Introduction

Un système juridique ne repose que sur l’imaginaire, est artificiel, n’a pas de matérialité. Il repose sur des concepts humains, créés. Il n’y a donc pas de vérité, tout n’est pas parfait ni absolument précis, on peut tout contredire car le droit n’est pas unique. Nous allons voir ici une façon de conceptualiser, une méthode d’analyse, il faut s’habituer à la complexité. Les systèmes juridiques ne sont pas exacts.

Les institutions européennes peuvent renvoyer à deux catégories : UE et conseil de l’Europe.

I – La notion d’institution

En droit, elle recouvre deux aspects (A) et il en existe différents types (B). Le droit, comme toute discipline scientifique, a son vocabulaire, il est indispensable de le maîtriser si on veut se faire comprendre. Les sens peuvent être différents du sens commun.

A. Les deux acceptions de la notion d’institution

1. La dimension organique de l’institution

Dans ce cadre, l’institution est perçue comme un ensemble, un système. Dans ce cadre, elle est composée d’un ensemble de personnes (physiques ou morales) dans le but d’accomplir un objectif commun. L’idée c’est que l’institution dispose d’une personnalité propre, elle n’est pas seulement le total des personnes qui la composent, elle a une réalité juridique autonome. L’institution est une fiction juridique, elles ont besoin d’être représentées physiquement, c’est pourquoi il existe des autorités chargées de les diriger et d’en défendre les intérêts (financiers, matériels…). De prendre en son nom et pour son compte les actes juridiques.

2. La dimension matérielle/fonctionnelle de l’institution

On va moins s’intéresser aux organes qu’à l’activité de l’institution. Un hôpital a pour mission de soigner les gens. La polie a pour mission de « préserver et protéger l’ordre public ». L’université a pour mission l’enseignement… Parfois, des institutions ont plusieurs missions. Exemple chambre de commerce et d’industrie de Pau a pour principale mission d’assurer le développement du commerce et de l’industrie sur le territoire, mais gère aussi l’Aéroport de Pau… Exemple de La poste lorsque elle n’était pas encore une SA.

B. Les différents types d’institutions

Institution publiques et privées

Les personnes publiques sont : l’état au sens strict (au sens large, c’est toutes les personnes qu’il comprend), les collectivités territoriales, les établissements publics (EPA : établissements publics administratifs (université) ou des EPIC : établissements publics industriels et commerciaux (RATP)), des autorités administratives indépendantes, et d’autres personnes publiques spéciales…

D’un autre côté il existe des institutions privées, on en connaît deux principales catégories : les entreprises et associations.

Délimiter la frontières entre institutions publiques et privées est en réalité très difficile, il n’y a pas de critères parfaits. Par exemple l’intérêt général est par définition fuyante : un garagiste rempli aussi une mission d’intérêt général, et d’autres sociétés comme la Poste, SA, a une mission de service public (monopole sur les timbres…). Le régime juridique des institutions publiques et parfois fortement calqué sur le droit privé. Exemple l’employé-e d’un EPIC est de droit privée, une institutions peut recruter en droit privé et en droit public. A l’inverse certaines personnes privées sont soumis à des régimes exorbitants/extraordinaires. Par exemple EDF a le droit de réglementer la grève alors que c’est une personne privée (centrales nucléaires dangereuses).

Cela étant, on va distinguer trois types d’institutions publiques

1. Les institutions politiques

Les institutions politiques d’un état sont les autorités et organes qui exercent le pouvoir politique. Dans une démocratie libérale, ces autorités sont investies par le peuple, qui les désigne via le suffrage universel, direct (députés, président, conseil municipal) ou indirect (Sénat, maire). La détermination et les compétences de ces institutions sont fixées par la constitution.

2. Les institutions administratives

Il en existe deux grandes catégories :

  • les personnes morales : l’état, les collectivités territoriales (communes, départements, régions), les établissements publics, les autorités administratives indépendantes, et les autres personnes publiques spécialisées.-
  • les personnes physiques, qui sont des autorités administratives, elles peuvent être individuelles ou collégiales, élues ou nommés, elles agissent au nom d’une personne morale et ont le pouvoir de prendre des décisions administratives et d’accomplir des actes juridiques. Elles ne doivent pas être confondues avec les agents qui, bien qu’essentiels à son fonctionnement, ne prennent pas de décisions administratives.

Cela étant dit, comment différencie-t-on les institutions politiques et administratives ? La encore la définition n’est pas simple : en effet certaines autorités détiennent à la fois un pouvoir politique et administratif. Par exemple le premier ministre est le chef du gouvernement, il joue donc un rôle politique certain, mais aussi il est chef de l’administration et détenteur du pouvoir d’appliquer la loi. Idem le maire a une double casquette : il est à la fois une autorité politique locale et il prend des actes administratifs au nom de sa commune et au nom de l’état.

3. Les autorités juridictionnelles

Elles sont bien à part dans le cadre de la séparation des pouvoirs, sa mission est de juger, d’apprécier la conformité au droit des comportements et actes des personnes physiques et morales publiques ou privées. Il existe en France deux ordres de juridiction : administration (Conseil d’Etat) et judiciaire (Cour de Cassation) et qu’il existe aussi le juge constitutionnel dont la mission principale est de veiller à ce que les lois sont conformes à la Constitution française. La séparation entre la mission de juger et celle d’administrer n’est pas toujours évidente, il a une fonction normative du jugement, les décisions de justice vont créer des règles de droit et à cet égard le juge va s’immiscer dans l’ordre administratif. Ceci est particulièrement vrai dans le cadre du contentieux de la déclaration d’utilité publique c’est à dire l’acte administratif qui reconnaît le caractère d’utilité publique d’un projet (autoroute, stade, métro…). L’autorité administrative va exercer un contrôle très poussé qui peut s’apparenter à une forme de « pouvoir administratif ».

II. Les liens entre les institutions publiques et le droit

Les institutions publiques sont soumises au droit càd qu’il existe des règles juridiques qui encadrent leurs compétences, leurs pouvoirs, c’est cela qu’on appelle un régime juridique. Le droit qui leur est applicable est d’origine variée, ainsi les institutions publiques sont soumises aux règles de droit que fixent la constitution, les normes internationales, la loi, les règlements notamment. Cette soumission des institutions publiques à la règle de droit est un gage du respect de l’Etat de droit, càd qu’en vertu du principe d’égalité, que les institutions doivent conformer leur action à la légalité supérieure. C’est cela qui fait que les institutions politiques (Parlements, gouvernement) sont soumis au respect des règles constitutionnelles, internationales voire même réglementaires (le parlement ne peut pas adopter de lois contraires aux traités internationaux ou à la Constitution. Plus largement, les institutions administratives et même l’ensemble de l’administration sont soumis à la règle de droit, doivent s’y conformer

III. L’objet et le plan du cours

Présenter les institutions administratives, européennes, juridictionnelles, comprendre la façon dont est agencé institutionnellement parlant le système juridique, car leur rôle est important dans le paysage juridique français. De nombreuses normes trouvent leur origine dans le droit de l’UE. On va dresser ici un panorama.

Plan du cours : trois parties : administratives, européennes, juridictionnelles

Chapitre 1 : les institutions administratives centrales

Dans ce cadre nous distinguerons deux types d’institutions

SECTION 1 – Les autorités centrales investies d’un pouvoir de décision

A titre principal, les autorités administratives centrales de l’état sont constituées du président de la République, du premier ministre, des ministres et des administrations centrales. Pour présenter le plus clairement possible le sujet, nous allons distinguer d’une part le chef de l’état, d’autre part le gouvernement et l’administration centrale, pour étudier enfin les services déconcentrés de l’état.

A. Le chef de l’état

Dans la façon dont la Constitution a été pensée en 1958, le chef de l’état a une fonction prépondérante, ce n’est pas le cas dans ce qu’on appelle le droit comparé, dans les autres états. Premièrement cela dépend du modèle constitutionnel mise en place : dans une monarchie le chef de l’état est un-e monarque (Angleterre), dans une République il s’agit d’un président. En outre, ce chef d’état peut jouer un rôle variable, parfois il n’a qu’une fonction symbolique, il inaugure les chrysanthèmes. Parfois il joue un rôle important (Trump, Macron). En toute hypothèse le chef d’état incarne la permanence et l’unité de l’état. Il est en quelque sorte le primus interpares. Le général de Gaulle a fortement marqué la rédaction de la Constitution de 1958 qui consacre une place prépondérante au chef d’état. Ainsi l’article 5 de la Constitution dispose que le président de la République assure par son arbitrage le fonctionnement régulier des pouvoirs publics, ainsi que la continuité de l’état, il est le garant du respect des traités.. Par delà ce rôle fondamental, d’autres dispositions de la constitution lui confèrent aussi des pouvoirs propres, c’est à dire qu’il peut mettre en oeuvre sans le contreseing du premier ministre ou de son gouvernement.

Il dispose aussi d’un pouvoir administratif notamment en ce qu’il peut exercer exceptionnellement le pouvoir réglementaire. L’article 13 de la constitution confère par principe au premier ministre le pouvoir d’assurer l’exécution des lois, toutefois ce pouvoir ne peut s’exercer que dans les limites de l’article 13 de la constitution. En vertu de cet article « le président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en conseil des ministres ».

B. Le gouvernement et l’administration centrale

L’administration de l’état est placée sous l’autorité du gouvernement. L’article 20 de la Constitution dispose (=/= stipuler, pour un contrat) que le gouvernement dispose de l’administration.

  • A cet égard, chaque ministre est chef de son administration, celle dont il est la plus haute autorité hiérarchique. Pour ce faire, il dispose d’un pouvoir réglementaire d’organisation de ses services. Conseil d’Etat, 7 février 1936, Jamart : cette autorité hiérarchique lui permet notamment de donner des instructions aux agents de son administration, principalement par voie circulaire.
  • Il a le pouvoir de réformation des actes administratifs pris par ses subordonnés
1. Le premier ministre et le secrétariat général du gouvernement

En vertu de l’article 21 de la Constitution, le premier ministre dirige l’action du gouvernement, il est donc le chef du gouvernement, il a autorité sur l’ensemble des ministres. Il assure la coordination interministérielle. Le secrétariat général du gouvernement joue un rôle essentiel dans l’action gouvernementale, il est dirigé par le ou la secrétaire général du gouvernement assisté d’un-e directeur-ice choisi-e par les membres du Conseil d’état, et d’une équipe. La mission du secrétariat général du gouvernement est de préparer les textes de loi et de décrets, d’organiser les réunions interministérielles, de préparer les arbitrages, c’est pourquoi le secrétariat assiste au conseil des ministres et en rédige le compte-rendu. Son rôle est essentiel car il assure la continuité de l’état, notamment en cas de changement de premier ministre. Ainsi, il n’est en principe pas choisi en fonction de son identité politique, c’est pourquoi depuis 2015 le secrétaire général du gouvernement est le même, il s’agit de Marc Guillaume.

2. Les ministères

En France l’Administration centrale est traditionnellement organisée en ministères, dirigés par les ministres et leur cabinet. La structure classique (bien qu’elle varie parfois) est divisée en directions générales puis directions puis services puis sous-directions puis bureaux (quelques personnes). Les directeurs sont nommés discrétionnairement en conseil des ministres (fonction hautement stratégique, il faut un partage de conception entre ces directeurs d’administrations centrales et les ministres). Il faut noter aussi l’importance des cabinets qui entourent les ministres. Cela défrai la chronique dans la mesure où certains ministres s’entourent de beaucoup de personnel au sein de leur cabinet. L’importance du nombre de personnes employées dans ces cabinets est souvent dénoncée. Des consignes ont normalement été fixées (chefs de cabinets, plumes qui écrivent les discours, chargés de mission…).

3. Les services déconcentrés de l’Etat

Ce n’est pas parce qu’on est une administration centrale qu’on est à Paris, le préfet est aussi l’administration centrale et représente l’état. Le préfet est donc un service déconcentré. Le fait qu’il y ait des autorités centrales proches de chez nous, ce n’est pas la même chose que la décentralisation, c’est-à-dire le fait de confier du pouvoir à des institutions élues localement.

Pour une question d’efficacité de l’action de l’état, l’état s’est vite aperçu qu’il était nécessaire qu’il soit représenté localement, cette représentation s’appelle la déconcentration. Ce n’est pas un phénomène propre à la France, néanmoins il y a quand même une spécificité française qui tient à deux choses :

  • la France est un état unitaire (ni fédéral régional) au moins sur le territoire métropolitain
  • c’est un état historiquement jacobin avec une centralisation assez forte des pouvoirs, ça reste un pays assez centralisé

Cette prégnance (importante) de l’état est particulièrement visible dans sa représentation locale, et notamment à travers un acteur qu’est le préfet. Son rôle symbolique s’est amoindri au fur et à mesure du temps. Cette institution reste néanmoins importante, créée par la loi du 28 pluviôse an 8, il a toujours eu pour mission d’assurer la présence de l’état au plus près des territoires. Même s’il a perdu de sa force symbolique, il reste symbole de l’unité et de l’autorité de l’état. Son existence est même consacrée constitutionnellement dans le corps même de la Constitution de 1958, article 72 qui dispose « dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l’Etat, représentant de chacun des membres du gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif, et du respect des lois. A l’institution qu’est le préfet de département, s’est ajouté à partir de 1964 le préfet de région, qui est en réalité le préfet du département chef-lieu de la région.

Même s’il a perdu de sa symbolique, ses pouvoirs se sont renforcés : il est dépositaire de l’autorité de l’état, en vertu de l’article 1er du décret du 29 avril 2004. Cela veut dire que, alors qu’initialement il avait plutôt la charge d’animer et de coordonner les services départementaux de l’état, aujourd’hui il les dirige. Certains de ces services échappent traditionnellement à sa direction : l’éducation nationale dont la direction relève du recteur d’académie… Concernant le préfet de région, un décret du 16 février 2010 a également renforcé son pouvoir : en effet il a autorité sur les préfets de département. En plus, avec la réduction du nombre de régions soit 13 en métropole, automatiquement son pouvoir s’est renforcé.

Les préfets occupent typiquement des emplois qu’on appelle à discrétion du gouvernement c’est à dire qu’en conseil des ministres, le gouvernement nomme les préfets. Ces nominations ont un caractère politique. Leur obligation de réserve est stricte et impérative, il sont tenus à une loyauté politique vis-à-vis du gouvernement. Ils n’ont ni le droit de grève ni de droit syndical. La plupart sont issus de l’ENA mais aujourd’hui beaucoup sont nommés par ce qu’on appelle le tour extérieur.

(on ne traitera pas la répartition des pouvoirs réglementaires entre président et premier ministre)

SECTION 2 – Les autorités centrales exerçant un rôle consultatif : l’exemple du Conseil d’Etat

Dans le cadre du processus d’élaboration des décisions administratives, en particulier des actes normatifs de façon générale, il est fréquent qu’interviennent des institutions en charge de donner un avis sur le contenu de l’acte. Il a tout un processus d’élaboration de décisions durant lequel des institutions vont être consultées, elles vont émettre des avis ou des rapports qui vont permettre à l’autorité décisionnelle de bien préparer sa décision, d’un point de vue technique et juridique, et d’en apprécier l’opportunité. Ces consultations peuvent être facultatives ou obligatoires. C’est même parfois une condition de validité de l’acte, si la consultation n’est pas respectée elle peut donner lieu à une sanction juridictionnelle prononcée par une décision de justice : vice de procédure (si un organisme qui devait être consulté ne l’a pas été ; si l’organisme a été consulté mais qu’un avis déterminant n’a pas été pris en compte).

Certaines institutions sont spécifiquement créées pour remplir cette mission consultative, par exemple le conseil social économique et environnemental. Dans le cadre du processus d’élaboration des actes administratifs, donc dans le cadre de l’action de l’administration, une de ces autorités consultatives joue un rôle primordial : le Conseil d’Etat. Il a deux missions : il conseille l’état et il juge l’état.

Il est l’institution suprême de la juridiction administrative. Ses deux principales missions sont un héritage historique. Il est un juge consacré par la Constitution et un conseiller, c’est une fonction historique. Il y a des mécanismes fonctionnels de séparation. Le conseil d’état est donc sollicité par les pouvoirs publics pour donner son avis sur des projets de textes : il peut s’agir d’actes réglementaires, de projets de loi, de projets de révision constitutionnelle… Le conseil contribue à assurer la qualité du droit, à la légalité (conformité) et à la clarté des normes dans leur forme ou dans leur fond.

A. Le champ de la consultation (sur quoi est-il consulté)

Dans l’exercice de cette fonction consultative, le conseil d’état rend principalement des avis sur des projets de textes. Il peut s’agir d’actes administratifs, dans ce cadre l’avis du conseil d’état est parfois obligatoire lorsque la loi prévoit que le texte législatif sera appliqué par un décret pris en conseil d’état. Cette consultation est également possible dans le domaine législatif : l’avis du conseil d’état est même aujourd’hui obligatoire en vertu de la Constitution sur les projets de loi (article 39) ou d’ordonnances (article 38). En outre la révision constitutionnelle du 23 janvier 2008 a donné au Parlement la possibilité de consulter le conseil d’état sur des propositions de loi (article 39 de la Constitution). Cette saisie est facultative à la discrétion du président et de la chambre concernée.

En outre le conseil d’état peut être saisi par le gouvernement d’une demande d’avis sur une question particulière même sans texte, par exemple l’avis du 27 novembre 1989 dite « de l’affaire du foulard islamique ». Par ailleurs le Conseil d’état peu, de sa propre initiative où à la demande du gouvernement, réaliser des rapport, des études d’intérêt général. Exemple « 1 siècle de laïcité » en 2004, « le droit souple » en 2015.

B. La portée des avis du Conseil d’Etat

Dans le cadre de sa fonction consultative, le conseil d’état va d’abord vérifier la qualité de la rédaction du texte. Pour s’aider dans cette démarche, il a élaboré un « guide de légistique » c’est à dire la façon dont il faut écrire les normes. Par ailleurs il va s’assurer de la conformité des textes aux normes supérieures. Il va donner son avis sur l’opportunité du texte, il va se positionner en sage, le texte est-il opportun dans le contexte dans lequel il est pris (économie…).

En principe, les avis du Conseil d’état sont secrets, c’est à dire qu’ils ne sont délivrés qu’au gouvernement, cependant on s’aperçoit que depuis 2015, la publication des textes tend à se systématiser, principalement par soucis de transparence. Par exemple on peut retrouver les avis du conseil d’état sur une base de données appelée Concilia Web.

L’avis du Conseil d’état n’est pas contraignant : les pouvoirs publics ne sont pas forcés de s’y conformer. Cependant, le conseil d’état a un poids important et son avis jouera significativement. S’il existe une séparation entre les fonctions de juger et d’administrer, il faut bien relever que le défaut de consultation du conseil d’état constitue un moyen d’ordre public au contentieux c’est à dire que le juge pourra relever d’office cette décision pour annuler une décision administrative.

C. Juger et conseiller, renforcement ou affaiblissement de l’état de droit

Ça se discute.

D’un côté l’expérience qu’acquiert le conseil d’état en conseillant l’administration est bénéfique dans sa fonction de juger, autrement dit mieux je connais le sujet que je juge, mieux je juge. Cette double fonction s’explique par des raisons historiques, c’est parce qu’originellement le conseil d’état était conseiller d’état y compris dans des fonctions contentieuses, il l’est resté par la suite, le Conseil d’État sait ce qu’il faut faire ou ne faut pas faire pour être impartial.

D’un autre côté, cette proximité du Conseil d’état avec l’administration, pourrait avoir pour conséquence d’entraîner une suspicion de la part des justiciables voire des administrés. Il peut y avoir un sentiment de collusion, de conflit d’intérêt, de « caste ». D’ailleurs, l’appellation même de « conseil d’état » n’aide pas, s’appeler conseiller d’état peut faire penser aux citoyens que le conseil d’état est une partie du gouvernement.

A vrai dire, même la Cour Européenne des droits de l’homme s’en est émue et en a été saisie, en mettant en cause la compatibilité du système juridique français à la Convention européenne des droits de l’homme (droits à un juge indépendant, impartial…). C’est pourquoi l’organisation du conseil d’état a été réformée : elle a été adaptée pour respecter les exigences de la Cour européenne des droits de l’homme, qui si elle n’est pas hostile au cumul des fonctions consultatives et juridictionnelles, considère qu’une même personne ne peut pas à la fois être conseiller et juge sur une même question. Le fonctionnement et l’organisation du conseil d’état est compatible avec cette exigence : un membre d’une formation consultative ne peut pas participer dans une formation de jugement, au contrôle de la légalité d’un même acte. A vrai dire l’indépendance et l’impartialité du Conseil d’état bénéficie de garanties solides, même si tout n’est pas parfait.

Chapitre 2 : les institutions administratives territoriales

L’organisation administrative de la France ne se résume pas à des autorités administratives centrales, qu’elles soient localisées à paris ou en province, la place des collectivités territoriales est en effet très importante. Le droit des collectivités territoriales est fondé sur la recherche d’un équilibre entre deux aspirations ou entre une tradition et une aspiration. D’une part, la France est un état unitaire, cette unité ne s’est pas établie d’un coup mais progressivement avec la consolidation du pouvoir royal. D’autre part la construction de l’organisation administrative française est aussi caractérisée par le soucis de promouvoir la liberté locale. L’idée n’est pas seulement que l’état puisse appliquer localement sa politique (la déconcentration), elle est plutôt que des territoires puissent prendre en main leur destin politique, à travers un processus démocratique, dans le cadre de la décentralisation. Cette double préoccupation explique le caractère hybride, mélangé des règles applicables aux collectivités territoriales.

SECTION 1 – Le cadre

Avant tout, il est bien nécessaire de définir de quoi on parle, de comprendre la différence entre une collectivité territoriale et un établissement public, et entre décentralisation et déconcentration (A). L’identification et le rôle des collectivités territoriales ne vient pas de nul part, ils sont le fruit d’une longue construction historique (B). Enfin, on rappellera les principales libertés et principes dont jouissent les collectivités territoriales en vertu de la Constitution (C).

A. Définitions

Deux notions doivent être maîtrisées pour bien comprendre le droit des collectivités territoriales.

1. La notion de collectivités territoriales

Traditionnellement, on considère que quatre éléments participent à cette définition :

  • une personne morale de droit public, ce qui permet de les distinguer des services déconcentrés de l’état. Par exemple il n’est pas rare qu’une confusion soit faite entre le département et son président, et le département en tant que circonscription dans laquelle le préfet exerce son pouvoir. Seul le département administré par le président du conseil départemental, est une personne morale de droit public.
  • dirigée par un conseil élu, en effet l’élection des conseils constitue aujourd’hui un élément de définition des collectivités locales. Cette élection est prévue par la constitution article 72, elle date pour les départements et la région, de 1884, et pour la commune de 1982. L’élection des conseils participe à la démocratie locale, cela signifie que les dirigeants des collectivités territoriales ne sont pas nommés par le pouvoir central mais élus au suffrage universel direct ou indirect (maire).
  • exerçant ces compétences dans un cadre territorial déterminé, là encore il y a un élément de distinction car même si certains établissements publics exercent leur mission dans un périmètre territorial déterminé (université, hôpital…), d’autres exercent leurs compétences à l’échelle nationale par exemple la SNCF. C’est la raison pour laquelle le vocabulaire a pu changer et qu’on préfère aujourd’hui parler de collectivités territoriales et non pas locales. Il ne faut toutefois pas surestimer l’importance de cette terminologie, dans la mesure où elle n’est pas toujours employée, ni par la doctrine ni par l’administration (c’est pour cela qu’on parle de la direction générale des collectivités locales).
  • disposant par principe d’une compétence générale, par delà des compétences spécialement attribuées par la loi, les collectivités territoriales dispose des compétences pour régler toute affaire qui présenterai un intérêt local. C’est ce qu’on appelle la clause générale de compétences, ou clause de compétences générales, et cette généralité a été source de confusion dans l’action des diverses collectivités territoriales. Concrètement, on s’est aperçu que pour une même action, une commune un département ou une région pouvaient intervenir simultanément sans forcément que cette action soit conjointe. C’est la raison pour laquelle la clause de compétences générales n’a été maintenue que pour les communes. Article L-2121-28 du CGCT -code général des collectivités territoriales- dispose que le conseil municipal règle par ses délibérations « les affaires de la commune ». Elle a été supprimée par les départements et régions après plusieurs atermoiements (hésitations) par la loi Notre du 7 août 2015. Cette suppression a fait l’objet d’une résistance locale très forte (pour certains elles permettaient d’avoir des actions coordonnées à différentes strates de collectivités, et qu’elle contraint à la liberté des collectivités ; le législateur souhaite que chaque collectivité se concentre sur son secteur, comme l’économie pour la région…). 

La confusion ne doit pas être faite avec les établissements publics, en effet le soucis de rationalisation de la politique communale a conduit à la création de structures, d’institutions de coopération entre communes. C’est l’intercommunalité : mutualisation des services ces communes au sein d’établissements publics de coopération intercommunale (EPCI). Ils ont vocation à mutualiser des services publics au sens matériel et organique.

2. La notion de déconcentration

« C’est le même marteau qui frappe mais on en a raccourci le manche ». C’est l’idée que c’est toujours l’état qui agi, en tant que personne morale, c’est un transfert de pouvoir à l’intérieur d’une même personne morale, à un échelon inférieur, en l’occurrence il s’agit de l’état qui confie à des services locaux non dotés de la personnalité morale le soin d’accomplir des missions. La décentralisation à l’inverse implique un transfert de pouvoir à une autre personne publique que l’état. Il y a deux types de décentralisation :

  • territoriale avec transfert de compétence de l’état à aux collectivités territoriales
  • technique ou fonctionnelle avec transfert de compétence à un établissement public

Placer un ministère ailleurs qu’à Paris est seulement une délocalisation, pas une déconcentration, car ils ont toujours compétence à intervenir sur l’ensemble du territoire nationale, leurs compétences n’en deviennent pas territoriales.

B. Historique

L’histoire institutionnelle de la France oscille entre deux aspects : la centralisation et la décentralisation. Il n’y a pas une linéarité de l’histoire institutionnelle française, il y a des mouvements de balanciers. Aux périodes de centralisation succèdent des périodes de décentralisation etc. A la forte centralisation de la période impériale, succède un retour de la décentralisation à la monarchie de juillet ??????? (pas pu noter). Les socialistes ont instauré les lois de décentralisation en 1982. Si ces lois ont été un tournant décisif dans la politique de décentralisation, il ne faut pas oublier tout de même la tentative échouée de régionalisation en 1969 qui avait mené à la démission du général de Gaulle. Nous nous contenteront ici de parler seulement de cette époque récente de la décentralisation. Il faut avoir à l’esprit que les collectivités territoriales actuelles sont héritières d’une organisation territoriale ancienne :

  • les communes, héritières des paroisses (les clochers), il s’agit de la structure la plus ancienne et l’héritière des combats en faveur des libertés locales. Elle a été consacrée par plusieurs grandes lois (loi du 14 décembre 1789, loi du 21 mars 1831, loi du 18 juillet 1837, loi du 5 avril 1884 qui pose un principe très important, celui de l’élection des maires)
  • les départements ont été créés à l’occasion de la Révolution française, qui donne naissance à cette nouvelle circonscription dans l’objectif d’une part de rationaliser l’organisation administrative française, d’autre part de consolider le mouvement révolutionnaire (déployer la révolution en province). Là encore le département a été consacré par plusieurs lois : loi du 22 juin 1833, loi du 10 août 1871, loi du 2 mars 1982
  • les régions sont les collectivités les plus récentes et qui n’ont pas été créées avec un intérêt politique mais plutôt un intérêt d’organisation administrative. L’idée est d’assurer une planification, càd d’avoir un acteur qui impulse des dynamiques notamment en matière économique. Leur transformation en collectivités territoriales s’est faite en plusieurs étapes : en 1960 il s’agit de simples circonscriptions administratives, en 1972 elles deviennent des établissements publics, en 1969 les français rejettent leur transformation en collectivité territoriale via référendum, et elles ne le deviennent qu’en 1982.

La décentralisation territoriale s’accélère à partir des années 80 et de l’arrivée de la gauche au pouvoir. A partir de cette date, on distingue trois étapes majeures qu’on appelle des actes de la décentralisation :

  • acte 1 : 1982, première étape importante de la décentralisation territoriale à travers les lois Defferre de 1982-1983 renforce considérablement les compétences locales.
    • Est ainsi consacré le principe de l’élection de l’exécutif des collectivités locales
    • le transfert de larges compétences accompagnées d’une garantir de l’autonomie financière des collectivités territoriales (redevances pour les activités, qui leur permette de les financer : l’impôt, les dotations, les divers produits des services qu’elle rend). Cette autonomie financière est aujourd’hui mise à mal par l’état.
    • Ensuite la juridictionnalisation des contrôles : ce n’est pas un contrôle administratif qui va être opéré, mais un contrôle juridictionnel sur les collectivités de la part de l’état. A l’époque, le préfet exerçait ce qu’on appelle un contrôle de tutelle càd qu’avant qu’une acte soit pris, le préfet pouvait contrôler sa légalité et son opportunité, et le modifier ou l’annuler (pouvoir important). A partir de 1982 on créé le déféré préfectoral càd qu’a posteriori le préfet peut demander au juge administratif de se prononcer sur la légalité de l’acte.
  • acte 2 : 2003, Chirac Président et Raffarin premier ministre, c’est un acte de la maturité de la décentralisation car il s’agit cette fois d’inscrire les principaux fondamentaux de la décentralisation dans la constitution. L’article premier est ainsi complété par une phrase qui précise que l’organisation de la République est décentralisée. Il y a une portée symbolique à cette consécration constitutionnelle mais cela fourni aussi un fondement juridique aux collectivités territoriales pour défendre leurs droits et libertés.
  • acte 3 : il recouvre deux périodes, l’une sous la présidence de Sarkozy et l’autre sous celle de Hollande. La première réforme intervient consécutivement au rapport d’un comité présidé par Edouard Balladur. Il s’agit principalement de rationaliser l’organisation territoriale. La deuxième étape est considéré comme le prolongement de l’étape précédente. La loi du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles, dite « loi MAPTAM ». Loi du 16 janvier 2015 relative à la délimitation des régions, le passage de 22 régions à 13. La loi Notre, qui principalement pour objet de la répartition des compétences. Aujourd’hui, même si Macron a pu dire qu’il n’y aurait pas d’acte 4 ni de prolongement de l’acte 3, on peut se poser la question de savoir si le Grand débat, qui a réuni beaucoup de maires de collectivités, ne va pas entraîné certaines réformes notamment au niveau fiscal : la suppression de la taxe d’habitation a quand même un impact assez fort sur l’autonomie financière des collectivités territoriales.

C. Principes constitutionnels

Le droit des collectivités territoriales est traversé par une tension entre deux données contradictoires : le principe d’unité de l’état et d’indivisibilité de la république d’une part, et le principe de libre administration et de liberté locale d’autre part. Cette question existe aussi dans les états de type fédéral puisque les états fédérés ne sont jamais tout à fait indépendants, juste beaucoup plus autonomes.

1. Le principe de libre administration des collectivités locales

Ces principes sont d’autant plus forts qu’ils sont consacrés par la constitution même : l’article 72 dispose que dans les conditions prévues par la loi, les collectivités territoriales s’administrent librement. Ce principe par delà sa consécration officielle, d’une garantie juridictionnelle : par exemple il découle de la jurisprudence que seul le législateur puisse limiter les libertés des collectivités territoriales ; elle estime que le législateur ne peut mettre en cause le principe de l’élection des organes délibérants des collectivités territoriales (conseil constitution DC (décision de conformité) du 6 décembre 1990). L’article 72 énumère les différentes catégories de collectivités territoriales que sont les communes, les départements, les régions, les collectivités à statut particulier (Corse) : le législateur ne peut pas supprimer, sans modification de la constitution, une catégorie de collectivités territoriales.

2. L’unité de l’état et l’indivisibilité de la République

En partant du principe que la France est un état unitaire, aspect évoqué à l’article 1er de la Constitution, « La France est une République indivisible ». L’article 2 Rappelle quand a lui que la langue de la république est le français. L’article 3 dispose en outre que la souveraineté nationale appartient au peuple, tout en précisant « qu’aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s’en attribuer l’exercice ». L’article 72 affirme de manière très claire le rôle du représentant de l’état, qui a la charge de veiller aux intérêts nationaux, au contrôle administratif, et au respect des lois par chaque collectivités décentralisées. Autrement dit le représentant de l’état (le préfet) veille à ce que les actes pris par les collectivités territoriales et leurs représentants, soient conformes à la légalité supérieure. S’il constate une non-conformité il va la transmettre au juge administratif. L’unité de l’Etat, dans son rapport avec les collectivités territoriales est également symbolisée par le Sénat, car la constitution dispose que le Sénat assure la représentation des collectivités territoriales. L’idée derrière ça est qu’on sein du Parlement français existe une institution qui permet la participation des territoires pour l’élaboration des lois. La logique également c’est d’harmoniser et de concilier les intérêts des différents territoires représentés au sein du Sénat. Ce principe d’unité de l’état n’est pas ineffectif, le juge constitutionnel a pu, sur ce fondement, s’opposer à la reconnaissance dans les statuts d’une collectivité territoriale d’un peuple Corse. Cons Const n°91-290 DC du 9 mai 1991, Le statut de la Corse. Peut-être qu’un jour la question de l’état français se posera au regard de l’intégration de plus en plus forte de la République française au sein de l’UE. C’était tout l’enjeu du débat sur le traité établissant une constitution pour l’Europe (souveraineté).

SECTION 2 – Le statut des collectivités territoriales

Statut : ensemble de règles applicables à une activité où à un objet déterminé. Nous allons dans le cadre des développements qui vont suivre, envisager l’organisation territoriale de la France aujourd’hui, mais il faut évidemment être conscient que l’organisation territoriale française est le fruit d’un processus qui explique à la fois l’encrage très fort de trois niveaux d’administrations locales que sont les communes, les départements et les régions, mais aussi le très grand nombre de collectivités territoriales en France.

A. La spécificité de l’organisation territoriale française

« Le millefeuille territorial ». En France il existe trois niveau de collectivités publiques territoriales : les communes, les départements, les régions. Un certain nombre d’observateurs, d’élu-e-s, ou de citoyen-ne-s critiquent cette organisation en lui reprochant d’abord sa complexité (qui fait quoi), ensuite son coût, enfin son manque d’efficacité. C’est pourquoi un débat revient régulièrement à propos de la suppression de l’un de ses niveaux. Il faudrait pour cela une modification constitutionnelle puisque la Constitution mentionne ces trois catégories de collectivité. Politiquement, un niveau semble intouchable : la commune, du fait de l’attachement (historiquement et sociologiquement explicable) qu’ont les administré-e-s au regard de cet échelon administratif. L’échelon au cœur des discussions est le département, d’abord parce que les régions semblent être la maille pertinente du point de vue de l’union européenne, qui s’est dotée d’une institution appelée le comité des régions. Autrement dit, l’UE considère que pour le déploiement de sa politique, la région est une échelle pertinente. Le département quant à lui, a fait l’objet de plusieurs propositions visant à sa disparation :

  • d’abord en 2010 avec la création du Conseiller territorial, élu à la fois départemental et régional, qui a été abandonnée avant même leur première élection, en 2013
  • en 2014 le premier ministre Manuel Valls avait proposé la suppression des conseils départementaux mais cette proposition n’a pas aboutit
  • aujourd’hui le président a indiqué ne pas vouloir un « nouveau big bang territorial » qui conduirait à la suppression des départements, cependant on observe que les plus grandes villes de France se constituent en métropoles qui se substituent au département

Il ne faut pas non plus exagérer cette spécificité française, en effet la plupart des grands (taille) pays européennes possèdent une organisation territoriale à peu près comparable : en Allemagne par exemple il existe des landers, des arrondissements et des communes. L’Espagne est également structurées en communautés autonomes, provinces et communes. L’Italie se subdivise en régions, provinces et communes. En réalité, ce qui fait la particularité française c’est le nombre important de communes existantes. La France se distingue avec ses 35 000 communes environ (l’INSEE en dénombrait 35416 au 01/01/2017), à comparer aux 12 000 communes allemandes,  8000 communes espagnoles et 8000 italiennes. Cette spécificité s’explique par l’histoire française et la fondation des communes sur les anciennes paroisses. Pour autant du point de vue de la gestion, cela s’avère à la fois complexe et peut-être inefficace.

B. La physionomie de l’organisation territoriale française

Envisageons successivement les divers niveaux de collectivités territoriales existant en France, en commençant d’abord par les communes.

1. La commune : maillon essentiel de l’organisation territoriale française

On en compte 35 000 dont 30 000 ont moins de 2000 habitants. Ceci explique deux phénomènes qui visent à lutter contre ce morcellement territorial : les fusions de communes et l’intercommunalité.

  • Les fusions de commune : la loi incite à la création de communes nouvelles afin que soit diminué le nombre de communes existantes en France. La difficulté est que ce processus requiert l’aprovation des collectivités concernées, où à défaut des administré-e-s, la lourdeur de ce processus explique qu’il soit rarement utilisé
  • L’intercommunalité à l’inverse rencontre un vif succès, il s’agit d’un processus de coopération plus efficace que la fusion de commune, en ce sens que les communes ne disparaissent pas mais agrègent leurs forces au sein d’une nouvelle institution. Aujourd’hui la casi totalité des communes françaises sont membres des EPCI, on dénombre ainsi au premier janvier 2017 1266 EPCI à fiscalité propre. Schématiquement on peut distinguer deux types d’EPCI :
    • les syndicats de communes, destinés à la coopération intercommunale pour prendre en charge une mission d’intérêt général précise (traitement des eaux usées, enlèvement des ordres ménagères…)
    • les EPIC à fiscalité propre qui sont l’instrument intercommunal le plus renforcé, et qui se distinguent entre :
      • communautés de communes (petites communes)
      • communautés d’agglomérations (villes de taille moyenne)
      • communautés urbaines (villes dont la population dépasse 500 000 habitant-e-s)
    • L’apport de l’acte III de la décentralisation repose sur la valorisation de la métropole, qui est aussi un EPIC à fiscalité propre, mais qui se distingue par les larges compétences qu’elle détient en matière économique, culturelle, d’aménagement de l’espace…
2. Les départements

La France en compte aujourd’hui 101 dont 5 outre mer. Ces collectivités territoriales ont été créées très tôt, à partir de la fin du 18e siècle, et se sont établies sur des bases géographiques notamment pour tenir compte de la distance de chaque point du territoire avec les institutions départementales. La question de sa suppression revient régulièrement, même si cet échelon semble pour l’instant préservé.

3. Les régions

Elles ont subi d’importantes modifications à l’occasion de l’acte III de la décentralisation, l’ancien président de la République Hollande avait annoncé sa volonté de diminuer leur nombre. La loi du 16 janvier 2015 a abaissé de 22 à 13 du nombre de régions métropolitaines. L’idée de cette diminution était d’harmoniser la taille des régions françaises avec celle des autres régions européennes, mais aussi de renforcer les compétences de ces collectivités territoriales.

4. Les collectivités territoriales d’Outre-Mer

Le droit de l’outre mer est un droit particulier hérité du passé colonial de la France. L’idée générale est de laisser une autonomie plus grande à ces collectivités, mais aussi d’offrir à leurs populations la possibilité de pouvoir accéder à l’indépendance par le biais de référendums. Le statut de ces collectivités a fait l’objet d’une importante réforme avec la loi du 23 mars 2003, cf article 73 et 74 de la Constitution : aujourd’hui on ne distingue plus département et territoire d’outre mer mais d’une part les départements et régions d’outre mer, et d’autre part les collectivités d’outre mer. Une place à part est faite à la Nouvelle Calédonie, qui en vertu des article 76 et 77 de la Constitution, bénéficie d’un statut Sui Generis (très particulier).

C. Malgré qu’il faille distinguer les strates, on observe des similarités

  • L’ensemble de ces collectivités territoriales se caractérise par la démocratie locale. Il s’agit d’une exigence constitutionnelle : c’est d’abord un élément de distinction avec les établissements publics, aussi un moyen d’assurer une véritable décentralisation du pouvoir. Par exemple concernant la commune le conseil municipal est élu pour 6 ans au suffrage universel direct. Le maire, l’exécutif de la commune, n’est pas élu directement mais choisi parmi les membres du conseil municipal, pour la durée du mandat, par le conseil municipal. Il en va de même pour les départements et les régions, les assemblées délibérantes que sont le conseil départemental (nouveau nom du conseil général) et le conseil régional sont élus selon des modalités différentes, au suffrage universel et ce sont ces assemblées délibérantes qui élisent pour l’une le président du conseil départemental et pour l’autre celui du conseil régional.
  • La répartition des compétences entre ces diverses collectivités font l’objet d’un soucis de clarification qui s’est renforcé ces dernières années pour éviter ce qu’on a appelé l’enchevêtrement des compétences. La logique tient à ce que chaque strate de collectivités dispose de compétences clairement délimitées par la loi. On peut énoncer trois principes à cette répartition des compétences :
    • l’attribution de blocs de compétences, un domaine particulier doit être confié intégralement à un niveau de collectivités territoriales déterminées
    • le principe de subsidiarité impose que les collectivités les mieux placées pour prendre une décision doivent être compétentes pour ce faire (urbanisme > communes)
    • comme nécessairement il restera des domaines qui nécessitent une intervention conjointe des diverses collectivités, la constitution a institué la notion de collectivités territoriales « chef de file » : sans pour autant reconnaître une hiérarchie, la loi peut confier à l’une des collectivités la responsabilité de diriger une action commune
    • En somme, la loi dispose que :
      • la région est compétente pour l’aménagement et le développement durable du territoire, la protection de la biodiversité, le climat, la qualité de l’air, l’intermodalité entre les modes de transport
      • le département est compétent pour l’action sociale, la solidarité des territoires (principes de péréquation)
      • la commune est compétente sur l’organisation de l’espace et des services publics, et a une clause de compétences générales

Chapitre 3 : les institutions administratives spécialisées (EP, AAI)

Les personnes morales de droit publiques sont l’état, les collectivités territoriale, et une troisième catégorie : les institutions administratives spécialisées. Elle se divise elle-même en deux sous catégories : les établissements publics, et les autorités administratives ou publiques indépendantes. A côté de ces deux sous-catégories il existe d’autres personnes morales de droit public, les groupements d’intérêt publics et tout un ensemble d’autres personnes publiques qui n’entrent dans aucune catégorie déterminée (Banque de France, Caisse des dépôts et consignations, l’Institut de France (regroupe les 5 académies, l’Académie Française, l’Académie des Sciences, l’Académie des Sciences morales et politiques, l’Académie des Beaux-arts, l’Académie des Inscriptions et belles lettres…). Ici nous n’aborderons que les deux principales catégories.

SECTION 1 – Les établissements publics

Pendant longtemps les établissements publics étaient considérés comme étant la troisième grande comme la troisième grande catégorie de personnes publiques. On considérait alors qu’il n’y avait que trois types de personnes publiques (état, collectivités territoriales, établissements publics). Nous verrons après que ce modèle est très concurrencé. Cependant il perdure, il existe aujourd’hui en France un nombre important d’établissements publics.

Les établissements publics se distinguent de l’état et des collectivités territoriales principalement par leur objet, ils ont vocation à prendre en charge un service public déterminé, sa compétence est spéciale. Le modèle de l’établissement public a l’intérêt d’offrir une certaine souplesse à l’administration dans la gestion d’une activité de service public, ce qui explique qu’il ait connu un grand succès. Les lycées et universités, de grands opérateurs économiques (SNCF, RATP, avant EDF/GDF, France Telecom, La poste…) sont des EP. La définition souple de l’EP et son régime juridique modulable a permis à de modèle de s’adapter à beaucoup de situations. Pourtant, régulièrement, la doctrine s’interroge sur la survivance de l’établissement public : on le dit régulièrement en crise parce qu’inadapté au monde moderne, pourtant le modèle résiste, au prix toutefois d’une adaptation importante.

A. La notion d’établissement public

La notion est le concept utilisé par exemple pour appliquer une règle de droit. La notion d’établissement public se définie de la manière suivante :

  • il doit s’agir d’une personne morale
  • de droit public
  • à vocation spéciale
1. Une personne morale

C’est une notion complexe à appréhender. En l’occurrence l’établissement public a cette caractéristique d’être une personne morale. Cette qualité lui confère un autonomie juridique, il ne s’agit ni de l’état ni des collectivités territoriales. Ce n’est donc ni un service administratif de l’état (ministère, préfecture…) ni un service administratif d’une collectivité territoriale. Pour reprendre la phrase du doyen toulousain Maurice Hauriou, l’établissement public est un « service public personnifié ». Autrement dit il s’agit d’un mode de gestion d’un service public dont la compétence appartient à l’état ou à une collectivité territoriale. En effet une collectivité publique (Etat, ou collectivité territoriale) peut soit prendre le service public en régie (en gérant directement le service), soit le confier à une personne privée (délégation de service public), soit le confier à un établissement public qu’elle créé : on parle alors de décentralisation fonctionnelle (attention, différent de la déconcentration) ou parfois technique. De cela découle une autonomie de l’établissement public qui se vérifie:

  • organiquement c’est à dire qu’il s’agit d’une autre personne morale que la collectivité publique créatrice, ce qui implique qu’il dispose d’un budget/dirigeants/comptabilité/patrimoine propres…
  • fonctionnellement : l’établissement dispose d’une certaine latitude pour conduire sa mission

Cependant, la collectivité publique garde un lien très fort avec l’EP en question :

  • d’abord visible dans l’existence d’un rattachement entre l’EP et la collectivité publique
  • visible dans l’existence d’une tutelle de la personne publique de rattachement sur l’établissement public. Cette tutelle est organisée par des textes et varie donc en fonction des EP en question. Cela va du pouvoir d’approbation et de réformation des décisions prises à une simple tutelle financière (contrôle des recettes et dépenses).
2. Un organisme de droit public

Précision importante car la qualification d’EP émane de la juridiction administrative. Dès le 19e est posée la question entre les établissements administratifs, qui sont des personnes administratives, et les établissements d’utilité publique, qui sont des personnes de droit privé. Le problème se pose notamment quand la loi ne qualifie pas expressément une institution d’établissement public : dans ce cas en effet il revient au juge administratif de l’identifier. Pour ce faire, le juge va se baser sur un ensemble de critères qui vont lui permettre de révéler la nature publique de l’institution. Cette méthode s’appelle la technique du faisceau d’indices. Cette qualification de personne de droit public a des conséquences importantes parce que les personnes publics bénéficient de privilèges exorbitants du droit ordinaire (expropriation pour cause d’utilité publique, soumission au principe d’insaisissabilité de leurs biens).

3. Une personne morale à vocation spéciale

Les établissements publics sont à vocation spéciales, ils sont soumis principe de spécialité, ils ne disposent pas d’une compétence générale à agir, ils doivent se conformer à leur objet social. Remarque : aujourd’hui les départements et régions ne disposent plus d’une compétence générale, pour autant il ne s’agit pas d’EP.

Ce principe est parfois une véritable gageure pour les EP, notamment pour ceux qui interviennent dans le marché, c’est pourquoi le conseil d’état dans l’avis EDF-GDF du 7 juillet 1994 a prévu un assouplissement au principe de spécialité. Les EP peuvent prendre en charge des activités annexes à leur fonction principale, à la condition toutefois que d’une part elles en soient le complément normal, d’autre part qu’elles soient d’intérêt général et directement utiles à l’établissement public.

B. Le régime juridique de l’établissement public

Le régime juridique applicable aux EP repose sur une distinction entre ce qu’on appelle les EPIC (EP industriels et commerciaux) et les EPA (EP administratifs). Cette distinction repose sur une autre distinction entre les SPIC (spervices publics industriels et commerciaux) et les SPA (services publics administratifs). Au 19e jusqu’au début du 20e siècle la personne publique n’était réputée agir que pour prendre en charge des activités bien déterminées : la police, la diplomatie, la justice, la monnaie, l’état civil, l’école, etc (activités régaliennes). Les besoins d’après guerre (et la doctrine idéologique du socialisme municipal) ont nécessité une intervention publique plus forte dans les domaines d’activité. Le problème est que l’état ce faisant intervenait dans des domaines d’activité réservés aux personnes privées. C’est pourquoi le juge administratif a appliqué à ces activités nouvelles un régime juridique (qu’il a tout de même qualifiées de services publiques) en grande partie issu du droit privé : c’est le SPIC.

Les EP ont vocation à gérer des services publics, ces services publiques peuvent être des SPIC ou des SPA. Par soucis de simplicité, il est fréquent que les textes institutifs de l’EP prévoit qu’ils seront des EPIC présumés prendre en charge des SPIC, ou des EPA présumés prendre en charge des SPA. Toutefois, il arrive qu’il y ait une erreur dans la qualification : c’est ce qu’on appelle des établissements publics à double visages (EPIC qui prennent en charge des SPA) ou à visage inversés.

SECTION 2 – Les autorités indépendantes

On a vu en introduction que la France est un état unitaire, en tant que telle il ne saurait y avoir en principe de personne publique indépendante de l’état puisque tout dépend de l’état (donc c’est l’état qui décide qu’il est indépendant ; c’est donc au final une autonomie très renforcée). En réalité quand on parle d’autorité indépendante on parle plutôt d’autorité à qui l’état attribue une autonomie renforcée, car on sait depuis longtemps que les jury d’examen et de concours sont des autorités administratives dont la mission implique une autonomie de décision. L’émergence des autorités indépendantes telles qu’on les conçoit aujourd’hui, datent vraiment des années 70. On envisage deux principaux champs : la régulation, et la garantie des droits des citoyens. Aujourd’hui, ces autorités se multiplient, à tel point qu’on peut s’interroger sur le persistance d’un modèle étatique centralisé et hiérarchisé. Au départ ces autorités indépendantes se sont développées de manière très empiriques, au cas par cas. Aujourd’hui une loi du 20 janvier 2017 clarifie le statut de ces autorités indépendantes et distingue notamment entre les autorités publiques indépendantes, qui disposent de la personnalité morale, et les AAI qui n’en disposent pas.

A. La typologie des autorités indépendantes

Il existe deux principales catégories d’autorités indépendantes, deux principaux domaines dans lesquels elles ont vocation à intervenir.

1. Les autorités de régulation

L’économie des états occidentaux et notamment de la France a connu un bouleversement majeur au cours du 20e siècle : la financiarisation de l’économie, la diffusion de l’idéologie néolibérale, l’ouverture et le développement des marchés concurrentiels notamment dans le cadre de la construction européenne, ont conduit à la création d’autorités chargées de réguler certains secteurs d’activité économiques déterminées, dont l’ambition étant qu’elles soient autonomes de l’état. Il y a deux idées là dedans :

  • d’abord la création de ces autorités indépendantes marquent une défiance vis à vis de l’état, qui est critiqué pour son manque de neutralité, contesté par la multiplication de ses rôles (il prend en charge des activités concurrentielles en même temps qu’il les réglemente)
  • il y a aussi un besoin d’encadrement technique par des véritables spécialistes du domaine des secteurs d’activité en cause

La plus anciennement connue est l’autorité des marchés financiers, issue de la fusion de la Commission des opérations de bourse et du Conseil des marchés financiers suite à une loi de 2003. Un peu plus tard a été créée l’autorité de la concurrence en 2008, qui a succédé au conseil de la concurrence créé en 1986. L’objectif de cette autorité de la concurrence est d’assurer un contrôle du bon fonctionnement des marchés concurrentiels. En outre, pour accompagner l’ouverture à la concurrence des secteurs de réseau, un certain nombre d’autorités indépendantes ont aussi été créées :

  • dans le domaine des postes et télécommunications avec la création de l’autorité de régulation des télécommunications en 1996, transformée en autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) en 2005
  • dans le secteur ferroviaire avec la création de l’ARAF (autorité de régulation des activités ferroviaires) devenue l’ARAFER en 2015 (autorité de régulation des activités ferroviaires et routières)
  • dans le secteur de l’énergie a été créé en 2000 la commission de régulation de l’électricité, devenue en 2003 la commission de régulation de l’énergie, qui a vocation à réguler la concurrence dans les secteurs de l’énergie et du gaz
2. Les autorités garantes du droit des citoyens

L’idée est de créer des institutions qui puissent accomplir une mission de protection ou de garantie des droits fondamentaux de manière satisfaisante parce qu’elle est autonome des institutions politiques et administratives. C’est cette idée qui a conduit à la création du Médiateur en 1973, devenu Médiateur de la République en 1989. A ce moment-là, il s’agissait de conférer à une institution indépendante de l’état une mission de protection des droits et libertés. C’est dans cette même aspiration que le Défenseur des Droits est venu remplacer le Médiateur de la République. Son pouvoir reste cependant limité, il détint principalement des pouvoirs de recommandation et de proposition. Dans le même ordre d’idée, la CNIL (commission nationale de l’informatique et des libertés) et la CADA (commission d’accès aux documents administratifs) ont vocation chacune dans leur domaine à faire valoir les intérêts des citoyens, à faire l’interface entre les administrés et l’administration, et à prendre en charge concrètement des activités de service public (mise à disposition de documents administratifs…).

Outre ces trois autorités on trouve aujourd’hui un nombre important d’autorités chargées de garantir les droits des administré-e-s : la Haute autorité de santé (2004), l’agence française de lutte contre le dopage (2006), le contrôleur général des lieux de privation de liberté (2007), le Défenseur de enfants (2000).

B. Le statut des autorités indépendantes

Il n’existe pas de statut uniforme applicable à l’ensemble des autorités indépendantes. Les différences sont importantes entre chacune d’elles et il faut à chaque fois regarder les textes qui leur sont applicables. Ce que l’on peut dire de cette hétérogénéité :

  • des garanties d’indépendance leur sont offertes afin qu’elles puisse exercer leurs missions de la manière la plus autonome possible
  • des pouvoirs plus ou moins importants leurs sont attribués, ils peuvent aller de la simple proposition à des pouvoirs plus importants comme dans sanctions, des décisions…
  • certaines de ces autorités indépendantes sont collégiales (AMF, CNIL, CADA) d’autres se composent d’une seule personne (Défenseur des droits, contrôleur général des libertés et de la détention)

On observe de manière contemporaine une volonté de l’état mais aussi du juge mieux contrôler les activités des autorités de la régulation, cela s’observe d’abord par l’exigence que fixe l’état à ces autorités à ce que soient établies des règles de déontologie (par exemple pour éviter qu’un lien trop fort ne soit tissé entre le régulateur et les entités qu’elle régule, il existe des incompatibilités). Le juge cherche à mieux contrôler les activités de régulation, ce juge est à titre principal le conseil d’état, et dans une très importante décision Fairvesta et Numéricable de 2016 le conseil d’état a fait évoluer sa jurisprudence pour contrôler les actes de droit souple des autorités indépendantes (par exemple un simple communiqué de presse pourra aujourd’hui faire l’objet d’un contrôle juridictionnel) au seul motif qu’ils ont une influence significative sur les opérateurs concernés, car les autorités indépendantes sont devenues tellement puissantes dans les secteurs d’activité que les entreprises obéissaient même aux communiqués de presse.

 

Cours à jours au vendredi 8 mars, suite du cours : Partie 2 institutions juridictionnelles (changement de professeur).

Partie 1- Institutions administratives

Laisser un commentaire

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *