : usage ancien, notoire, constant, et général.
    • l’usage doit être ancien, il doit résulter d’un certain nombre de comportements identiques dans le temps
    • l’usage doit être constant, les comportements se sont répétés de manière semblable au cours du temps (très légères variations tolérées)
    • l’usage doit être notoire, il doit avoir été connu d’un nombre de personnes suffisant
    • l’usage doit être général, il doit être répété habituellement par l’ensemble des personnes concernées
  • élément psychologique : il faut que la coutume soit considérée comme obligatoire par ceux qui s’y soumettent, ou autrement dit ce comportement matériel que constitue l’usage est perçu par le groupe social comme étant une règle de droit, c’est perçu comme étant une règle de droit donc ça devient une règle de droit. C’est précisément la difficulté de la coutume, à savoir qu’il faut en établir la réalité. Celui qui se prévaut d’une coutume, doit la prouver par tout moyen : témoignages, expertises, parère (document, certificat délivré par les chambres de commerce et qui atteste de l’existence de tel ou tel usage professionnel). Il peut y avoir également des différences selon le type de coutumes : générales (le juge ne l’ignore pas en général), locales, limitée à certains usages professionnels (on doit la prouver)… On pourrait se dire que la coutume et la loi sont différentes et n’entretiennent pas de relation mais ce n’est pas vrai parce que parfois la loi elle-même renvoie à la coutume. Exemples :
    • ancien article 1135 du code civil relation au droit commun du contrat qui pose la force du contrat « Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature. ».
    • article 671 du code civil sur les distances pour planter les arbres, mais précise qu’il convient de se référer aux usages.

SECTION 2 – Les sources indirectes

Certains les appellent aussi les sources interprétatives, car les sources directes ne peuvent pas prévoir toutes les situations. Il est donc souvent nécessaire d’adapter la règle de droit en vue de sa meilleure application.

Portalis, extrait du Discours préliminaire sur le projet de code civil :

« Un code, quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plutôt achevé, que mille questions inattendues viennent s’offrir au magistrat. Car les lois, une fois rédigées, demeurent telles quelles ont été écrites ; les hommes , au contraire, ne se reposent jamais ; ils agissent toujours ; et ce mouvement, qui ne s’arrête pas, et dont les effets sont diversement modifiés par les circonstances, produit à chaque instant quelque combinaison nouvelle, quelque nouveau fait, quelque résultat nouveau. […]

L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit ; d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière.

C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application. »

En effet le droit ne doit pas être figé au risque de ne plus être en phase avec le groupe social, donc les sources indirectes, majoritairement la jurisprudence et la doctrine, servent à cette évolution.

A. La jurisprudence

Elle peut être définie de plusieurs façon. Étymologie latine : jus, juris le droit, et prudencia, la connaissance. C’est l’un des nombreux sens du terme. Nous allons voir deux définition contemporaine (surtout la 2e à retenir)

  • dans un sens large, la jurisprudence est l’ensemble des décisions prises par les tribunaux
  • la position prise sur l’application d’une règle de droit par ceux et celles qui en sont chargé-e-s c’est-à-dire les juges. Selon cette deuxième conception, le terme de jurisprudence renvoie à une solution, généralement donnée par les tribunaux à une question de droit déterminée ou on peut encore dire qu’il s’agit d’une habitude de juger un litige de telle ou telle façon, habitude t’interpréter les règles de droit de telle ou telle façon.

Certains auteurs en doctrine considèrent que la jurisprudence n’est pas une source de droit car elle est dépourvue des caractères habituels. Ce qui est sûr, c’est que le rôle des juges est vraiment important. Son rôle premier est d’appliquer la loi lorsqu’on lui demande de trancher un litige. Toutefois la loi n’a pas toujours prévu une solution, les questions peuvent ne s’être encore jamais posées. Aussi, la loi n’est parfois pas toujours très claire. Or, le juge a l’obligation de trancher les litiges qui lui sont soumis, de répondre aux questions qu’on lui pose. S’il ne le fait pas, il se rend coupable de déni de justice. Article 4 du Code civil : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. » Le déni de justice est puni pénalement, article 434-7-16 du Code pénal. Le magistrat qui refuse de juger doit répondre à l’injonction de ses supérieurs et s’il persiste dans son refus il s’expose à 7500€ d’amende et à une interdiction d’exercer ses fonctions qui peut aller de 5 à 20 ans. (parfois le juge oublie de réponde, mais le refus de répondre est rarissime). Donc, si la loi n’est pas claire, il devra l’interpréter, et si la loi est muette sur la question, il devra découvrir une règle de droit à partir des textes qui existent. Par exemple il y a des textes très généraux mais toutes les situations précises n’y sont pas renseignées, les juges doivent alors inventer une règle connectée à l’article général qui avec les années sera une norme appliquée à chaque fois dans cette situation (exemple : voisin bruyant, on doit prouver la faute).

La difficulté de la jurisprudence est que le juge va trancher les litiges au cas par cas. Article 5 du code civil « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. » sa décision se limite donc aux cas particuliers qu’il doit trancher. C’est ce que l’on appelle la prohibition des arrêts de règlement. Cela interdit au juge d’adopter une règle générale, impersonnelle. Pour construire une jurisprudence il va falloir un ensemble de décisions qui vont dans le même sens, pour créer un « ruisseau » ce qui suppose une grande masse de jugements. Aujourd’hui, les bases de données sont une source formidable de la jurisprudence, la plupart des matières sont publiées (lois et jurisprudence) sur internet. En réalité, les juridictions suprêmes comme la cour de cassation, adoptent des solutions de principe qui vont servir de guide pour les juges (mais en même temps elle dit elle-même qu’elle n’est pas une source de droit…).

Selon l’opinion du professeur la jurisprudence est une source incontournable du droit. Exemple sur le fondement de l’article 1242, ex 1384, alinéa premier, la jurisprudence a créé une responsabilité générale du fait des choses (situation dans laquelle un individu engage sa responsabilité délictuelle à la suite d’un préjudice qu’il aurait causé à autrui par le biais d’une chose dont il aurait eu l’usage, la direction et le contrôle au moment du dommage) avant qu’il y ait une loi spécifique en 1985 sur ce sujet. La connaissance du droit, à l’heure actuelle, ne peut pas se borner à la connaissance des textes, ce serait impossible. La question de savoir si la jurisprudence est une source du droit est dépassée, on peut encore seulement se demander quelle est sa place en tant que source du droit. On ne parle là que de jurisprudence interne, mais celle par exemple de celle de la cour européenne des droits de l’homme est encore plus indéniablement une source du droit, elle s’impose même au législateur. Parfois, la jurisprudence prend le contre pied de la loi, la corrige, voire prenne des décisions pour provoquer le législateur afin qu’il prenne une réforme.

B. La doctrine

C’est l’ensemble des travaux consacrés à l’étude du droit. On désigne par docteurs les auteurs de cette doctrine (ce sont des professionnels du droit au même titre que les avocats, ils n’ont juste pas le même rôle). Ces travaux sont principalement élaborés par des universitaires, les enseignants-chercheurs. Cependant il arrive que des praticiens participent à ces travaux (articles dans des revues…). On va trouver ces travaux dans des livres, manuels, traités, colloques, rapports d’étude (avant-projets de loi, réunions avec universitaires et praticiens pour proposer aux pouvoirs publics une réforme, aucune valeur gouvernementale), thèses de doctorats… Une thèse est littéralement une opinion (une dissertation est une « mini thèse » qui soutiens une idée). On la trouve dans tout un tas de documents, qui ne sont pas officiels.

La doctrine a trois fonctions principales :

  • rôle pédagogique, elle est là pour expliquer, former (cours magistraux)
  • commenter les règles de droit du point de vue technique, par rapport à la réalité sociale, est-elle efficace pour parvenir à l’objectif
  • proposer des améliorations du droit au vu des commentaires et observations faites, l’idée est d’influence le juge, le législateur, pour modifier la règle de droit. Elle est donc aussi une aide à la création de la règle de droit, c’est en cela qu’on la qualifie de source indirecte du droit.

Par exemple, Jean Carbonnier a eu une influence considérable, il a beaucoup œuvré sur l’évolution du droit de la famille dans les années 70. Selon le professeur, la doctrine surestime parfois son rôle d’influenceuse.

Résumé du chapitre II :

Le droit touche tous les aspects de la vie en société. Pour cela il doit se diviser en plusieurs branches afin de répondre au mieux aux diverses attentes du corps social. Ces divisions du droit sont à la fois des nécessités méthodologiques et des nécessités sociales : le juriste, comme le droit, se doit d’être aujourd’hui spécialisé.
Mais le droit est un système organisé autour de diverses sources. Les règles de droit n’ont pas toutes la même valeur, ce qui s’exprime par une hiérarchie des normes.

Chapitre 3 – Le domaine de la règle de droit

Renvoie à l’idée du droit positif : domaine dans l’espace et dans le temps (notamment article 2 du code civil)

Lorsque une nouvelle règle de droit entre en vigueur, l’ancienne règle est abrogée. Il n’est en effet pas concevable que deux règles opposées ou différentes régissent la même situation : ce serait contraire à la sécurité que l’ordre juridique doit apporter aux citoyens. Des conflits de lois existent cependant. Il est donc primordial d’étudier l’application de la loi dans l’espace (Section I), puis l’application de la loi dans le temps (Section II).

SECTION I : L’application de la loi dans le temps

Il a été vu que la loi était applicable entre le moment de son entrée en vigueur et le moment de son abrogation. Elle se substitue en principe à la loi ancienne. Toutefois, l’entrée en vigueur d’une loi nouvelle est susceptible de créer un problème de conflit de loi dans le temps. Le droit organise cette succession de lois afin d’éviter des problèmes dans l’ordonnancement juridique. En effet, lorsque deux lois se succèdent, il s’agit de savoir laquelle s’applique à une situation de fait.

Par exemple la majorité est passée de 21 à 18 ans en 1974. Mais que devait-il se passer pour les personnes qui avaient 19 ans au moment d’entrée en vigueur de la loi ? Sont-ils devenus majeurs automatiquement (application de la loi nouvelle) ou ont-ils dû attendre d’avoir 21 (application de la loi ancienne à leur situation) ? Autre exemple : Le divorce a été supprimé en 1816. Que s’est-il passé pour ceux qui se sont mariés avant cette date alors que le divorce était possible ? Pouvaient-ils quand même divorcer après 1816 (application de la loi ancienne à leur situation), ou se
trouvaient-ils pris sous l’empire de la loi nouvelle ?

La question de l’application de la loi dans le temps est plus largement une question de sécurité juridique et de prévisibilité de l’application du droit. Parfois le législateur prévoir les modalités
d’application de la loi dans le temps avec des mesures transitoires. Mais souvent ce n’est pas le cas. Aussi le droit prévoit il des règles pour régler ces conflits. Le texte de référence est l’article 2 du Code civil : « La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif. » L’article 2 pose deux règles essentielles :

  • Le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle (« la loi ne dispose que pour l’avenir »)
  • Le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle (« elle n’a point d’effet rétroactif »).

Ces deux principes sont très importants, aussi il convient de bien les étudier et de bien les maîtriser.

A – Le principe d’application immédiate (ou d’effet immédiat) des lois nouvelles

1. Le principe : la loi nouvelle ne dispose que pour l’avenir

L’application immédiate de la loi nouvelle a une double signification :

  • La loi nouvelle régit les situations juridiques nées postérieurement à son entrée en vigueur et s’applique immédiatement à elles.
  • La loi nouvelle va aussi régir les effets futurs (c’est-à-dire non encore réalisés) d’une situation juridique née avant son entrée en vigueur : la loi ancienne ne sera alors plus applicable.

La loi peut modifier à tout moment les effets des situations juridiques en cours. Portalis expliquait ainsi que : « Détruire une institution qui existe, ce n’est certainement pas faire une loi rétroactive, car, si cela était, il faudrait dire que les lois ne peuvent rien changer. Le présent et l’avenir sont sous leur empire. Elles ne peuvent certainement pas faire qu’une chose qui
existe n’ait pas existé, mais elles peuvent décider qu’elle n’existera plus ». Autrement dit, les conditions de validité et les effets passés sont soumis à la loi ancienne tandis que les effets à venir des situations en cours sont soumis à la loi nouvelle.

On peut distinguer alors trois situations :

  • La loi nouvelle ne remet pas en cause les conditions d’établissement des situations juridiques.
  • La loi nouvelle ne remet pas non plus en cause les effets passés des situations juridiques créées avant son entrée en vigueur. Ces effets passés demeurent régis par la loi ancienne.
  • Enfin, la loi nouvelle régit les effets des situations juridiques créées avant son entrée en vigueur mais qui se produisent après son entrée en vigueur : ces effets futurs des situations anciennes sont saisis immédiatement par la loi nouvelle.
2. L’exception : la survie de la loi ancienne en matière contractuelle

Par exception, un contrat reste soumis à la loi sous l’empire de laquelle il a été conclu. La jurisprudence juge en effet que « les effets d’un contrat sont régis, en principe, par la loi en vigueur à l’époque où il a été passé »

En d’autres termes, si un contrat est conclu sous l’empire d’une loi ancienne mais qu’il est toujours en cours d’exécution sous l’empire de la loi nouvelle (contrats qui s’exécutent dans le temps comme par exemple des contrats de bail), alors il demeure régi, en principe, par la loi ancienne qui continuera de s’appliquer au contrat en cours. Cette règle est justifiée par le fait que les parties au contrat ont conclu celui-ci en considération du droit applicable au moment de la conclusion. Un changement du droit viendrait alors déjouer les prévisions des parties. Pour des raisons de sécurité juridique, la loi applicable à la date de la conclusion du contrat continuera alors de régir les effets du contrat, même si une loi nouvelle est intervenue entre-temps.

Il existe néanmoins deux exceptions à l’exception :

  • Si la loi nouvelle est d’ordre public, c’est-à-dire qu’elle vient exprimer un intérêt social tellement important que la stabilité des contrats passe au second plan.
  • Si le législateur prévoit expressément que la loi nouvelle s’appliquera immédiatement aux contrats en cours : c’est fréquemment le cas en matière de contrat de travail, de bail d’habitation, de prêt de somme d’argent ou encore de contrat d’assurance-vie. Dans ces deux cas, par exception à l’exception, la loi nouvelle s’appliquera au contrat en cours (on revient à l’application du principe de l’effet immédiat).

Si les deux parties d’un contrat préfèrent la loi nouvelle, elle peut trouver à s’appliquer. Principe de la force obligatoire du contrat : il doit être appliqué tel que signé et il ne peut être modifié ou révoqué qu’avec l’accord des deux parties du contrat. Ce que l’accord de volonté à fait, l’accord de volonté peut le modifier.

B – Le principe de la non-rétroactivité de la loi nouvelle

Le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle (A) s’accompagne d’exceptions et de limites (B).

1. Le principe de non-rétroactivité

Le terme de rétroactivité signifie littéralement agir sur le passé. Une loi serait rétroactive dès lors qu’elle s’appliquerait à des situations juridiques nées avant son entrée en vigueur, ainsi qu’aux effets passés de ces situations. Ce type de loi est très dangereux pour les citoyens qui pensaient être soumis à la loi ancienne et qui seraient en fin de compte soumis à une loi qui n’existait pas au moment de la naissance de la situation et des effets de cette situation. Les lois rétroactives sont dangereuses et c’est la raison pour laquelle le principe est celui de la non-rétroactivité de la loi nouvelle. Ceci signifie que une loi nouvelle ne peut pas s’appliquer à une situation née et éteinte avant son entrée en vigueur. Une loi nouvelle ne peut pas non plus modifier ou effacer des effets juridiques qui se sont produits définitivement sous la loi ancienne. Exemple de la loi du 8 mai 1916 qui a supprimé le divorce ; par application du principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle, les époux qui avaient divorcé avant l’entrée en vigueur de cette loi, ne pouvait pas voir leur divorce remis en cause (sinon on aurait des gens mariés à personnes en même temps…). C’est encore pour des raisons de sécurité juridique qu’on a ce principe de non-rétroactivité. Valeur constitutionnelle en droit pénal, valeur légale dans les autres domaines du droit.

2. Les limites et les exceptions au principe de non-rétroactivité

Ce principe n’a pas la même valeur selon les branches du droit : en doit pénal, ce principe a valeur constitutionnelle. Dans les autres branches il a valeur législative : dans les autres branches du droit, la loi peut déroger à ce principe de non-rétroactivité, faire des exceptions.

a- Les lois expressément rétroactives

En matière pénale, une loi expressément rétroactive est impossible lorsqu’elle est plus sévère que la loi ancienne (une loi plus sévère est une loi qui créé une nouvelle incrimination, c’està-dire une infraction qui n’existait pas avant, ou encore une loi qui aggrave une peine). Ce principe est inscrit en matière pénale dans l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 : La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée.

Dans les autres matières, les lois expressément rétroactives sont possibles mais elles sont très rares. Elles interviennent souvent en période exceptionnelle. Aujourd’hui ces lois sont très rares. On peut citer comme exemple relativement récent la loi du 5 juillet 1985 (loi Badinter) relative aux accidents de la circulation comportant un article 47 qui dispose que : « les dispositions des articles 1er à 6 s’appliqueront dès la publication de la présente loi, même aux accidents ayant donné lieu à une action en justice introduite avant cette publication, y compris aux affaires
pendants devant la Cour de cassation ». En outre, si le législateur adopte une loi rétroactive, les juridictions se réservent le droit de neutraliser l’effet rétroactif de la loi si cet effet ne
répond pas à un « impérieux motif d’intérêt général ». Par exemple l’arrêt de la cour européenne des droits de l’homme le 28 octobre 1999 appelé Zielinski contre France, fondé sur l’Arrêt d’Assemblée plénière du 24 janvier 2004 sur la loi MURCEF.

b- Les lois interprétatives

C’est une loi qui vient seulement préciser et expliquer le sens d’un texte déjà existant obscur et contesté, les juges ont du mal à l’interpréter et donnent plusieurs interprétations. Le fait que ce texte soit ainsi, créé un problème de sécurité juridique, en principe il ne saurait y avoir plusieurs interprétations différentes du même texte. Le but de la loi interprétative est d’éclairer le sens de la loi ancienne. La loi interprétative se veut pas nature rétroactive car on considère qu’elle fait corps avec la loi ancienne. On considère que la loi interprétative rétroagi au jour de l’entrée en vigueur de la loi ancienne. C’est un peu comme si la loi interprétative n’avait jamais existé et qu’elle était contenue dès l’origine dans la loi ancienne. En effet le sens était contenu au moins potentiellement dans la loi ancienne. Cette technique est assez contestable, discutable parce que normalement, le pouvoir d’interpréter la loi appartient à la jurisprudence. Le premier rôle du juge est d’appliquer la règle de droit à une situation concrète ; et en interprétant la loi il créé du droit (situation sans droit existant), créé du droit sous couvert d’interprétation. La jurisprudence est rétroactive par nature. Si jamais le législateur n’est pas d’accord avec la jurisprudence et ses évolutions, alors il lui « suffit » d’adopter une nouvelle loi.

Cependant, les lois interprétatives demeurent relativement rares et surtout les juges ne se considèrent pas comme étant liés par l’intitulé de la loi (« loi interprétative »), et va vérifier si cette loi est bien rétroactive, quelle est l’intention véritable du législateur. Il se réserve le droit de paralyser l’effet rétroactif de la loi nouvelle.

c- Les lois pénales plus douces

Une loi pénale plus douce, à l’inverse d’une loi pénale plus sévère, est une loi qui réduit la peine encourue, qui supprime une infraction ou qui en change l’incrimination (crime>délit). Exemple : un juge pouvait prononcer la dissolution de la personne morale (c’est à dire sa peine de mort), elle a été supprimée en mai 2009, et avec la rétroactivité l’Église de scientologie n’a pas été dissoute. Par principe, la loi pénale plus douce est rétroactive, c’est ce que l’on appelle la rétroactivité in mitius : cela signifie que les infractions antérieures à la loi nouvelle, seront jugées conformément à la loi nouvelle parce qu’il semble juste de considérer que, si la loi pénale nouvelle est plus douce, c’est parce que la sévérité de la loi ancienne n’a plus d’utilité sociale, n’est plus socialement justifiée. Ce type de rétroactivité in mitius est spécifique à la matière pénale, et a valeur constitutionnelle. Le conseil constitutionnel censurera toute loi contraire à ce principe sur le fondement de l’article 8 de la DDHC. Exemple : abolition de la peine de mort. Les condamnés à mort encore non exécutés ne l’ont pas été.

SECTION II : L’application de la loi dans l’espace

Les règles de droit qui proviennent des autorités françaises ont vocation à s’appliquer sur tout le territoire de la République française. Cependant, certains territoires sont soumis à des régimes particuliers : c’est le cas de l’Alsace-Moselle et des départements et territoires d’Outre-Mer.

A- Les départements d’Alsace-Moselle

L’Alsace et la Moselle ont été allemandes de 1871 à 1918 puis de 1940 à 1945. Lors de ces deux périodes, le droit allemand s’est appliqué en Alsace et en Moselle. Il a paru nécessaire d’effectuer une transition de ce droit allemand vers l’application de la législation française. Or un passage brusque vers le droit français n’aurait pas été compris des populations. De plus, certaines réglementations étaient techniquement supérieures et leur maintien était même souhaitable.

Initialement le législateur souhaitait réaliser l’unification du droit applicable en France, les spécificités locales ne devant être maintenues que pour une durée de 10 ans. Mais les alsaciens et les mosellans ont désiré conserver certaines règles du droit allemand en 1919 et en 1945. Le droit local est maintenant admis sans limitation de durée depuis une loi du 24 mai 1951.  On aurait pu faire table rase du droit allemand dans la tradition jacobine, mais le choix a été fait de conserver certains textes de droit allemands dans certains domaines (car : attachement culture notamment en droit commercial ; problèmes d’application de la loi dans le temps) ce qui a donné lieu à la création d’un véritable droit local.

Ce droit local n’est applicable que dans certains domaines limités dans lesquels la législation française n’a pas été introduite. Ces domaines sont celui de la publicité foncière avec l’existence d’un livre foncier ; des associations et des fondations qui ont un statut particulier ; des baux et d’une réglementation particulière du contrat d’assurance. Certaines disciplines suivent des règles particulières : la sécurité sociale, l’aide sociale, le droit du travail, l’organisation judiciaire, la procédure… Le régime des cultes est également dérogatoire : il est régi par la loi sur le concordat de 1801, abrogé en France par la loi sur la séparation de l’Eglise et de l’Etat adoptée en 1905, antérieurement à la réintégration de l’Alsace-Moselle (les ministres du culte y sont salariés). Ce droit local est assez vivace, c’est un droit qui a pu influencer le droit commercial français notamment (SARL…).

B- Les départements et territoires d’Outre-Mer

1. Les départements d’Outre-mer

Les 4 départements d’Outre-mer (ou DOM) sont d’anciennes colonies françaises : la Martinique, la Guadeloupe, la Guyane et la Réunion. Ils ont le statut de départements français mais avec des adaptations. Ces départements sont régis par le principe de l’assimilation : La loi métropolitaine s’applique de plein droit sauf dispositions expresses contraires qui prévoit parfois une adaptation de la loi pour tenir compte des données géographiques, économiques et démographiques des départements. Le maintien du droit local ne peut jouer que pour tenir compte des
particularités locales.

2. Les territoires d’Outre-mer

Ils sont soumis à des régimes juridiques variables, et qui sont régis par le principe de spécialité législative. La loi française n’y est applicable qu’en vertu qu’une disposition expresse (elle dit qu’elle s’applique dans ces territoires).

Les territoires d’Outre-mer sont la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française, Saint Pierre-et Miquelon, les Terres australes et antarctiques, les îles de Wallis et Futuna, l’île de Mayotte. Ces territoires sont soumis à des régimes juridiques variables en fonction des conditions historiques de leur rattachement au territoire français et de l’autonomie plus ou moins accentuée qu’il leur a été reconnue.

Ces territoires sont régis par le principe de spécialité législative : Les lois métropolitaines ne sont applicables qu’en vertu d’une disposition expresse et par l’effet d’une promulgation et d’une publication locale, faites le représentant du gouvernement français.

S’agissant plus particulièrement de la Nouvelle-Calédonie, l’accord de Nouméa du 5 mai 1998 s’engage dans un processus de décolonisation et d’autonomisation. Il prévoit le transfert de certaines compétences de la France métropolitaine vers la Nouvelle-Calédonie dans de nombreux domaines à l’exception de ceux de la défense, de la sécurité, de la justice et de la monnaie. Un scrutin d’autodétermination pour doit être organisé entre 2014 et 2018. Il s’agira pour les habitants de déterminer le futur statut institutionnel de l’île.

 

Résumé du chapitre III :

La loi s’applique en principe uniformément sur le territoire de la République française. Ce
principe connaît des atténuations et des exceptions dans le cas des départements d’Alsace Moselle
ainsi que dans le cas des DOM-TOM.
En outre, les différents textes législatifs doivent s’articuler les uns par rapport aux autres dans
le temps. L’article 2 du Code civil pose deux principes : l’application immédiate de la loi
nouvelle (la loi ne dispose que pour l’avenir), et la non-rétroactivité de la loi nouvelle.
Toutefois ces deux principes connaissent des exceptions :

  • L’application immédiate :
    – Principe : la loi nouvelle s’applique aux situations juridiques qui naissent après son
    entrée en vigueur ainsi qu’aux effets d’une situation née antérieurement à l’entrée en
    vigueur de la loi nouvelle mais qui se produisent après cette date.
    – Exception : les contrats restent régis par la loi ancienne, c’est-à-dire la loi qui était en
    vigueur au moment où ils ont été conclus.
    – Exception à l’exception (retour au principe de l’application immédiate) : une loi d’ordre
    public s’applique immédiatement aux contrats en cours, de même que si la loi le
    prévoit expressément.
  • La non-rétroactivité :
    – Principe : une loi nouvelle ne peut régir une situation passée dont les effets se sont
    produits avant son entrée en vigueur.
    – Exceptions : les lois pénales plus douces, les lois expressément rétroactives (rares) et
    les lois interprétatives.

Suite du cours : partie 2 les droits subjectifs.

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RedRubble

5 commentaires

Elkaid Publié le5:33 - Oct 3, 2018

Bonjour
Je suis en l1 eco et gestion j’arrive pas a assister au cours car je m’en occupe de ma mère qui est tombé malade
Est ce que ce site est suffisant
Est ce que la source des cours c les prof
Je vous remercie pour ce site
Crdlt

    RedRubble Publié le8:45 - Oct 3, 2018

    Bonjour
    Oui la source de ce cours est le prof de droit constitutionnel Mr Lohrer Dimitri. Il n’y a pas d’autres sources utilisées dans ce cours.
    Ce cours sera suffisant pour passer les examens de connaissances du semestre 1 commun aux trois filière, si vous étudiez à l’UPPA seulement.

    Bon courage et bonnes révisions, ravie que le site vous soit utile

Ferry Publié le5:08 - Oct 17, 2018

Bonjour Camille, j’aimerai savoir si vos cours vous les mettez à jour toutes les semaines ou régulièrement ?
Pour préciser je suis en L1 AES
Merci.

    RedRubble Publié le3:27 - Oct 17, 2018

    Bonjour, je mets mes cours à jour dès que j’assiste à un nouveau cours dans la matière en question, étant donné que je tape mes cours en amphi directement sur mon site 🙂

Partie 2 : les droits subjectifs – Cours en ligne Publié le3:43 - Nov 29, 2018

[…] Partie 1 : Le droit objectif […]

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