Pas de commentaires d’arrêts mais des fiches d’arrêt : introduction + fiche d’arrêt (contenu, situation dans le contexte jurisprudentiel, ce qu’il en est par rapport à nos connaissances). On fera essentiellement des cas pratiques, pas ou peu des dissertations. Ouvrages complémentaires : Précis Domat : droit des personnes et de la famille + droit des biens. Revues, recueil Dalloz. Recueils de jurisclasseurs.

Introduction

La personne est l’unique sujet de droit. Un sujet de droit est traditionnellement opposé à l’objet de droit : le sujet peut agir, accomplir des actes juridiques (contrat, mariage), exercer une action en justice (défendre ses droits), être tenu par une responsabilité (la voir engagée par exemple car il a commis un fait délictueux ou parce qu’il n’a pas respecté un contrat). Le sujet de droit a le pouvoir d’agir, a une volonté qui lui est reconnue, une reconnaissance juridique qui lui permet d’être titulaire de droits et tenue d’obligations. Toute personne a donc, au sens juridique du terme, un patrimoine (qui peut être négatif ou vide également) constitué par les capacités de droits et d’obligations.

De façon classique on distingue d’abord les personnes des animaux. Si on lit les textes, on comprend que pour le droit l’animal est plus qu’une chose mais il demeure un bien non-fongible (qu’on identifie, distingue de ses congénères). C’est un bien particulier car effectivement il a des droits. D’ailleurs, en droit français, on a deux catégories de biens : les biens meubles et immeubles. Les biens meubles sont susceptible de mobilité, les biens immeubles non. L’animal est généralement meuble mais peut parfois être immeuble : troupeau attaché à l’exploitation d’un fond agricole et qui à ce titre s’y incorpore et prend la même qualité juridique : il devient immeuble. Dans tous les cas, l’animal est un être vivant doué d’une certaine sensibilité. A ce titre, il bénéficie d’une certaine protection tant sur le plan interne qu’international. Mais cette protection ne va pas jusqu’à la reconnaissance du statut de personne et de sujet de droit. Sur le plan du droit français, le dernier texte applicable est une loi du 16 février 2015 qui prévoit un statut pour l’animal, mais cette loi a été incorporée dans le livre II relatifs aux biens et aux modifications de la propriété. C’est aussi sur le plan civil et pénale une protection : il y a un chapitre « les sévices graves ou les actes de cruauté envers les animaux » les sanctions peuvent aller jusqu’à 12 ans de prison et 30 000€ d’amande. Egalement, on a des lois plus anciennes comme une loi du 6 janvier 1999 qui réglemente les conditions de détention et de commercialisation des animaux, à faire en l’absence d’actes de cruauté ou de mauvais traitement. La prise en compte de l’animal par le droit civil est ancienne puisque la première loi date de 1791 et la loi pivot est la loi Grammont de 1850. Sur le plan international l’animal est également reconnu (mais pas en tant que personne) par une déclaration universelle des droits de l’animal qui a été proclamée le 15 octobre 1978 mais qui n’a pas de valeur normative. Le seul texte normatif est la convention européenne pour la protection des animaux de compagnie du 13 novembre 1987. Il y est dit clairement que l’homme a une obligation de respecter toute créature vivante. L’animal est donc le premier élément qu’on peut comparer à la personne, il n’en est pas une mais il bénéficie d’une certaine protection.

La seconde entité sur laquelle on peut s’interroger à propos de la qualification juridique est le robot, d’autant plus avec le développement de l’intelligence artificiel. A ce jour il n’est pas une personne, même si on peut être surpris par une décision du parlement européen le 16 février 2017. Elle vise à donner un cadre législatif aux robots et envisage de donner une personnalité juridique aux robots : le robot est une personne électronique responsable et devant réparer tout dommage qu’il cause à un tiers. Ce texte transpose à propos du robot les éléments essentiels du sujet de droit : le fait de pouvoir agir et d’être titulaire de droits et d’obligations. Ce texte n’a pas de valeur juridique mais néanmoins une instance internationale n’a pas hésite à donner la personnalité juridique aux robots.  On le voit, aujourd’hui, la personnalité juridique se cantonne pour le moment aux personnes humaines vivantes.

Chapitre 1 : L’existence des personnes physiques

La période d’existence d’une personne physique se situe entre la naissance (créé l’existence) et la mort (cesse d’exister juridiquement mais continue à bénéficier de certains droits). Il existe des situations intermédiaires.

SECTION 1 – La naissance

A. La nécessité de la naissance

La naissance marque le début de l’existence de la personne et celui du début de la reconnaissance de la personnalité juridique. C’est selon le droit « le fait de naître vivant » : en droit français la personnalité juridique ne peut pas être donné à un enfant né sans être viable. En droit allemand ou droit suisse il n’est pas exigé que l’enfant soit viable. La rigueur du droit français est ici atténuée dans l’application : si l’enfant est non viable et n’est pas une personne juridique, il peut tout de même avoir un état civil : un prénom mais pas un nom de famille, mais il peut être mentionné dans le livret de famille, et il a le droit à une sépulture. Se pose la question des droits de l’enfant à naître : jusqu’à sa naissance l’enfant n’a pas de personnalité juridique mais a des droits. Certains droits sont admis, en particulier selon une règle qui vient du droit romain « l’enfant est réputé être né au jour de sa conception dès lors qu’il y trouve un intérêt » autrement dit l’enfant est considéré comme né chaque fois qu’il en va ainsi de son intérêt. Par exemple si le père ou la mère de l’enfant décède avant la naissance de l’enfant, lorsque cet enfant va naître viable, il va hériter de son père où de sa mère comme si finalement il était déjà né au moment du décès. De la même façon un enfant simplement conçu peut être reconnu par son père ou sa mère avant sa naissance (reconnaissance prénatale admise). Mais il ne bénéficie pas de la personnalité juridique. Les droits de l’embryon sont limités au regard du droit pénal : l’homicide involontaire n’est pas retenu en cas d’atteinte à la vie d’un enfant à naître. Cela veut dire que l’enfant à naître n’est pas une personne. On peut citer sur ce point là un arrêt de l’assemblée plénière de la cour de cassation du 29 juin 2001 qui considère que l’atteinte non intentionnelle à la vie de l’embryon ne peut pas être qualifié d’homicide involontaire (accident de la route…).

Sur le plan du droit civil la loi du 4 mars 2002 qui concerne les droits des malades (information, traitement avec dignité…) il est indiqué que nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance. Néanmoins l’application et l’interprétation du texte de loi revient sur ce qu’avait décidé la cour de cassation. Le 17 novembre 2000 l’assemblée plénière de la cour de cassation a rendu l’arrêt Perruche qui admet le droit à réparation d’un enfant né gravement handicapé suite à une erreur médicale (défaut de surveillance médicale). La loi du 4 mars 2002 contredit cette jurisprudence et dit clairement que l’enfant ne peut pas se prévaloir d’un préjudice subi alors qu’il n’était pas encore né. Le comité de bioéthique insiste sur un point : l’embryon ne peut pas être considéré comme un déchet. L’évolution de la société ne va pas dans le sens de la reconnaissance du statut de personne juridique à l’embryon (avortement).

Au final il s’agit donc de naître vivant et viable, le caractère de la viabilité est apprécié selon des conditions médicales.

B. La déclaration de la naissance

Il faut pouvoir prouver ses droits et obligations donc sa personnalité juridique. Toute naissance doit être déclarée auprès de la mairie du lieu où elle est intervenue, dans les trois jours de l’accouchement. Il s’agit de produire un certificat médical qui indique que l’enfant est né vivant et viable. Un défaut de déclaration est une contravention, le juge doit rendre un jugement qui permet que l’enfant soit inscrit à l’état civil. Dans le cas où l’enfant est né décédé, on doit l’enregistrer sur le registre spécial, celui des actes de décès.

SECTION 2 – La mort

La personnalité juridique s’achève à la mort en tant que concept juridique, qui va éteindre les droits et les dettes viagers du ou de la défunt-e. Par exemple une pension alimentaire à payer cesse au décès, les héritiers n’y sont pas tenus. Personne défunte = de cujus.

A. Le constat de la mort

La mort a une définition juridique : l’arrêt complet et irréversible des fonctions vitales. Là encore il y a plusieurs interprétations de la fin de vie, liées à ce que va devenir la personne décédée. Si la personne connaît des obsèques en gardant son intégrité (opposée au don d’organe) : cela veut dire une mort cérébrale, cardiaque et circulatoire (les trois éléments doivent être là pour que la mort puisse être constatée). En revanche, dans l’hypothèse d’une personne non opposée au don d’organe : la mort doit être seulement cérébrale (électroencéphalogramme plat) elle peut alors subir un prélèvement d’organes.

La question de l’euthanasie, avec le fait que certains pays la légalise et l’encadre (Belgique, Pays bas), ou le suicide assisté (Suisse). La France n’est rentré dans aucun de ces schémas. La cour européenne des Droits de l’homme considère que chaque état dispose d’une marge d’appréciation pour décider des conditions de fin de vie. Exemple de l’affaire Vincent Lambert. Le droit français reconnu l’euthanasie par deux lois : la loi Leonetti du 22 avril 2005 complétée par une seconde loi du 2 février 2016, elles simplifient deux choses : ne pas poursuivre les soins avec une obstination déraisonnable (ne sert qu’à maintenir un état de souffrance), et en phase avancée ou terminale d’une affection grave et incurable, la personne a droit à la sédation profonde et continue (mourir en s’endormant).

B. Les effets de la mort

Quand la personne n’est plus une personne juridique, ça ne veut pas dire pour autant qu’elle n’a plus de protection : ce que l’on appelle un cadavre continue à bénéficier d’une protection juridique. Toute atteinte à son intégrité constitue à la fois une infraction pénale et une faute civile. S’agissant du prélèvement d’organes il est réglementé : de son vivant, toute personne peut s’opposer à un don d’organes après son décès. Egalement persiste après la mort une protection contre toute atteinte à la dignité du défunt. Même après son décès, l’image d’une personne continue à être protégée : pas de diffamation… La protection est la même que de son vivant. Egalement on ne peut pas porter atteinte à sa vie privée ni à celle de sa famille. Ce n’est plus une personne physique mais juridique mais cette entité continue à bénéficier de certains droits.

On naît, on décède, mais il peut y avoir des situations plus complexes…

SECTION 3 – Les situations intermédiaires

Si on a un doute sur l’existence de la personne physique : elle n’est plus présente mais on ne sait pas si pour autant on doit considérer qu’elle est défunte. Elle n’est plus localisable, cesse de paraître à son domicile et lieu de travail. Cette non présence a des conséquences sur le quotidien de la famille notamment en terme de gestion du patrimoine. On distingue deux situations intermédiaires :

A. L’absence

Situation réglementée depuis 1977, qui ne fait pas disparaître l’incertitude mais qui essaie d’apprécier la probabilité de la mort et donc de simplifier les conséquences. On a d’abord la présomption d’absence (provisoire) puis la déclaration de l’absence. Elles sont toutes deux consacrées par le juge. On peut avoir une présomption qui n’est jamais suivie d’une déclaration : on est dans une situation définitivement provisoire. On peut aussi avoir une situation de déclaration d’absence qui n’as pas été précédée par une déclaration de présomption d’absence.

1. La présomption d’absence

Pour qu’une présomption d’absence soit constatée, il suffit qu’une personne ait cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on en ait eu de nouvelles. Il n’y a pas de délai prédéterminé par le texte de loi. Toute personne qui a un intérêt à le faire, peut demander cela : conjoint, enfant majeur, parent… Le ministère public lui-même peut demander cette procédure : soit parce que l’absent-e est un-e incapable (car il est chargé de gérer les intérêts des incapables majeurs) ou alors parce que l’absent-e a des enfants mineurs et il s’agit de défendre les intérêts de ces enfants, un des parents étant non présent le ministère public peut intervenir. C’est le juge des tutelles qui constate la présomption d’absence (même que celui chargé des incapables). Le juge des tutelles ne peut que définir/déterminer l’absence et non porter une appréciation des faits. Il faut être certain que la non présence est inexpliquée.

Ce qui caractérise cette phase de la présomption d’absence, c’est que le ou la présumé-e absent-e est présumé-e vivant-e. Il faut veiller aux intérêts patrimoniaux de la personne, puisque présumée vivante mais n’a pas elle-même les moyens de se protéger puisqu’elle ne donne plus signe de vie.

La constatation judiciaire de la présomption d’absence entraîne deux conséquences patrimoniales :

  • elle va permettre de mettre en place une administration judiciaire du patrimoine de l’absent-e, la personne présumée absente va bénéficier du même régime de protection dont bénéficient les mineur-e-s (règles applicables à la tutelle des majeures sans conseil de famille, art 113, depuis le 1er janvier 2016). Le juge peut désigner un parent ou un tiers qui va représentée la personne présumée absente et administrer ses biens. Il faut savoir que ce régime s’applique également aux personnes non présentes dont on sait qu’elles sont en vie (hors de la définition de l’absence, sur laquelle on a un doute sur le fait que la personne soit en vie, on suppose).
  • lorsqu’une personne est présumée absente, au bout de dix ans sans nouvelles on peut demander à ce qu’une déclaration judiciaire d’absence soit prononcée
2. La déclaration d’absence

On considère dans cette phase qu’il est très probable que la personne soit décédée. On peut intenter cette procédure soit dans un délai de 10 ans après le jugement de présomption d’absence. Soit après un délai de 20 ans depuis que la personne a cessée de paraître, tout personne intéressée ou le ministère public, devant le tribunal de grande instance. La requête par laquelle on sollicite une déclaration d’absence doit être publiée (publicité) afin que la personne disparue comprenne qu’il vaut mieux pour elle de se manifester si elle est en vie. En pratique cela n’est pas anecdotique.

Lorsque la déclaration est prononcée, la déclaration aboutit aux mêmes conséquences juridiques que le constat d’un décès : ouverture de la succession, dissolution du mariage… Si l’absent-e revient en vie, le jugement déclaratif d’absence doit être annulé (sauf sur le plan personnel : le mariage reste dissout) donc sur le plan patrimonial oui. Les héritier-e-s doivent restituer les biens à l’absent dans l’état où ils se trouvent, où en restituer le prix de vente ; ou le bien acquis en remploi. En revanche les héritier-e-s conservent les revenus qu’ils ont pu percevoir des biens reçus durant l’absence.

B. La disparition

Ce qui le différencie de l’absence c’est le contexte de la non présence. Dans le cas d’une disparition, la personne a disparu dans des circonstances « de nature à mettre sa vie en danger » (naufrage, crash, tremblement de terre…) le corps n’a pas été retrouvé mais il y a un fort risque que la personne soit décédée. Ce régime a été mis en place après 1945 afin de régler la situation de ces personnes et des survivants de leur famille. La loi a jugé inutile d’imposer aux héritier-e-s la lourde procédure de l’absence. On conclut à la mort de la personne à partir de présomptions, le tribunal va prévoir la date de la mort à la date de l’événement qui conduit au doute sur la survie de la personne. Tout se passe comme si le décès avait été constaté par un acte civil ordinaire. Les conséquences du décès sont au jour de la date de la mort présumée. Si la personne réapparaît, le retour du ou de la disparu-e se traite comme le retour de l’absent-e : le mariage reste dissout mais sur le plan patrimonial, on garde les mêmes règles.

Pour des situations d’otages sur des longues périodes, on est pas dans la disparition mais dans l’absence.

Chapitre 2 : les personnes morales

Les personnes morales sont également des sujets de droit, et à ce titre, elles bénéficient de droits et d’obligations.

SECTION 1 – La reconnaissance de l’existence des personnes morales

Ce qui fait la reconnaissance de l’existence d’une personne morale c’est une reconnaissance juridique fondée sur deux théories : la théorie de la fiction et de la réalité. Cette distinction doit permettre d’apprécier la personne morale par rapport à des situations juridiques qui lui sont proches comme par exemple celle de l’indivision.

A. Les principes de la reconnaissance

Deux théories sont intervenues successivement dans le temps : la théorie de la fiction (jusqu’en 1954) et celle de la réalité.

Cette théorie de la fiction a pour auteur Planiol, pour lui les personnes morales résultent d’une construction artificielle de la loi. La loi considère quel tel regroupement de personnes décide que telle ou telle société est ou n’est pas une personne morale. Cette construction de la loi est pour lui équivalent à une fiction, qui n’existe que parce que la loi a décidé que cela devait exister. Les personnes morales, en fonction des lois qui les régissent, ont des droits et des obligations, sont soumises à un régime juridique, mais elles ne sont pas des personnes juridiques. Planiol pense que seules les personnes physiques peuvent se voir accorder la personnalité juridique. Cette théorie n’est pas adaptée au développement de l’activité économique, est alors survenue une seconde théorie.

Dans la théorie de la réalité, les personnes morales correspondent à une réalité sociale : il existe des groupements différemment constitués et cela correspond à la réalité sociale, au besoin de l’évolution de l’activité humaine et économique. La loi ne fait que constater cette réalité, que la confirmer. Cette théorie qui n’était que doctrinale a été consacrée par la jurisprudence dans un des grands arrêts de principe du droit civil, arrêt du 28 janvier 1954 de la Cour de Cassation « comité d’établissement de Saint Chamond » : « la personnalité juridique n’est pas une création de la loi, elle appartient en principe à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective, pour la défense d’intérêts licites dignes par suite d’être juridiquement reconnus et protégés ». Cet arrêt soutien la distinction la plus classique en droit français entre les personnes morales de droit privé  et de droit public.

1. Les personnes morales de droit public
  • Les personnes morales à compétences générales : L’état, les collectivités territoriales (régions, département, agglomérations, communes…). Certains collectivités d’outre-mer.
  • Les personnes morales spécialisées : établissements publics (hôpitaux, universités), les autorités administratives indépendantes (en droit de la concurrence, de la santé, finance, défense des droits de l’homme…)
2. Les personnes morales de droit privé
  • Les groupements de biens : affection de plusieurs capitaux, par testament ou par donation, à la réalisation d’une oeuvre d’intérêt général et d’intérêt non lucratif. Exemple : les fondations (conservation du patrimoine…) on affecte des capitaux pour poursuivre cette oeuvre. Une fondation n’a de personnalité morale que si elle est reconnue d’utilité publique par l’état.
  • Les groupements de personnes :
    • A but non lucratif
      • Pour les associations, on a une gradation dans les statuts juridiques : si elles sont reconnues d’utilité publique par décret en conseil d’état, on considère qu’elles ont une pleine capacité juridique (forme achevée de la personnalité juridique). En revanche si l’association a simplement fait l’objet d’une déclaration en préfecture, c’est une personne morale et juridique mais sa capacité juridique est limitée : elle ne peut pas recevoir de don ou de legs, elle ne peut pas être propriétaire d’immeuble si ils ne sont pas strictement réservés à l’association.
      • Les syndicats, professionnels, tels qu’ils existent depuis 1884.
      • Les congrégations religieuses sont des groupements religieux de personnes, pour être reconnue il faut un décret pris après un avis du conseil d’état (pour éviter que les sectes acquièrent ce statut).
    • A but lucratif :
      • Mise en commun de moyens pour parvenir à un but commun
      • Sociétés

Il existe des personnes morales de droit mixte, gérées par des règles de droit administratif et de droit privé : par exemple les établissements publics et commerciaux (SNCF).

B. Personne morale et indivision

L’indivision est un groupement de plusieurs personnes qui sont généralement co-propriétaires d’un bien déterminé, qui sont co-propriétaires d’une masse de biens : les biens indivis. On la retrouve fréquemment dans l’hypothèse d’une succession. Avant le partage, tous les héritiers sont propriétaires de l’ensemble des biens. L’indivision a comme caractéristique de ne pas être pourvue de la personnalité morale.

Si on compare personne morale et indivision sur :

1. Sur le plan de l’organisation

Dans les deux cas, on a la gestion d’un bien ou d’un ensemble de biens avec plusieurs personnes qui ont des droits de même nature. Différences :

  • un personne morale est organisée par des statuts qui indiquent que les décisions seront prises à la majorité/unanimité, quelles sont les personnes qui la représentent et la gèrent… (gérant-e, administrateur-ice, mandataire… pas le même nom selon le type de personne morale). L’organisation est totalement prévue dans le cadre des statuts. Ainsi les personnes sont protégées des actes de malveillance de la part des représentant-e-s.
  • dans le cadre de l’indivision il n’y a pas de statuts, dès lors que le groupement n’a pas la personnalité morale, il est soumis à la règle de l’unanimité. Toute décision concernant ce groupement suppose l’unanimité des membres du groupe pour pouvoir être exécutée. Atténuations à ce principe : loi du 12 mai 2009 qui permet aux personnes qui sont propriétaires des deux tiers du bien indivis de vendre ce bien avec une autorisation judiciaire. Pour les indemnisations successorales, les héritiers indivisaires peuvent accomplir les actes d’administration et les actes d’exploitation normale dès lors qu’ils disposent d’une majorité des deux tiers. La règle des deux tiers se substitue à la règle de l’unanimité.
2. Sur le plan de la durée et de la stabilité du groupement
  • lorsque le groupe a la personnalité morale, la durée est prévue et peut être très longue (99 ans pour les sociétés, car les durées indéfinies ne sont pas autorisées). Le groupement est organisé par les statuts et ne peut être dissous que par accord unanime. Atténuations : liées aux statuts eux-même, donc on a connaissance par anticipation de cette règle (prévoit d’autres conditions de dissolution exemple majorité de 3/4 pour dissoudre), un-e associé-e demande au tribunal la dissolution du groupement et ce pour juste motif (difficulté de relation majeure telle que le fonctionnement du groupement est bloqué).
  • pour l’indivision rien n’est prévu, on a toujours la règle de l’unanimité mais par rapport à la dissolution il est possible que l’indivision cesse dès lors qu’un-e associé-e fait une demande au tribunal. Un groupement en indivision ne peut durer que tant que tous ses membres acceptent de rester groupés (règle de l’unanimité). Situation donc précaire et peu organisée.

Chapitre 3 : les droits des personnes (physiques)

Le droit des personnes morales est plutôt relatif au droit commercial. Ici on envisage les choses du point de vue patrimonial.

SECTION 1 – La notion de patrimoine

A. La théorie classique

Élaborée par Aubry et Rau. On part du constat que toute personne a nécessairement un patrimoine qui est une émanation de la personnalité. Il signifie l’aptitude de tout individu né à être titulaire de droits et d’obligations. Au sens juridique, le patrimoine ne se limite pas au passif et à l’actif mais s’étend à l’ensemble des droits et des obligations dont on est titulaire et dont on peut être titulaire. La capacité juridique suffit à doter la personne d’un patrimoine, qui est intransmissible et indivisible : ce que l’on cède, c’est le contenu du patrimoine (ensemble des biens matériels contenus dans le patrimoine) mais on ne peut céder l’aptitude à disposer de droits et d’obligations durant sa vie. Une personne = un (seul) patrimoine. Cependant cette théorie s’est vue être remise en cause.

B. La remise en cause de la théorie classique : la conception moderne du patrimoine

Cette théorie persiste mais sous une forme atténuée. Dans l’évolution de la vie économique et des opérations de transmission du patrimoine, on a considéré que cette notion était un inconvénient. On a donc mis en place une autre notion : le patrimoine d’affectation. On va dissocier le patrimoine de la personne juridique. Toutes les hypothèses sont donc possibles : on peut avoir des patrimoines sans sujets de droit (fondations) zéro sujet de droit = un patrimoine / un sujet de droit avec plusieurs patrimoines, par exemple les SARL unipersonnelles, ou une personne décidant de distinguer son patrimoine privé et professionnel sans passer par le recours à la forme société (affecter, lister des biens relevant du patrimoine privé ou pro, intérêt : les biens privés sont protégés des créanciers professionnels, sauf cas de cautionnement personnel donné). Parlé d’une patrimoine privé et professionnel est une « hérésie » par rapport à la théorie classique. Le patrimoine d’affectation est une notion très récente, la théorie classique a longtemps été unique. Aujourd’hui elle subi de grandes évolutions.

SECTION 2 – Les différentes catégories de droits subjectifs

Ce patrimoine ainsi constitué est composé de droits subjectifs, qu’on distingue en deux catégories : les droits patrimoniaux et extra-patrimoniaux.

A. Les droits patrimoniaux

Ils ont pour finalité la satisfaction de besoins, et sont évaluables en argent. Il est cessible (vendre), saisissable, transmissible (don, legs), prescriptible (au bout de 30 ans où l’on se comporte comme un propriétaire et où tout le monde pense qu’on est propriétaire, on le devient, si il n’y a aucune opposition). Il y a trois catégories de droits patrimoniaux…

1. Les droits réels

Ce sont des droits qui portent directement sur une chose corporelle (meuble ou immeuble) le meuble est un bien qui est mobile, l’immeuble est un objet qui est attaché au sol. Immeuble par nature (construction) ou par destination biens qui ont les caractéristique d’un bien meuble mais indispensable a la gestion d’une activité (la basse-cour d’une exploitation dès que cela est un élément majeur dans le chiffre d’affaire).

Il existe plusieurs catégories mais le droit réel par excellence est le droit de propriété : usus : user du bien / fructus : percevoir les fruits du bien  / abusus : disposer du bien

Les droits réels démembrés : ils ne donnent a leur titulaire que certaines des prérogatives qu’accordent le droit de propriété :

  • l’usufruit : le titulaire ne dispose que des prérogatives de l’usus et le fructus
  • la nu-propriété pendant de l’usufruit : détient l’abusus sans les 2 autres prérogatives. Ces deux pendant constitue en fait le droit de propriété.

Les droits réels accessoires à une créance dont ces droits vont garantir le recouvrement par exemple l’hypothèque -immeuble- et le gage -meuble-. Leur intérêt est le fait que le titulaire qui a la qualité de créancier, grâce à ces 2 droits disposera d’un droit réel, d’un droit de propriété sur une chose qui appartient au débiteur. Ces droits ont très fort car ils contiennent un droit de suite dont bénéficie le titulaire de la créance.

Le droit de suite permet au titulaire du droit de créance de suivre le bien peu importe entre les mains de qui ce bien ce trouve ex : bien vendu ou loué successivement, peu importe, le créancier pourra aller récupérer le bien quelque soit le nouveau propriétaire. Cela explique que ces deux droits accessoires soient publiés officiellement.

Autrement dit le droit de préférence donne au titulaire du droit réel accessoire une préférence par exemple en cas de faillite, de bien vendu, le titulaire de l’hypothèque à un doit de priorité sur les autres créanciers.

Quelque soit leur nature, les droits réels sont des droit absolus, ils ne se limitent pas seulement à deux personnes. Par exemple si vous êtes propriétaire vous pouvez l’opposer à tous, personne ne peut venir squatter votre propriété.

2. Les droits personnels ou de créance

Ils ne portent pas sur un bien mais sur une relation entre 2 personnes. C’est un droit dont est titulaire une personne à l’encontre d’une autre personne. Par exemple : bailleur<—>locataire

C’est en fait le pouvoir d’exiger une créance sur une personne, mais cela ne se réduit pas à une somme d’argent. Ce sont des droits relatifs car ils ne sont opposables qu’au débiteur.

3. Les droits mixtes

Ils ne sont ni réels ni personnels, mais combinent les deux. Ils ne portent pas sur une chose corporelle (droits d’auteur) ni sur une personne en particulier (droit attaché à une clientèle / cession de droit de présentation de la clientèle par un médecin par exemple – titulaire d’un fonds de commerce), pour autant ce sont des droits patrimoniaux car évaluables en argent.

B. Les droits extra-patrimoniaux

Ces droits n’ont aucune valeur pécuniaire (droit au nom, droit à l’image…) néanmoins si le droit n’est pas respecté, cela peut donner lieu à des dommages et intérêts. Ces droits sont :

  • incessibles et insaisissables, ce sont des droits qui ne peuvent ni être cédés ni être saisis que ce soit par autrui ou par le titulaire lui-même.
  • imprescriptibles (qui ne peuvent pas s’acquérir par l’écoulement du temps), ils ne peuvent pas non plus s’éteindre avec l’écoulement du temps. A l’inverse le droit de propriété peut s’acquérir par l’écoulement du temps, si vous occupez une propriété pendant un certain temps sans aucune réclamation et si vous en êtes officiellement reconnu comme étant le propriétaire, vous pouvez finir par en acquérir la propriété légitime de cette propriété. Cependant au bout de certains délais, certaines atteintes aux droits extra-patrimoniaux peuvent s’éteindre et vous pouvez perdre l’exercice de cette action en justice. En France, le délai de prescription légale est de 30 ans en matière d’action en justice suite à l’atteinte d’un droit extra-patrimonial.
  • intransmissibles, seul le titulaire du droit peut l’exercer.

Ces droits sont extrêmement nombreux mais on les classes généralement en 4 catégories

  • droits civiques
  • droits de la personnalité : attributs que la loi reconnait à tout être humain (né vivant et viable) comme le droit au nom, droit à la vie, droit à l’intégrité corporelle (l’automutilation peut être sanctionnée), droit à l’honneur, droit à la vie privée, droit à l’image…
  • droits familiaux : entre époux (devoir de fidélité, d’assistance, de cohabitation), pacsés ou concubins notoires, entre parents et enfants droit de garde, de surveillance…
  • droits intellectuels mais sous l’aspect non pécuniaire (droits moraux) droit du créateur de faire respecter son oeuvre contre le plagiat ou une traduction non fidèle

TITRE 2 : L’IDENTIFICATION D’UNE PERSONNE

CHAPITRE 1 – Le nom

Le nom présente plusieurs caractères mais l’un des grands principes du nom est l’immutabilité.

SECTION 1 – L’immutabilité du nom

A. Le principe de l’immutabilité du nom

Ce principe est ancien, il date de l’ancien régime. L’idée étant d’empêcher les roturiers d’intégrer la noblesse et donc seul le roi pouvait autoriser le changement de nom. La Révolution a annulé ce principe aussitôt remis en place pour nécessité de police loi du 6 fructidor an 2 : « aucun citoyen ne peut porter de nom ni de prénom autre que ceux exprimés par son acte de naissance ».

Ce principe entraîne deux types de conséquences : pénales moins importantes et civiles plus importantes.

1. Les conséquences pénales de ce principe

Les conséquences pénales sont très limitées car on considère qu’il y a infraction que si l’usurpation du nom a été faite dans le but de s’attribuer des distinctions honorifiques. Egalement, il y aura infraction pénale si l’usurpation d’un nom a été commise dans un acte public, par exemple une liste électorale. Par contre, il n’y pas d’usurpation si la personne masque son nom en utilisant un pseudonyme.

2. Les conséquences civiles de ce principe

En revanche, il n’y a pas de conséquences pénales si la personne masque son nom en utilisant un pseudonyme. Il en va autrement des conséquences civiles :

  • obligation faite pour la personne de porter son nom dans ses rapports avec les personnes publiques : pour les actes authentiques, les actes d’état civil, les actes de procédure (mais l’obligation n’existe pas pour les actes sous-sain privés)
  • imprescriptibilité, conséquence la plus importante, cela intervient pour l’acquisition et pour la perte du nom : par exemple lorsqu’une personne est connue sous un pseudonyme, ce n’est pas ce pseudonyme qui sera transmis aux héritiers, de même pour un nom de famille utilisé de façon altérée on transmettra le nom tel qu’il figure dans l’acte d’état civil du parent. Autrement dit, la durée quelle qu’elle soit ne peut ni faire acquérir ni faite perde un nom. Par exemple une personne souhaite utiliser un nom d’ancêtres plus anciens qui s’est perdu avec l’usage, le peut, car ce nom ne s’est pas perdu compte tenu du principe d’immutabilité ; le nouveau nom utilisé n’est pas acquis.

Ce principe d’immutabilité, en droit français, s’introduit dans la logique d’un schéma d’attribution du nom : il est double, il y a d’abord l’attribution du nom de famille et ensuite celle du prénom. C’est l’ensemble qui constitue l’élément d’identification, le prénom reconnu est le premier prénom indiqué.

a. L’attribution du nom de famille
  • Dans l’hypothèse d’une filiation attribuée simultanément à l’égard des deux parents au moment de la naissance , les parents ont un quadruple choix par rapport à l’attribution du nom :
    • le nom du père
    • le nom de la mère
    • les deux noms accolés dans l’ordre qu’ils souhaitent
  • soit si l’enfant fait l’objet d’une adoption simple : les parents adoptifs peuvent demander de faire ajouter au nom des parents biologiques, le nom de l’un d’entre eux
  • dans le cadre d’une adoption plénière, le nom de la famille biologique disparaît et les parents adoptifs ont les mêmes choix que dans l’hypothèse 1
  • lorsque les parents ne sont pas mariés la filiation est reconnu pour les parents mais l’enfant va d’abord porter le nom de famille du premier des parents à l’égard duquel la filiation est établie ; après la seconde reconnaissance il est possible de décider de changer le nom : joindre les deux noms, prendre celui de son choix. Il faut une déclaration des deux parents auprès de l’état civil.
  • il est possible qu’un enfant naisse sans filiation (accoucher sous X ou si l’enfant est abandonné) il ne portera pas le nom de ses parents.
    • Si l’enfant est déclaré avant son premier anniversaire, l’officier d’état civil donne trois prénoms et choisi l’un d’entre eux comme nom.
    • Si l’enfant est plus âgé, dans ce cas le nom sera attribué par le tribunal de grande instances selon la même logique.
    • S’il s’avère que cet enfant est ultérieurement adopté, il pourra avoir un autre nom de famille car cela sera une adoption plénière, le nom se substituera au nom attribué par l’officier d’état civil/le TGI

Le mariage n’a aucun effet sur le nom des époux : chaque époux-se garde son nom de famille et en aucun cas il ne perd son nom par l’effet du mariage. Si les époux-ses divorces, sauf si dans le jugement de divorce il est prévu que l’époux-se peut continuer à utilisation le nom de son ou sa conjoint-e (raisons familiales ou professionnelles), les époux-ses gardent le nom qu’ils n’ont jamais perdu.

Depuis la loi pour le mariage pour tous a été prévu un nouvel article du code civil, article 225-1 prévu par la loi du 17 mai 2013 « Chacun des époux peut porter, à titre d’usage, le nom de l’autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre qu’il choisit ». Le nom du conjoint n’est qu’un nom d’usage. Dans les actes de procédure (juridiques ou fiscales) la cour de cassation a décidé dans un arrêt du 17 mars 2004, qui concernait la matière fiscale mais qui a été rédigée de façon suffisamment large pour valoir pour toute matière : ce qui est essentiel c’est que l’identification du ou de la conjoint-e soit suffisamment claire quant à l’identité du destinataire de l’acte. En effet c’était un redressement fiscal adressée à l’épouse, identifiée exclusivement sous son nom de femme mariée. Elle a donc tenté une action en nullité de l’acte pour mauvaise identification du destinataire de l’acte en indiquant que ce n’était pas son nom d’état civil. La cour de cassation a rejeté la demande en indiquant clairement que l’utilisation du nom du ou de la conjoint-e ne pouvait pas être une cause de nullité de l’acte dès lors que l’identification était claire. Dès lors qu’il n’y a pas d’erreur possible sur le destinataire de l’acte, il ne peut pas y avoir de cause de nullité.

b. L’attribution du prénom

Une grande liberté de choix est laissé aux parents dans le choix des prénoms de leurs enfants, principe d’abord affirmé par la chambre civile de la cour de cassation dans un arrêt du 10 juin 1981 « les parents peuvent notamment choisir comme prénom, sous la réserve générale, que dans l’intérêt de l’enfant il ne soit jugé ridicule, les noms en usage dans les différents calendriers, et alors qu’il n’existe aucune liste officielle de prénoms autorisés, il n’y a pas lieu d’exiger que le calendrier invoqué émane d’une autorité officielle ». Ceci est confirmé par une loi du 8 janvier 1993 : « les parents choisissent librement le ou les prénoms de leur enfant ». Toutefois la loi elle même prévoit ses limites : l’officier d’état civil doit aviser le procureur de la république lorsqu’un ou plusieurs prénoms lui paraissent contraires à l’intérêt de l’enfant. Il peut s’agir soit du ou des prénom(s) eux-même qui paraissent étranges ou l’association du nom de famille et du ou des prénoms ou les prénoms entre eux. Si le procureur détermine que le prénom ou les prénoms présentent un risque pour l’enfant, il devra saisir le juge des affaires familiales qui, s’il pense la même chose, supprimera de l’état civil le ou les prénoms qui lui paraissent non-conformes. A ce moment-là, soit lui-même va attribuer un prénom à l’enfant, soit il laissera aux parents la possibilité de faire un nouveau choix mais qui cette fois-ci sera compatible avec l’intérêt de l’enfant.

B. Les tempéraments au principe d’immutabilité du nom

Deux hypothèses vont montrer que le nom n’est pas si inchangeable que cela :

1. Le changement du nom de famille

Autorisé par l’article 61 du code civil, le changement de nom est possible sous réserve que celui qui le demande ait un intérêt légitime à ce changement. La personne a un nom ridicule difficile à porter, la personne souhaite effectuer le relèvement d’un nom éteint ou menacé d’extinction. Cela peut être fait seulement dans l’hypothèse ou ce nom qu’on souhaite se voir attribuer, est porté par un ascendant ou un collatéral du demandeur sachant que l’on peut remonter jusqu’au 4e degré, pour éviter que le nom porté par cette personne s’éteigne faute de descendant-e-s susceptibles de les porter, il est possible de porter ce nom.

L’article 61 fait du changement de nom une procédure administrative, il faut adresser une requête au garde des sceaux (ministres de la justice) et au préalable l’avoir publié au journal officiel et dans un journal d’annonce légale. Si la demande est acceptée, le garde des sceaux prend un décret publié au journal officiel, qui autorise le changement de nom. Si la demande est refusée, un recours pourra être demandé devant un tribunal administratif. Il est également possible pour un tiers de s’opposer au changement de nom, en justifiant d’un motif légitime (il porte le même nom…). Pour s’y opposer il peut soit saisir le conseil d’état soit déposer une requête au ministre de la justice.

2. Le changement de prénom

Pour le changement de prénom les choses sont beaucoup plus simples puisque généralement un individu a plusieurs prénoms et donc il suffit de changer le prénom d’usage. Mais il se peut que l’individu-e souhaite vraiment changer de prénom, remplacer le prénom dans l’acte d’état civil. Depuis 2017 c’est l’officier d’état civil du lieu où l’acte de naissance a été rédigé, ou celui du lieu de résidence de l’individu-e, qui est compétent pour apprécier l’intérêt légitime et procéder au changement. Si l’officier d’état civil considère que la demande ne repose pas sur un intérêt légitime, il doit saisir le procureur de la demande. Si celui-ci n’est pas non plus convaincu par l’intérêt légitime, il saisira le juge aux affaires familiales du TGI du lieu de résidence de l’individu-e. Jusqu’en 2017 toute demande de changement de prénom était l’objet d’une demande officielle du juge aux affaires familiales. On est ici dans le cadre d’une procédure judiciaire et pas administrative comme pour le changement de nom de famille.

3. La francisation du nom

Dans l’hypothèse où la personne étrangère est naturalisée française, et donc cette personne peut souhaiter franciser son prénom et nom de famille de façon à « parfaire l’intégration dans la communauté française ». On retrouve dans ce cas la procédure administrative vue pour le changement du nom de famille, en ce sens que la francisation du nom est un motif légitime qui permet d’obtenir le changement de nom. Elle sera toujours obtenue dès lors qu’elle est associée à une immutabilité de ce nom.

SECTION 2 – La protection du nom de famille

A. L’utilisation du nom de famille

La question est de savoir si on peut utiliser un nom de famille en particulier, en matière commerciale. Par exemple en tant que commerçant avec un nom patronymique, est-il possible d’en faire un nom commercial et d’exercer le commerce sous ce nom-là ? On considère qu’il s’agit là d’une utilisation possible et le titulaire d’un nom identique ne peut pas s’y opposer, car le titulaire d’un nom a la prérogative d’utiliser son nom. Il y aurait quand même une limite dans l’hypothèse où, compte tenu de l’activité exercée, l’usage de ce nom pourrait porter atteinte à la dignité du nom. On peut donc l’utiliser sauf si par son utilisation on peut porter atteinte à ses intérêts ou sa dignité. L’intérêt du nom a été en particulier précisé en jurisprudence au travers du fait de créer une concurrence déloyale ou d’induire le public en erreur. Exemple nom de restaurant « Champagne » car dirigé par Mr. Champagne, les producteurs de champagne ont intenté une action en considérant que donner ce nom à un restaurant portait tort à la boisson champagne et à son identité, ils ont du changer et sont maintenant la Brasserie Royale.

B. L’usurpation du nom de famille

Utiliser le nom d’une autre personne est illicite et justifie l’exercice d’une action en justice par les titulaires du nom (acte d’état civil) contre l’usurpateur, avec le fait que cette action est associée à une action en dommages et intérêts, qui sont dus même en l’absence de préjudice.

SECTION 3 – Les accessoires du nom

A. Le surnom et le pseudonyme

Ce ne sont pas des objets d’identification de l’état civil. Le surnom est donné par les proches et le pseudonyme est souvent utilisé par des personnes connues du milieu artistique, littéraire etc, distincte des éléments d’état civil et permettant aux personnes d’exercer leur activité sans dévoiler leur véritable identité. Certains professions sont interdites de pseudonymes : le médical et paramédical. Le pseudonyme ne fait pas partie du nom mais peut néanmoins figurer sur la carte d’identité, pour ce faire il faut produire une attestation notariée qui va prouver la réalité du pseudonyme.

B. Les titres et armoiries

Les titres nobiliaires et les particulières (de) font partie du nom et à ce titre sont protégés contre toute usurpation comme le patronyme lui-même. Les armoiries en revanche ne font pas partie du nom, mais aident à identifier une famille, donc elles bénéficient d’une protection contre toute usurpation même si elle ne fait pas partie du nom.

CHAPITRE 2 – Le domicile

C’est le second élément qui permet d’identifier une personne physique (siège social pour les personnes morales). Le nom permet de désigner la personne et le domicile permet de la situer.

SECTION 1 – Les caractères du domicile

Le code civil défini le domicile de manière abstraite, le terme est celui de « principal établissement » la jurisprudence et des lois particulières ont précisé ce qu’il en est du domicile. On a aboutit à ce que le domicile présente deux caractères : celui de nécessité et celui d’unicité. Toute personne physique a nécessairement un domicile, et un seul.  En résumé toute personne a un seul patrimoine, un seul domicile, et des attributs de personnalités attribués de manière stable (nom…).

A. Le caractère nécessaire du domicile

Toute personne a nécessairement un domicile. Ce qui justifie sa nécessité est d’ordre de police, comme pour le nom intangible. C’est une nécessité de police qui constitue un même temps une commodité pour les particuliers eux-mêmes. La loi fixe un domicile pour toute personne, même pour les « errant-e-s ». Les personnes sans domicile fixe n’existent pas juridiquement, elles ont un domicile fixé par la loi, de même pour les personnes migrantes. Il peut y avoir une divergence entre le domicile et le lieu de résidence de la personne : première commune dans laquelle le ou la migrant-e/sdf a été répertorié, mais il peut résider ailleurs. Les bateliers vivant sur une péniche ont également un domicile fixé par la loi mais leur lieu de résidence est différent.

Cette divergence qui peut exister entre domicile et résidence fait que sur le plan de la procédure civile la notion de résidence peut se substituer à celle de domicile. A la base le tribunal compétent est celui du lieu de domicile du défendeur ; mais le demandeur, qui attente une action contre quelqu’un, ne sait pas si le lieu est celui de la résidence ou du domicile, donc il attente l’action devant le tribunal de la ville où semble habiter la personne. Sauf que si le code de procédure civile n’admettait pas cette substitution domicile/résidence, l’action serait caduque.

B. Le principe d’unicité du domicile

Le code civil dit que le domicile est le principal établissement, si une personne a plusieurs lieux de vie il faut déterminer le centre de sa vie personnelle/familiale/professionnelle et c’est ce lieu là qui sera considéré comme domicile. Il y a certains tempéraments : (outre les personnes morales qui peuvent avoir plusieurs domiciles) il existe pour les personnes physiques des domiciles spéciaux qui font que finalement le domicile répond à une autre définition que celle de principal établissement. Exemple le domicile électoral (voter dans une ville ou par exemple on possède un garage ; on ne peut pas voter dans la ville de son domicile du coup), le domicile fiscal (la résidence habituelle est le centre des intérêts, éviter l’évasion fiscale internationale à se domicilier ailleurs même si l’essentiel de nos activités sont en France, le domicile fiscal reste en France).

SECTION 2 – La détermination du domicile

La définition de principal établissement semble indiquer que le domicile se trouve au lieu où une personne s’est volontairement installée avec l’intention d’y demeurer. Le domicile est volontaire, on le choisi, mais à côté de ce domicile volontaire il peut y avoir des domiciles légaux, déterminés par la loi. Ponctuellement pour des raison de commodités, les personnes vont élire un autre domicile que celui qui est normalement le leur.

A. Le domicile volontaire

C’est celui auquel se réfère le code civil à l’article 102 et qui correspond à la grande majorité des personnes physiques en France. Il est censé être « le principal établissement ». Contrairement à ce qu’on pourrait comprendre si on faisait référence au langage commun, cette notion ne correspond pas automatiquement avec le lieu où se trouve une personne. En effet on peut vivre dans une situation précaire. Autrement dit pour qu’il y est un domicile il faut certes l’élément objectif (être physiquement dans un lieu) mais aussi un élément psychologique qui est qu’on doit avoir l’intention de rester dans ce domicile, avec le fait que ces deux éléments sont bien sûr d’interprétation assez difficile et cela peut entraîner des difficultés en particulier pour distinguer le domicile de la résidence.

1. L’élément objectif

C’est le lieu où une personne a sa résidence familiale, ou bien le lieu où une personne a le centre de ses intérêts (économiques, profession…). Ce centre des intérêts peut coïncider ou pas avec la résidence familiale. A côté de cet élément objectif, un élément subjectif, l’intention.

2. L’élément subjectif

L’intention vient apprécier la notion objective que l’on vient de voir, comme chaque personne n’a qu’un domicile il faut décider entre si c’est la résidence familiale ou le centre des intérêts. En effet c’est une affaire d’intention de savoir si le lieu où habite une personne est bien son principal établissement. Dans les décisions de jurisprudence qui ont été amenées à apprécier la notion de domicile, on revoit souvent que le domicile est « l’endroit où une personne vit avec la perte de tout esprit de retour au lieu où elle vivait antérieurement ». La cour de cassation dans un arrêt du 28 janvier 2002 a défini de manière plus positive l’intention de rapport au domicile : c’est la volonté de fixer en un lieu son principal établissement avec l’intention d’y demeurer. Pour les personnes amenées à changer de lieu de vie, de façon volontaire où imposée, la personne perd son domicile dès lors qu’elle a quitté le lieu sachant qu’elle ne reviendra pas dans ce lieu même si la cause du départ disparaît. Autrement dit aujourd’hui on est plutôt dans une intention domiciliaire positive.

On comprend quand même que ces deux éléments ne simplifie pas la notion de domicile ce qui nous amène à penser des difficultés d’appréciation.

3. Difficultés d’appréciation

C’est une notion parfois difficile à distinguer de celle de résidence principal, et c’est pourtant important. Aujourd’hui ce qui apparaît certain c’est que le domicile suppose l’intention de demeurer alors que la résidence suppose celle de rester. On retrouve cette définition dans la convention européenne des droits de l’homme qui défini le domicile. Dans les faits, il faut qu’il y ait une stabilité de l’établissement et une acceptabilité par la personne de cet établissement. Le droit a compris que la notion de domicile pouvait être difficile à distinguer, puisque le droit fiscal en particulier utilise indifféremment la notion de domicile et de résidence principale.

B. Les domiciles légaux

C’est la loi qui, dans un certain nombre de cas, va déterminer le domicile d’une personne. Si le domicile légal ne correspond pas au domicile volontaire, c’est le domicile légal qui l’emporte. Ce sont des domiciles exceptionnels mais s’appliquent à un très grand nombre de personne. On en a deux types :

1. Les domiciles familiaux

Le premier est le domicile du couple marié : le couple marié doit vivre sous le même toit, jusqu’en 1975 la femme mariée devait être domiciliée chez sous mari. Cette règle a été réécrite en 1975 et aujourd’hui le couple doit vivre sous le même toit. Mais les conjoint-e-s peuvent avoir un domicile distinct sous réserve que ce soit justifié (raisons professionnelles…). Sinon lorsque le couple marié ne respecte pas la communauté de vie, c’est une « séparation » et cela peut conduire au divorce. Si on ne veut pas faire de faute sur le plan juridique et lorsqu’on a pas de raison, il faut aller sur une mesure de séparation des… ??

Le second est celui des mineurs non émancipés qui doit être le domicile des parents. Dans l’hypothèse de divorce des parents, le mineur suit le domicile du parent qui a sa garde, (même quand l’enfant est en garde chez l’autre ; ou alterné si garde alternée). S’il n’a plus de parent ce sera le domicile du tuteur/de la tutrice. S’il est en internat le domicile reste celui de ses parents.

Le domicile du majeur sous tutelle est chez son tuteur, y compris si le tuteur est une institution, bien que la personne puisse résider dans un EPHAD ou autre.

2. Les domiciles professionnels

Le premier (rare) concerne les personnels de maison, une personne qui travaille au domicile de son employeur et y réside, on considère qu’il a comme domicile son lieu de travail soit le lieu de vie de son employeur.

Pour les fonctionnaires à vie, c’est à dire un fonctionnaire qui est inamovible (ne peut pas connaître de mutation s’il ne le veut pas; mais dans ce cas ne connaîtra pas de promotion) : magistrats du siège, professeurs d’université (il peut y en avoir seulement pour raison disciplinaire). Le fonctionnaire a comme domicile légal le lieu de son exercice professionnel, sachant qu’un professeur d’université par exemple a une obligation de résidence (ne pas habiter à plus de 40km de son université) sous réserve de dérogation du président de l’université (courant).

Les bateliers et forains : le code civil prévoit une règle mais laisse une certaine liberté aux intéréssé-e-s puisqu’ils doivent fixer leur domicile dans une des communes où ils ont une attache.

C. Le domicile élu

C’est un cas très particulier, un assouplissement que la pratique a imaginé pour tempérer la rigidité des règles sur le domicile. En effet, lorsqu’il y a un domicile élu, c’est ce domicile là qui s’impose. (hiérarchie : domicile élu > légal > volontaire). Le domicile élu intervient toujours dans un cas particulier, généralement suite à un acte juridique sachant que dans cet acte les parties auront élu un domicile pour y localiser les conséquences que l’acte peut produire. Par exemple dans un acte de vente ce sera l’étude du notaire. C’est un domicile qui intervient de façon temporaire et pour une opération particulière. C’est un domicile relatif : pour l’acte de vente l’individu a comme domicile l’étude du notaire mais pour tous les autres actes le domicile sera le domicile légal/volontaire. Pendant que cette opération se réalise, la personne a deux domicile, c’est une situation d’exception. Egalement, c’est une notion relative car l’effectivité de ce domicile ne joue que dans les relations entre les parties, pas à l’égard des tiers. L’élection de domicile a une conséquence pratique importante : sur le plan de la procédure, cela permet de faire que toutes les opérations interviendront au domicile élu. Par exemple s’il y a des actes de signification de procédure qui doivent être conduits, ils se feront chez le notaire. Cela est pour des raisons de commodité et de preuve.

Chapitre 3 : les actes de l’état civil

SECTION 1 – Les différents actes d’état civil

L’identification des personnes est tracée dans l’état civil, qui est une institution ancienne mise en place par un décret du 20 septembre 1792. Les actes d’état civil sont les actes de naissance, de mariage, de décès. C’est ce qu’on appelle des actes instrumentaires, qui constatent les principaux faits juridiques comme la naissance et le décès, les principaux actes juridiques relatifs à l’état civil d’une personne (le mariage). L’intérêt de ces actes est un intérêt probatoire : l’acte d’état civil est le mode essentiel de preuve qu’il est fait acte juridique de la naissance/mariage/décès. Chaque registre est tenu par les communes selon des règles (sinon sanctions). La vie d’une personne ne se résume pas à ces trois événements, tout événement qui peut affecter la vie d’une personne sont mentionnés en marge de l’acte d’état civil. Exemple : reconnaissance en matière de filiation, enfants, divorce, … Depuis 2006 le régime du PACS est assimilé à celui du mariage et on retrouve la même notion d’acte d’état civil. Dans la personne déclarée absente (~ décès) il doit y avoir mention dans l’acte d’état civil.

Egalement figure dans les registres comme acte d’état civil, le livret de famille. Mais il ne comporte que des extraits (il n’est pas une preuve du décès). Le livret de famille comporte un extrait de l’acte de naissance/mariage, des enfants, éventuel décès des enfants, divorce, décès des personnes concernées. Il est délivré aux conjoints le jour de leur mariage ou PACS, il est aussi délivré aux parents le jour de la naissance d’un enfant. Dans l’hypothèse de perte du livret de famille (divorce…) un second livret de famille peut être délivré, alors qu’on ne délivre pas un second acte de naissance. Le livret de famille a été créé en 1877.

Existe également ce que l’on appelle un répertoire civil, tenu aux greffes du TGI du lieu de naissance. C’est un document qui va retenir certains événements concernant la vie d’une personne, par exemple un jugement de présomption d’absence, de mise sous tutelle, ou un changement de régime matrimonial. Il a été créé en 1968.

SECTION 2 – Le régime juridique des actes d’état civil

Ils sont des actes authentiques, donc leur force probatoire est très forte, mais celle-ci est en fait différente selon les éléments dont on demande la preuve.

  • Il y a les faits que l’officier d’état civil a personnellement constatés, par exemple pour un acte décès il a un certificat médical. Dans ce cas on dit que l’acte d’état civil vaut jusqu’à inscription de faux. Cela signifie que l’acte fait la preuve de manière irréfragable sauf si on parvient à faire la preuve par un autre acte de même nature (authentique) que l’acte d’état civil est faux.
  • Pour les éléments que l’officier d’état civil n’a pas personnellement constatés, dans ce cas les mentions de l’état civil peuvent être contestés par la preuve contraire, dans ce cas il suffit de l’apporter devant le tribunal saisi, on peut la faire par tout moyen (la preuve du caractère mensonger du contenu de l’acte).

Les actes d’état civil sont en principe publics mais pour les actes qui datent de moins de 100 ans seuls les agents de l’état ou tout personne autorisée par le procureur de la république (et l’intéressé-e) peuvent procéder à cette consultation.

Il se peut que les actes d’état civil contiennent des erreurs (prénom mal indiqué…) dans ce cas il est possible de faire rectifier l’acte mais c’est une procédure particulière, une action en rectification d’état civil, qui doit être demandée devant le procureur de la république. C’est le procureur de la république qui vérifiera l’intérêt de la personne et la réalité de l’erreur. En toute hypothèse, on ne peut faire modifier les actes d’état civil que pour les raisons strictement énumérées par la loi (erreurs matérielles, changement de genre…).

TITRE 3 – La protection des personnes

Nous allons nous intéresser aux personnes qui par une raison demandent à être protégées par le droit. Le droit les appelle des personnes vulnérables. Parmi elles, on a les mineurs non émancipés, soit les majeurs qui sont sous un régime de protection de sauvegarde de justice, de curatelle ou de tutelle. Quelques soit les situations il y a un régime général des personnes vulnérables, mais bien sûr chacune des situations provoque aussi des règles particulières. Il faudra donc distinguer les différents régimes concernés.

Chapitre 1 : Le régime général des personnes vulnérables

SECTION 1 – Les incapacités

Les incapacités peuvent affecter une personne adulte et faire qu’elle a besoin d’une protection particulière.

A. Le domaine

L’incapacité a un domaine assez limité puisque donner un domaine large à l’incapacité reviendrait à nier la personnalité juridique d’un individu donc son existence. Elle n’intervient qu’à l’égard des actes juridiques qui ne sont pas purement personnels, ce qui signifie que les actes purement personnels (mariage, la reconnaissance d’enfant, le testament…) sont en dehors de l’organisation des incapacités. Ce sont des actes tellement personnels qu’on ne peut pas les faire faire par un-e représentant-e. Il s’agit, même pour ces actes-là, de protéger la personne, il y a des mécanismes mis en place, mais c’est toujours la personne elle-même qui accomplira ces actes.

Il faut également qu’il s’agisse de domaines d’actes volontaires, l’incapacité ne peut viser que des actes juridiques par lesquels on va opérer la gestion d’un patrimoine. En revanche il est impossible pour un incapable de se soustraire à toutes les obligations que lui impose la loi. Par exemple, incapable ou pas, toute personne est responsable des conséquences de ses fautes. Les obligations délictuelles nous rendent responsables. Autrefois cette restriction n’existait pas, on considérait que la personne qui notamment n’était pas capable de discerner la différence entre bien et mal ne pouvait pas être considérée comme responsable. La loi a modifié cela, et précise clairement sur le plan civil que celui sous l’empire d’un trouble mental est néanmoins responsable. La jurisprudence a étendu cette règle par rapport aux enfants mineurs, qui sont responsables de tous les actes délictueux (volontaires) ou quasi-délictueux (non volontaires) qu’ils peuvent causer.

B. L’étendue de l’incapacité

Il faut distinguer l’incapacité selon sa gravité. Nous parlons ici des règles générales (mineur, majeur protégé). En fait on distingue classiquement l’incapacité de jouissance et d’exercice. Cette distinction mesure l’étendue de l’incapacité en fonction de la gravité du trouble à l’origine de cette incapacité.

1. L’incapacité de jouissance

Cela signifie que certains individus, à cause de leur incapacité, sont dans l’impossibilité de faire certains actes, d’avoir certains droits, d’être tenus de certaines obligations. Personne ne peut, à leur place, faire ces actes, acquérir ces droits, en ce sens que l’incapacité de jouissance est une incapacité d’ordre public parce que c’est un intérêt général qui sous-tend cette incapacité. L’interdiction qui frappe l’individu est justifiée par un intérêt qui le dépasse. Depuis 1854 il n’existe plus d’incapacité de jouissance générale, priver une personne d’exercer tous les droits, de toute obligation, cela veut dire que la personne n’a plus de personnalité juridique, cela aboutissait à ce qu’on appelait la mort civile. On a aujourd’hui des incapacités de jouissance spéciales. Ce sont des incapacités qui interviennent chaque fois que la loi prévoit contre une catégorie de personnes l’interdiction d’acquérir des droits limitativement énumérés. Par exemple, les étranger-e-s ressortant d’état tiers à l’UE ne peuvent pas être titulaires d’un propriété commerciale ou d’un maintient dans les lieux en matière rurale (relève des intérêts nationaux). L’étranger-e peut conclure un bail commercial mais ne bénéficiera pas du droit de propriété commerciale (droit à l’indemnité d’éviction si le bail n’est pas renouvelé, et vu son montant le propriétaire change souvent d’avis). Un terme de bail rural le droit au maintient dans les lieux fait que le bailleur ne peut quasiment jamais récupérer son bien contre le volonté du locataire. Il existait jusqu’en 2001 une incapacité concernant les enfants adultérins, qui avait une vocation successorale réduite, dès lors qu’il était en concours avec les enfants légitimes de son parent, il ne percevait que la moitié de la succession qu’il aurait perçue s’il avait été un enfant légitime (correspondait à la notion de bonnes mœurs de l’époque). La sanction de ces incapacités est la nullité absolue, qui peut être demandée par toute personne.

2. L’incapacité d’exercice

La personne a bien la capacité de jouissance mais elle est frappée d’une incapacité d’exercice, càd que la personne est bien titulaire de droits, rien n’est remis en cause au niveau de la titularité, mais cette personne ne peut pas exercer librement ses droits. La personne peut simplement être assistée pour exercer les droits, ou autorisée préalablement, ou représentée. Il se peut aussi que l’incapable puisse seul-e accomplir l’acte, mais il y aura un contrôle a posteriori. L’acte accompli peut être réduit ou annulé par le juge. L’incapacité d’exercice est plus au moins large, on distingue aujourd’hui trois formes d’incapacité d’exercice : l’incapacité d’exercice générale, l’incapacité d’exercice spéciale, et une autre ajoutée par la grande réforme de 1968 (schéma général) la semi-capacité conditionnelle et provisoire.

a. Les incapacités d’exercice générales

Peu nombreuses mais d’une grande portée (concerne beaucoup de monde) : mineurs non émancipés et majeurs sous tutelle. Sauf quelques exceptions, ces personnes sont totalement écartées du commerce juridique, ils ne peuvent faire aucun acte et en aucune manière ils ne peuvent participer à la conclusion de ces actes. Tous les actes seront accomplis soit par l’administrateur légal dans l’hypothèse du mineur, soit par le tuteur/la tutrice. Autrement dit c’est un représentant légal qui accomplit l’acte à leur place (sauf pour les actes exclusivement personnels).

b. Les incapacités d’exercice spéciales

Moins profonde, l’incapable n’est pas entièrement écarté du domaine juridique. Les actes sont faits par l’incapable mais cette personne est assistée, conseillée par une personne que la loi place à côté de lui. Aujourd’hui figure dans cette catégorie ce que l’on appelle les majeurs sous curatelle (dont les femmes mariées avant 1968…). L’acte est accompli par l’incapable, avec l’assistance de ce qu’on appelle un curateur. Le curateur doit agir acte par acte, il peut aussi donner une autorisation par anticipation, mais ne peut pas donner une autorisation générale, seulement acte par acte. Pour les actes graves comme les actes de vente, à côté du curateur il y aura également intervention soit d’un conseil de famille soit du juge des tutelles.

c. La semi-capacité conditionnelle et provisoire

Cela concerne la personne qui a une altération légère de ses facultés mentales, et généralement une altération passagère. On a considéré que le système de la curatelle est trop lourd pour elle. La personne peut accomplir tous les actes qu’elle souhaite, mais si ces actes s’avèrent être dommageables pour elle/lui (vendre à un prix préjudiciable, se défaire de son patrimoine…) un contrôle pourra être exercé a posteriori, et un ajustement voire une annulation de l’acte pourra être effectué. Autrement dit, la personne a une capacité mais contrôlée a posteriori.

C. Les causes

Trois causes peuvent justifier la mise en place d’un régime d’incapacité.

1. Les incapacités de protection

C’est la cause principale des incapacités, il s’agit de protéger une personne affaiblie pour des raisons physiques ou mentales. Elle doit être protégée contre elle-même parce qu’elle est dépourvue de capacité de discernement, de raisonnement. En fonction du degré de cette incapacité de discernement, cette capacité sera plus ou moins étendue (mineur en bas âge ou proche de la majorité / tutelle ou curatelle). C’est une incapacité de protection, cela veut dire que la sanction est simplement une nullité relative.

2. Les incapacités de défiance

Elle est dirigée contre l’incapable lui-même et fondée sur l’intérêt général. La plupart ont disparu du code civil, reste néanmoins l’incapacité qui concerne les médecins par rapport à leurs patient-e-s. Il est interdit à un médecin et à son ou sa conjoint-e de recevoir une libéralité de ses patient-e-s. Il est interdit à un-e assistant-e de vie, infirmier-e, kiné… de recevoir une libéralité de la personne âgée dont il ou elle s’occupe. Egalement, il est interdit à un-e ministre du culte de recevoir une libéralité à titre personnel d’un-e de ses paroissien-ne. En effet il peut y avoir une forme d’emprise de ces personnes. On justifie cette incapacité par la méfiance.

3. Les incapacités de discipline

Autrefois cela concernait la femme mariée, aujourd’hui seulement le mineur non émancipé. C’est une incapacité de protection mais elle provient aussi de l’autorité parentale qui affecte le mineur non émancipé.

SECTION 2 – L’organisation des incapacités

Le fait de rendre une personne incapable n’est pas une fin en soi. Il s’agit à la fois de déclarer une personne incapable et d’organiser la protection et la gestion des biens ce cette personne. Il s’agit finalement de sauvegarder les intérêts économiques de l’incapable. Cette idée de protection des intérêts économiques qui sous-tend toute l’organisation, explique que l’organisation diffère suivant le type d’acte concerné.

A. Les actes conservatoires, les actes de disposition, les actes d’administration

C’est là aussi une distinction classique, qui établit une sorte d’échelle en envisageant le résultat économique de l’opération.

1. L’acte conservatoire

C’est celui destiné à sauvegarder un bien de l’incapable, qui est menacé de péril. C’est un acte qui échappe à toutes les formalités protectrices de l’incapable, il peut être accompli par le ou la représentant-e sans informations de l’incapable. Le tuteur ou la tutrice n’a pas besoin de respecter les formalités pour passer cet acte (autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles). Le bien doit être menacé de péril, l’acte doit être nécessaire, et ne doit entraîner qu’une faible dépense compte tenu de la valeur du bien, et ne doit pas engager l’avenir.

2. L’acte de disposition

Il modifie de façon permanente le patrimoine de l’incapable, par exemple l’acte de vente. C’est l’acte qui engage le plus le patrimoine et donc celui qui suppose le plus de protection pour l’incapable. Dans l’hypothèse d’une tutelle, on dit que le tuteur ne peut pas faire acte de disposition sans autorisation du conseil de famille ou du juge de tutelle, sous peine de nullité de l’acte.

3. L’acte d’administration

C’est un acte de gestion normale et courante du patrimoine, exemple la location. L’acte d’administration n’est pas soumis à des formalités spéciales, et il peut être accompli par l’incapable (avec contrôle a posteriori) ou devra être accompli par le ou la représentant-e mais sans formalités spéciales (pas besoin d’accord).

L’incapacité est donc organisée différent selon le cas. On retrouve également une organisation différente au niveau des sanctions.

A. Les  sanctions des incapacités

Plutôt que d’être dans un cadre de sanction, l’idéal est d’être dans un cadre de prévention, d’établir des mesures préventives qui permettent d’empêcher qu’un acte dommageable soit accompli par l’incapable ou un-e représentant-e, donc finalement cela recouvre le régime des autorisations. Egalement, il y a des mesures de publicité : lorsque une personne est sous un régime de protection, la publicité de cette mesure de protection permet de la protéger en ce sens que la personne qui va contracter avec elle, soit ne peut pas contracter, soit peut contracter mais ne doit pas profiter de la situation sinon il y aura des sanctions. Par ce biais, il peut y avoir des mesures préventives, mais l’essentiel de ce qui existe sont des mesures de sanction, qui sont un moyen de protection a posteriori.

La sanction reine qui prend différentes formes, est la sanction de la nullité. On a coutume de dire que la nullité est un moyen de protéger l’incapable en dissuadant un tiers de contracter avec l’incapable. La nullité peut prendre une forme particulière que l’on appelle la rescision pour lésion.

1. La nullité

C’est une nullité judiciaire et relative. Elle est judiciaire en ce sens qu’elle ne se produit pas de plein droit, mais doit être prononcée par un juge. Elle obéit au régime classique de la nullité. C’est aussi une nullité relative, en ce sens elle implique trois conséquences habituelles en matière de nullité relative :

  • La nullité ne peut être invoquée que par l’incapable ou par son ou sa représentant-e, en particulier elle ne peut pas être invoquée par le ou la co-contractant-e qui a eu tort de contracter avec cette personne. L’incapacité n’a pas pour but de protéger le co-contractant-e, seulement l’incapable
  • C’est une nullité qui s’éteint par confirmation expresse ou tacite, l’incapable se comporte comme s’il ne pouvait pas invoquer l’incapacité, il sait qu’il peut faire annuler l’acte mais il maintient l’acte
  • C’est une nullité qui s’éteint par une prescription de 5 ans, son point de départ est la fin de l’incapacité
  • C’est une nullité péremptoire : lorsque les conditions sont remplies, le juge est obligé de prononcer cette nullité, le juge n’a aucun pouvoir discrétionnaire, il ne peut pas apprécier si elle est équitable ou opportune. Dès lors qu’elle est demandée, la nullité doit être prononcée chaque fois que l’acte de l’incapable n’a pas respecté l’origine applicable à l’incapacité en cause. D’une certaine façon on a l’habitude de dire que l’acte est nul en la forme, si les formalités ne sont pas respectées l’acte DOIT être annulé par le juge.
2. La rescision pour lésion

C’est une sanction atténuée, l’irrégularité de l’acte n’entraîne pas la nullité mais une rescision pour lésion. Il y a un choix : l’acte sera maintenu ou annulé selon qu’il a ou qu’il n’a pas conféré un profit à l’incapable. Par exemple un acte de vente conclu avec des conditions préjudiciables pour l’incapable, sans avoir respecté les formalités, est soit annulé soit maintenu aux conditions normales pour l’incapable. Exemple il l’a vendu à 50€ alors que cela vaut 1000€, il pourra alors le vendre en respectant les formalités au prix de 1000€.

Ce sont là les règles générales, nous allons maintenant voir certains cas particuliers : les mineurs, et les majeurs protégés.

Chapitre 2 : les mineurs

Là aussi il y a un droit commun puis des règles particulières.

SECTION 1 – Le droit commun de la minorité

Pour un mineur le principe est l’incapacité. Il ne peut pas faire d’actes juridiques, il doit être représenté. Selon la situation de famille selon laquelle il se trouve, son ou sa représentant-e sera un-e administrateur-irce légal-e ou un-e tuteur-ice. Même là des nuances sont apportées par le droit : on est pas dans le cas d’une incapacité générale, qui intéresse tous les actes juridiques, ni dans le cas d’une incapacité uniforme qui est la même (au même degré) durant toute la durée de la minorité. On considère que la capacité s’acquiert par étape.

  • La minorité sans discernement
  • La minorité douée de discernement (à l’approche de la majorité)
  • Le ou la jeune majeur-e de 18 ans qui bénéficie d’une indépendance juridique mais qui, pendant un certain temps il ou elle va continuer à bénéficier des protections attachées à la minorité.

A. Le mineur sans discernement

La question est de savoir à quel âge intervient le discernement. Ce qui est certain est qu’un enfant de moins de 4 ans est sans discernement. L’âge de 13 ans, en particulier sur le plan pénal, est celui à partir duquel on considère qu’il y a un certain discernement (arrêt de la Cour de cassation considérant qu’ils sont capables de discerner les conséquences de leurs actes). Sur un plan civil, même entre 4 et 13 ans la responsabilité de l’enfant peut être reconnue en ce sens que l’on considérera que l’enfant a commis une faute et partant de là, la responsabilité de ses parents peut être engagée. Au delà de 4 ans, directement ou indirectement, au niveau des conséquences de ses actes, on reconnaîtra que l’acte du mineur est valable et susceptible d’engager sa responsabilité, donc celle de son ou sa représentant-e. Il n’y a pas de règles établies, les solutions résultent uniquement de la jurisprudence, et on voit bien que c’est en fonction de la gravité de l’action que l’on considérera si le mineur peut discerner ou pas.

B. Le mineur doué de discernement

Grande majorité des mineurs. On ne peut pas limiter l’activité juridique d’un mineur doté d’un discernement. Mais cela reste un mineur et il faut le protéger. On considère qu’il a une volonté consciente suffisante pour s’engager mais qu’on doit le protéger dans le cadre de cet engagement car malgré le discernement il reste insuffisamment inexpérimenté. Cette protection existe au niveau pénal et au niveau civil/contractuel.

1. Le discernement en matière pénale

La loi admet une capacité pénale réduite, autrement dit un mineur doué de discernement est pénalement responsable mais avec un régime différent du droit commun. Cette exigence de règle particulière est un principe constitutionnel, depuis un arrêt du Conseil Constitutionnel du 29 août 2002 qui dit que la reponsabilité du mineur doit avoir ses propres règles, c’est un PFRLR. Cela veut dire qu’il peut y avoir une atténuation de la responsabilité pénale en raison de l’âge, elle sera différente entre un enfant de 13 ans et un de 9 ans et demi, les juridictions sont spécialisées, et l’enfant doit relever de procédures appropriées. L’âge clé de 13 ans fixé en 1945, n’a pas la même représentation en 2019.

2. Sur le plan du droit civil

Sur le plan délictuel, le mineur doué de discernement est pleinement responsable de ses faits et fautes. Sur le plan du contrat le principe est l’incapacité contractuelle, il y a une incapacité générale du mineur, qui normalement ne peut accomplir aucun acte. Seul-e son ou sa représentant-e légal-e peut agir en son nom. Il y a certaines dérogations légales à l’incapacité du mineur :

  • les actes personnels : le mineur doit accomplir lui-même ses actes, mais suivant la nature de l’acte il aura une pleine capacité, soumise soit à autorisation soit à accompagnement. Par exemple le contrat mariage, le contrat de travail, doivent être conclus par le mineur mais avec l’autorisation de ses parents. Il a en revanche un capacité complète pour reconnaître un enfant et exercer les droits de son enfant. Il peut rédiger un testament mais il ne peut léguer que la moitié des biens que peut léguer un adulte
  • les actes conservatoires et courants : le mineur peut, seul, sans être autorisé, accomplir les actes conservatoires et de la vie courante (achats…). Pour ces actes, seul le mineur est engagé, ses parents non.
  • le travail du mineur

C. Le jeune majeur de 18 ans

Le droit parle de majorité par pallier. Tout majeur de 18 ans a en droit une pleine capacité civile, néanmoins il peut continuer pendant un certain temps à bénéficier de la protection de la loi fiscale : par exemple un majeur de moins de 25 ans qui poursuit des études peut être rattaché au foyer fiscal de ses parents. De même il peut continuer à bénéficier d’une certaine protection sociale, par exemple les majeurs de moins de 26 ans qui poursuivent des études peuvent bénéficier d’un régime particulier, celui de la sécurité sociale étudiante (plus d’actualité). Puis il y a une certaine incapacité de fait, qui intervient chaque fois que le majeur n’a pas de ressources propres : il ne pourra pas obtenir de crédit sans cautionnement des parents.

SECTION 2 – Le mineur émancipé

L’émancipation est une procédure qui permet d’anticiper la majorité au profit des mineurs qui ont une maturité suffisante (ou dont les parents souhaitent dégager leur responsabilité compte tenu du comportement du mineur). L’émancipation doit être expresse, et ne peut concerner d’un mineur qui a atteint l’âge de 16 ans. C’est une procédure judiciaire, c’est le juge des tutelles qui a un pouvoir d’appréciation pour accepter ou non d’accorder l’émancipation (elle n’est pas automatiquement accordé, le juge apprécie notamment l’intérêt de l’enfant). Le mineur émancipé a la même condition qu’un majeur, et le mineur n’engage plus la responsabilité de ses parents par ses actes. En général deux situations entraînent l’émancipation : suite au décès de ses parents il est nécessaire que le mineur ait certains pouvoirs pour continuer à gérer leur patrimoine, en particulier dans l’hypothèse d’un patrimoine commercial ; un mineur dont le comportement entraîne la responsabilité fréquente et réitérante de ses parents. Aujourd’hui depuis 1974 (passage de la majorité à 18 ans), il y a moins de demandes d’émancipation.

Chapitre 3 – Les majeurs protégés

SECTION 1 – Le droit commun des majeurs protégés

Toute personne qui a 18 ans est pleinement capable sauf quand il y a une nécessité à ce qu’elle soit protégée, c’est le principe de nécessité qui gère la situation des majeurs protégés. Le code civil est très clair : la protection ordonnée par le juge ne peut l’être qu’en cas de nécessité. Mais le majeur ne peut agir que dans le cadre de la loi. Par exemple s’il a trois enfant les trois quarts de la succession doivent revenir aux enfants. Etre un majeur incapable suppose que l’on soit protégé non seulement sur le plan de sa personne, de sa santé, de sa sécurité et de son patrimoine. Il faut d’abord protéger la personne (la soigner si malade…) mais aussi respecter sa dignité et sa liberté, protéger dans certains cas la société contre cette personne, en particulier si le majeur incapable s’avère être une personne dangereuse. L’essentiel de la protection porte quand même sur une protection patrimoniale càd que si on s’intéresse à la personne, le droit s’intéresse avant tout à ses biens. La loi entend assurer une bonne gestion des biens du majeur protégé. La technique juridique (évoquée dans le cadre du droit commun) : le majeur protégé est frappé d’une incapacité et la gestion du patrimoine sera l’oeuvre d’un tiers. Mais cette gestion peut s’avérer difficile, d’abord à cause des relations que le majeur protégé a avec les tiers, avec sa famille, et à cause de la diversité que peuvent rencontrer les altérations subies par cette personne.

A. Les relations du majeur protégé avec les tiers

L’idée est de parvenir à concilier la protection du tiers et un principe général du droit, celui de la sécurité des transactions. La sanction de la protection peut être la nullité de l’acte, et donc si l’acte est annulé, cela remet en cause la situation du tiers. La transaction peut être remise en cause alors que le tiers était de bonne foi. Le régime du majeur protégé peut poser problème dans le cas des relations avec les tiers.

B. La relation du majeur protégé avec sa famille

Dans ce cas, le régime associe la famille, qui en même temps doit pallier les carences de la famille ou au contraire doit protéger l’incapable de l’impérialisme de sa famille. La même règle doit assurer une protection dans des situations totalement opposées, on a une situation de carence totale de la famille, ou au contraire d’impérialisme.

C. La diversité de l’altération des facultés

Elle donne des diversités dans l’incapacité mise en place. Aujourd’hui, sur ce terrain là, au niveau des majeurs, la dernière réforme en date est une ordonnance du 15 octobre 2015, cette réforme prévoit un certain nombre de principes qui justement prennent en compte la diversité des altérations qui sont à l’origine d’une mesure de protection. A l’origine l’incapacité des majeurs c’était exclusivement l’aliénation mentale et puis, avec l’évolution de la société, se sont développés d’autres causes de protection et en particulier les causes liées à l’allongement de la durée de vie donc il faut des protections pour cela. En plus de la diversité des formes d’altération, la société elle-même a évolué, avec un élément majeur : la diminution du rôle de la famille. L’idée de l’ordonnance de 2015 est que si le principe de la protection doit relever autant que possible de la famille, celle-ci voit son rôle diminuer au profit d’une organisation professionnelle, en particulier les tutelles peuvent être assurées par des organisations professionnelles compétentes dans l’organisation des tutelles. Le grand avantage est une meilleure compétence mais le grand inconvénient un recul dans l’humanisme.

De la même façon, la protection judiciaire, qui a toujours été une forme de protection par rapport au majeur protégé, aujourd’hui si elle reste assurée par le juge des tutelles, elle est éclairée par le médecin, elle résulte d’une collaboration entre l’autorité judiciaire et l’autorité médicale. Pour que la personne soit soumise à protection il faut que l’altération soit constatée par un médecin librement choisi sur une liste rédigée par le procureur de la république. Le juge garde certains pouvoirs puisqu’il peut parfaitement refuser d’ordonner une mesure de protection alors que le certificat médical fait état d’une altération des facultés mentales. D’ailleurs, ce qui est aussi assez nouveau, c’est que l’on voit une insertion des droits fondamentaux de la personne et de la convention européenne des droits de l’homme, dans le régime de la protection de l’incapable majeur, en particulier lorsqu’une procédure met en place une protection, cette procédure doit respecter les principes du contradictoire et les règles du procès équitable défini par la convention européenne des droits de l’homme. Concrètement cela veut dire que le juge des tutelles, avant de prendre une mesure de protection, doit entendre le majeur, qui sera accompagné d’un avocat ou toute autre personne autorisée par le juge. Les mesures de protection qui peuvent être données sont :

  • la sauvegarde de justice (mesure provisoire, d’une protée limitée, le majeur est rétrospectivement protégé)
  • la curatelle où le majeur est assisté
  • l’habilitation familiale ou il est représenté pour certains actes
  • la tutelle où il est représenté de manière continue

Mais tous ces régimes depuis 2015 font l’objet de mesures d’individualisations, le juge peut adapter le régime à la situation de l’incapable, on peut l’adapter en la personnalisant, la graduer. On a la curatelle/tutelle ordinaire, allégée et renforcée.

A côté de ces formes de protection, on a un régime de protection où c’est le majeur lui-même qui, a sa convenance, va organiser a propre protection : le mandat de protection future. Le majeur va encore bien, mais vu son âge cela pourrait ne pas durer, on le fait généralement dans le cas d’un gros patrimoine, en prévoyant une protection dans le but de la protéger (il ou elle donne le pouvoir au ou à la conjoint-e, à un ou plusieurs enfants, qui pour certains actes auront compétence).

Toutes ces mesures-là doivent impérativement être nécessaires et limitées dans le temps. Elles sont prévues pour une certaine durée renouvelée si besoin. Ces durées sont différentes en fonction de la diversité de l’altération subie. Pour une curatelle ou une tutelle 5 ans, 10 ans pour l’habilitation familiale, 1 an pour la sauvegarde de justice.

Ces différents régimes, qui suivent le degré de gravité de l’altération, réalisent une échelle nuancée de la protection patrimoniale de l’incapable. On a coutume de dire que certains mettent en place une protection inorganisée, et d’autres une gestion organisée.

SECTION 2 – Protection légale inorganisée

C’est plus ou moins organisé. On trouve soit une mesure a posteriori (sauvegarde de justice) soit une protection conventionnelle (mandat de protection future).

A. La sauvegarde de justice

Le sauvegardé est un capable diminué, ce n’est pas un incapable (tutelle) ni un semi-capable (curatelle) mais un capable diminué. La sauvegarde est un état intermédiaire entre une inorganisation totale et une protection organisée.

1. Les conditions

Une altération des facultés mentales ou corporelles si elle empêche l’expression de la volonté (AVC et ne peut plus parler…). Ce qui caractérise la sauvegarde de justice est que normalement le besoin de protection est temporaire, et ne suppose pas l’intervention de la famille. La mise sous sauvegarde prévoit des conditions d’exercice très simples : il faut d’abord une déclaration médicale, qui peut simplement être verbale, faite par un médecin au procureur de la république. Il déclare qu’une personne a laquelle il donne des soins a besoin d’être protégée dans les actes de la vie civil en raison de l’altération de ses facultés. Il faut éviter l’arbitraire, il faut donc l’avis conforme d’un psychiatre. Il faut aussi que le procureur informe l’action départementale de (???). L’intervention du juge des tutelles ne se fait que si la sauvegarde de justice intervient après une autre mesure de protection. Exemple la personne est en curatelle mais sa situation s’améliore donc on veut lui donner d’avantage d’autonomie en la mettant sous un régime de sauvegarde de justice (pas de possibilité de recours car avantageux). Une décision de sauvegarde de justice basée sur une déclaration médicale peut être contestée en justice. Il y a une publicité de la sauvegarde de justice, faite par un registre spécial tenu par le parquet. C’est une situation d’un an renouvelable si besoin, elle peut être renouvelée indéfiniment si la situation est stable, ou aggravée, ou la personne est guérie (suppression de toute mesure de protection, la personne retrouve sa pleine capacité) et la guérison est constatée par un médecin avec avis conforme de psychiatre.

2. Les effets

Les conditions de la mise sous sauvegarde sont simples parce que les effets de la mise sous sauvegarde sont assez rudimentaires :

  • protection des actes du sauvegardé : la seule protection qui existe dans ce cadre est la rescision pour lésion, le sauvegardé conserve la pleine capacité et fait ses actes seuls mais a posteriori il peut y avoir rescision pour lésion, si l’acte est excessif il sera réduit voire annulé si le dommage ne peut être réparé que part l’annulation. Cette protection n’est pas seulement a posteriori et n’empêche pas…
  • un embryon d’organisaiton : cette aide à la gestion peut intervenir au moment de la conclusion des actes, elle peut avoir différentes origines :
    • aide conventionnelle : conclusion d’un mandat conventionnel qui permet à une personne, choisie par le sauvegardé, de l’assister dans le cadre de ses actes de gestion. Le sauvegardé (et le juge) peut à tout moment révoqué ce mandat (pour protéger le sauvegardé).
    • aide légale : la loi fait appel à la solidarité familiale, càd qu’en l’absence du mandat la loi fait obligation aux proches du sauvegardé de faire les actes conservatoires que nécessitent la gestion de son patrimoine. Il faut que ce soit un acte d’entretien, et urgent (détérioration…) que le sauvegarde n’a pas envie de faire. Egalement la « famille » est délimitée : conjoint-e non séparé-e de corps ou de fait, pacsé-e, ascendant-e, descendant-e, frères et sœurs (mais pas leurs conjoint-e-s), personne ou établissement qui héberge le ou la sauvegardé-e
    • aide judiciaire : dans l’hypothèse d’une sauvegarde de justice renforcée/aggravée, le juge des tutelles va organiser la sauvegarde en la rapprochant de la curatelle. Il va nommer un mandataire spécial, généralement un membre de la famille (pas obligatoire) qui va assister la ou la sauvegardé-e dans ses actes. Ce mandataire n’a pas un mandat général mais un pouvoir attaché à certains actes bien déterminés et énumérés dans l’acte de nomination par le juge des tutelles. Ce sera généralement le cas d’actes de disposition. Ce mandataire doit établir chaque année un compte de gestion et le faire contrôler par le juge. Cette situation aboutit généralement en curatelle, pas en renouvellement.

B. Le mandat de protection future

Créé en 2007, l’idée est d’associer le majeur a sa propre protection. Il va anticiper une éventuelle prochaine altération de ses facultés et va donner pouvoir à un tiers sur ses biens, voire sur sa personne. C’est une forme de protection qui avait les faveurs du notariat et de la loi, à laquelle elle accorde une grande liberté s’agissant des conditions et termes qui lui sont imposée. En la forme le mandat donné peut être :

  • notarié : pouvoir sur les biens et sur la personne
  • sous signature privée : l’acte doit être contre-signé par un avocat, l’acte a moins de portée que l’acte notarié car il ne peut pas y avoir de mandat pour les droits de la personne et, s’agissant des biens, les pouvoirs ne peuvent être conférés que pour les actes conservatoires ou de gestion courante

Ce mandat doit être publié sur un registre publique tenu par le procureur. Le choix de la personne, là encore, est totalement libre pour celui qui prévoit cette forme de protection : il peut être confié à toute personne physique choisie par le mandant, ou une personne morale inscrite sur une liste établie par le procureur de la république (pour éviter les sectes).

C’est le mandant lui-même qui va fixer son étendue. La durée peut être indéterminée mais le mandat ne produit pas effet dès lors qu’il est établi, car c’est un mandat de protection future. A un moment donné la protection va devenir nécessaire, c’est à ce moment-là qu’il va produire ses effets. Ainsi les actes du mandant peuvent être revus (rescision pour lésion), à la demande du mandant ou des héritiers. On peut aussi appliquer le régime de sauvegarde en justice et réduire pour excès les actes qui auraient été accomplis dans des conditions non équitables.

Le mandat doit prévoit les modalités de contrôle de son exécution. Il prend fin à la fin de la période indiquée, ou si la personne change de régime. Par exemple les enfants peuvent demander le placement sous mandat de leurs parents pour préserver leur patrimoine. On trouve beaucoup de contentieux à ce niveau : le mandataire a des obligations, notamment de rendre compte de la gestion mais selon les conditions fixées par le mandat. Le risque est que finalement le mandataire se trouve sur un mandat allégé. Le mécanisme a été souvent détourné de son but de protection.

SECTION 3 – Les protections organisées

Dans l’hypothèse d’une altération persistante des facultés mentales, on ne peut pas se contenter d’une protection à priori, il faut absolument organiser une gestion d’ensemble du patrimoine dans l’idée où le majeur devient un incapable (insuffisance de facultés permanente). Parmi ces modèles de protection : la curatelle, la tutelle, la réhabilitation familiale.

On peut dire qu’il y a une communauté d’inspirateurs de la tutelle et curatelle en ce sens que ce sont les mêmes personnes, selon la même procédure et les mêmes principes, et selon la même durée qui ont le droit de provoquer l’ouverture. La question de la fin de la mise sous protection est la même pour la curatelle et la tutelle. La loi du 2007 a renforcé le caractère commun entre curatelle et tutelle, tout en faisant de la curatelle une sorte de droit commun de l’incapacité.

A. Les règles communes

1. L’ouverture de la procédure (curatelle et tutelle)

Le droit énumère les personnes qui peuvent demander une mesure de protection judiciaire : les membres de la famille, les personnes qui figurent sur une liste établie au niveau du département, sachant que le majeur lui-même peut choisir son curateur/tuteur. Dans ce cas là le juge peut écarter ce choix « si l’intérêt de la personne protégée commande de l’écarter » article 448. Si le juge a une liberté de choix, depuis 2007 il n’est plus libre de désigner le tuteur/curateur qui lui paraît le plus apte, il doit suivre un ordre hiérarchique imposé par le texte, sachant que dans tous les cas la personne choisie n’est pas obligée d’accepter l’offre qui lui est faite. Quelle est cette hiérarchie ?

  • D’abord la personne protégée peut choisir quelqu’un, qui sera accepté ou pas par le juge.
  • En 2e le conjoint, le pacsé ou le concubin sauf si la vie commune a cessé entre eux, ou qu’une autre cause empêche de leur confier la mesure. Dans ce cas le juge rend une ordonnance à cette personne disant que ce n’est pas une bonne chose qu’elle obtienne cette mesure de protection, souvent le cas s’il y a des enfants qui ne sont pas issus de cette relation-là.
  • A défaut, un parent, un allié ou une personne qui réside avec celui qui va devenir protégé. Pour le trois, il faut que ces personnes entretiennent avec le protégé des liens étroits et stables. La loi précise cette formule : il faut prendre en compte les sentiments exprimés par le majeur, les relations habituelles, l’intérêt porté au majeur, les recommandations de ses parents, alliés, tout ceux qui l’entourent.
  • Si malgré tout cela on a toujours personne, le juge nomme un-e mandataire judiciaire, présent-e sur une liste prévue à cet effet.

Accepter d’être tuteur c’est accepter une charge personnelle, une mission que l’on doit soit-même accomplir. On peut s’adjoindre une sorte d’assistant-e que le tuteur/curateur va choisir de sa propre responsabilité mais les actes que cet assistant-e peut accomplir sont limités. On l’appelle subrogé-e curateur ou subrogé-e tuteur.

2. Au niveau de la procédure, de la durée, de l’achèvement et du financement
a. La procédure

Le point de départ est le certificat médical par un médecin spécialiste mentionné sur une liste agréée par le procureur de la république. Sachant que si le majeur ne veut pas être examiné, il ne peut pas l’être contre sa volonté sauf, comme l’a indiqué la première chambre civile de la cour de cassation dans un arrêt du 28 juin 2011, s’il existe des circonstances particulières, autrement dit cela veut dire que le seul refus de l’examen ne suffira pas à empêcher l’ouverture de la protection, mais il faut tout de même un certificat médical, donc un certificat établi par un médecin généraliste peut être suffisant.

La loi de 2007 au niveau de la procédure a renforcée l’information du majeur, il faut informer cette personne des mesures dont elle sera l’objet, de sa nouvelle vie une fois qu’elle sera sous tutelle/curatelle. L’article 357-1 du code civil nous dit que cela doit se faire « selon les modalités adaptées à son état ». Cette mesure doit être publiée en marge de l’acte de naissance de la personne protégée, l’intérêt de cette publicité est que cela rend la mesure opposable aux tiers deux mois après la publicité.

b. La durée

Au niveau de la durée, aujourd’hui ce sont des mesures qui peuvent être prévues pur 5 ans, renouvelables une fois. Si l’altération semble devoir être vraiment pérenne, le juge peut renouveler au delà d’une durée de 5 ans, « pour une durée qui ne peut pas excéder 20 ans ». Pour aller au delà de 5 ans il faut un certificat médical, on trouve ici beaucoup de contentieux parce que les juges ont du mal à appliquer cette nouvelle loi de 2007. On trouve notamment un arrêt de la première chambre civil de la cour de cassation du 4 mai 2017 qui va casser la décision du juge qui prolonge la durée de 5 ans sans motivations. Sauf si le curateur est un conjoint, concubin, pacsé, parent ou enfant, un curateur/tuteur ne peut pas l’être plus de 5 ans.

c. L’achèvement

La curatelle ou tutelle peut cesser lorsque les causes qui l’ont provoqué disparaisse, et aussi en cas de décès. La cause qui disparaît, cela suppose bien sûr un certificat médical, cette main levée doit être judiciaire, il faudra que le curateur/tuteur présente les comptes de la curatelle/tutelle avec le risque pour lui d’une action en responsabilité dans l’hypothèse ou la gestion du patrimoine n’a pas été faite dans l’intérêt de la personne protégée.

d. Le financement

Au niveau du financement de la tutelle/curatelle, lorsque le tuteur/curateur est un membre de la famille cette fonction est gratuite, sauf si le juge en décide autrement. C’est la personne protégée qui doit assurer ce financement. Cas classique : personne en Ephad sous tutelle/curatelle qui a pour tuteur un mandataire judiciaire, la personne n’a pas les moyens de le payer donc c’est le conseil départemental qui assure son financement, avec le fait qu’au décès de la personne protégée il y a une récupération sur la succession s’il y a.

e. Les sanctions

Les sanctions : la loi de 2007 les as modifiés et en particulier a établi une hiérarchie entre elles, sorte de sanctions en échelle. La loi distingue entre les actes conclus avant la publication du jugement qui ouvre la protection, et ceux conclus après. Il y a une sorte de « période suspecte », on remonte avant la publication du jugement sur un délai de 2 ans. Pour ces actes on considère que les obligations qui en résultant pour le majeur devenu protégé, peuvent être réduites s’il est prouvé que l’inaptitude du majeur devenu protégé (liée à l’altération de ses facultés mentales) était connue du co-contractant, ou alors était notoire (lui ne s’en était pas rendu compte mais tout le monde le savait). La sanction est que l’obligation subie par le majeur protégé est réduite, mais cela peut même aller jusqu’à l’annulation de l’acte. Pour cela il y a un délai de 5 ans suivant la publication du jugement.

Pour les actes conclus après le jugement, échelle sur quatre barreaux :

  • l’acte aurait pu être fait sans assistance et sans représentation, si la personne avait été en sauvegarde de justice. Dans ce cas l’acte peut être réduit sauf si le juge en décide autrement
  • l’acte aurait pu être fait avec l’assistance du curateur et donc il peut être annulé s’il est prouvé que la personne protégée a subi un préjudice
  • l’acte aurait du être fait par le représentant, dans ce cas l’acte est nul de plein droit, pas besoin de prouver un préjudice
  • l’acte ne pouvait être conclut qu’avec l’autorisation du juge ou du conseil de famille

Délai de prescription de 5 ans après que l’acte ait été conclu.

B. La curatelle

Règles particulières qui s’ajoutent aux règles communes. Le majeur sous curatelle est un semi-incapable puisque ce n’est que pour les actes les plus graves qu’il doit être assisté d’un curateur, et s’il n’y a pas l’autorisation du curateur l’acte ne sera pas valable. Comme dit tout à l’heure la loi de 2007 a donné une préséance à la curatelle par rapport à la tutelle.

1. L’ouverture de la curatelle

La loi de 2007 a à la fois élargit et rétréci les causes d’ouverture de la curatelle. Elle donne une définition de celle-ci : cela concerne une personne qui en raison de l’altération de ses facultés mentales, sans être hors d’état d’agir elle-même, a besoin d’être assistée ou contrôlée d’une manière continue dans les actes de la vie civile. Cette formulation permet d’élargir le champ de la curatelle, en revanche est expressément exclue de la possibilité de curatelle, l’hypothèse de la prodigalité (qui dépense/donne à tout va), ce n’est plus une cause de curatelle.

2. Les pouvoirs du curateur

La loi défini ces pouvoirs en créant une sorte de curatelle de droit commun, et à côté une curatelle qui peut être soit allégée soit renforcée.

  • La curatelle de droit commun : au niveau des pouvoirs le principe est clair, cela correspond à la définition de la curatelle qui est une mesure d’assistance, et donc le curateur ne peut pas se substituer à la personne qu’il protège pour agir en son nom. Ce besoin d’assistance ne concerne que les actes les plus graves c’est à dire les actes de disposition portant atteinte à son patrimoine : vente d’immeuble, assurance-vie… L’acte accompli à défaut de cette assistance est annulable, c’est d’abord une nullité facultative qui ne jouera que si le majeur a subi un préjudice, et c’est une nullité relative et donc seul l’incapable et le curateur peuvent la demander. C’est une nullité soumise à l’appréciation du juge des tutelles. Depuis 2007 le juge peut aménager la curatelle :
  • Curatelle allégée : le juge va diminuer la capacité et considérer que le majeur peut seul accomplir certains actes de disposition. La situation de curatelle du majeur est proche de la sauvegarde de justice. Très peut utilisée en pratique.
  • Curatelle renforcée : le juge alourdit la curatelle, le majeur peut se voir interdire de faire seul certains actes de l’administration, ou de recevoir des paiements. C’est le curateur qui reçoit les paiements, assure les règlements, et dépose le reste sur un compte.
3. La responsabilité du curateur

Dans le cas de la curatelle de droit commun, il n’est responsable que s’il connaît une faute lourde (acte préjudiciable à la personne protégée, il savait que par son comportement il allait entraîner un préjudice) ou un dol (vice du consentement, tromperie, il a sciemment trompée la personne qu’il est censé protéger).

Dans une curatelle aggravée, même une faute de gestion ou de conseil involontaire peut engager la responsabilité du curateur.

C. L’habilitation familiale

Existe depuis une ordonnance du 15 octobre 2015. Une personne peut représenter l’incapable majeur sans avoir à se soumettre au formalisme de la protection judiciaire. Le juge des tutelles va la prononcer suite à un certificat fournit par un médecin spécialiste inscrit sur la liste du procureur, et les effets sont similaires à ceux de la tutelle puisqu’on est dans l’hypothèse d’une représentation. Une personne est choisie parmi les proches de l’incapable : descendant, ascendant, frère ou soeur, un pacsé ou un concubin, mais curieusement pas un conjoint (car il bénéficie d’une protection particulière, on a pas souhaité qu’il intervienne avec des pouvoirs importants dans une situation où la personne n’est pas protégée, l’habilité-e pas surveillé-e).

D. La tutelle

Le majeur sous tutelle est vraiment celui dont l’incapacité est la plus étendue. Tous les actes juridiques sauf ceux qui concernent des actes personnels sont accomplis par un représentant qui est le tuteur. C’est une incapacité générale.

1. L’ouverture de la tutelle

Les conditions sont particulièrement strictes, il faut une altération des facultés mentales de nature à empêcher l’expression de la volonté du majeur. Le degré d’altération doit être constaté médicalement, et on doit aussi constater que cette altération est continue, autrement dit en permanence le majeur ne peut pas exprimer sa volonté.

2. Les pouvoirs du tuteur

C’est une incapacité de droit, générale et continue. Elle est générale car elle s’applique à la fois aux actes d’administration et de disposition. Elle est continue en ce sens que cela concerne tous les actes de façon continue même si la personne sous tutelle peut avoir des moments de lucidité. C’est une incapacité de droit car elle résulte automatiquement du jugement d’ouverture de la tutelle. Ces pouvoirs sont assurés par le tuteur, selon la gravité des actes il pourra agir avec le subrogé-tuteur qui pourra contresigner l’acte, avec l’autorisation du conseil de famille sachant que depuis la loi de 2007 les pouvoirs du conseil de famille sont renforcés.

La responsabilité du tuteur est très large : il est responsable de toute faute de gestion et de conseil. Le juge des tutelles peut atténuer le régime de droit commun de la tutelle : l’atténuer pour un acte déterminé ou une catégorie d’acte bien délimitée (d’administration seulement). Cela voudra dire que le majeur ne sera plus représenté par le tuteur mais assisté par lui, qui finalement aura le rôle d’un curateur. 1% des tutelles en bénéficient.

Chapitre 4 : la protection physique des personnes

SECTION 1 – La question de l’indisponibilité du corps humain

A. Le principe

Le corps humain est hors du commerce juridique. C’est un principe ancien que le code civil napoléon avait mis en place en 1804, que la jurisprudence a largement abondé et reconstruit et qui depuis 1994 est réaffirmé dans le code civil aux articles 16-1 et 16-6 : chacun a droit au respect de son corps, le corps humain est inviolable, le corps humain ses éléments et ses produits ne peuvent pas faire l’objet d’un droit patrimonial. Conséquence : aucune rémunération ne peut être donnée pour des expérimentions ou prélèvement d’éléments de son corps. Il faut mettre entre parenthèse la réglementation relative au don d’organe, c’est une cession gratuite, qui peut être opéré dans certaines conditions. Toujours dans ce principe d’indisponibilité du corps humain, ses gènes ne peuvent pas être l’objet d’un brevet, on ne peut pas effectuer des modifications génétiques. Là aussi il y a des limites : il est possible de breveter une invention qui constitue l’application technique d’une fonction d’un élément du corps humain (avancée par rapport aux maladies génétiques…).

B. Les expérimentations

Ce principe d’indisponibilité connait des exceptions. La possibilité d’opérer des expérimentations est prévu dans l’article 16-3 du code civil. C’est prévu dans le cadre d’un encadrement, on admet qu’il soit porté atteinte à l’intégrité du corps humain, on admet qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique. Ce texte est renforcé par d’autres, en particulier par un texte international, la déclaration d’Hhelsinki du 17 octobre 2000. Elle autorise la recherche médicale sur un être humain, autorisation encadrée : elle doit être associée à un acte de soin et justifiée par un intérêt (thérapeutique/de prévention pour la personne concernée. Le droit français a renforcé l’article 16-3 par d’abord la loi Huriet de 1988, modifiée en 2004 et en 2012.

D’abord elle prévoit un texte particulier par rapport à l’embryon. Le principe est que toute recherche/expérimentation sur un embryon est interdite (100 000€ d’amende et 7 ans d’emprisonnement). Mais elle est possible à titre exceptionnel : à des fins médicales, qu’elle ne porte pas atteinte à l’embryon, que l’embryon soit issu d’un couple qui a donné son accord écrit et avec un avis conforme d’une commission (en fonction de l’état psychologique du couple…).

Est également prévue l’hypothèse des expérimentations médicales sur toute personne. Il faut d’abord que l’expérimentation se fonde sur le dernier état des connaissances scientifiques (base certaine, ne pas inventer un processus), il faut que le risque encouru de l’expérimentation soit proportionnée aux bénéfices de l’intérêt particulier / général (recherche elle-même). Il faut que tous les inconvénients qu’elle va subir du fait de la recherche soient réduits aux maximum et que cela soit établi. Même dans ces conditions cela n’est possible que si le but de la recherche est d’étendre la connaissance scientifique de l’être humain et améliorer sa condition. Sinon 3 ans de prison et 45 000€ d’amende.

C. Les mutilations et autres interventions sur le corps humain

D’abord il faut savoir que toute pratique médicale non justifiée par une nécessité thérapeutique est interdite. La jurisprudence a modulé cette interprétation : un motif religieux semble pouvoir expliquer le fait qu’on condamnation pénale ne soit pas prononcée. On ne trouve aucun condamnation pénale pour la pratique de la circoncision. Egalement la cour de cassation admet les mutilations dans l’hypothèse de changement de sexe, c’est autorisé. Hormis ces cas-là, on voit bien que la cour de cassation sanctionne d’autres pratiques portant atteinte à l’intégrité corporelle, en particulier pour des procédures de stérilisation non souhaitées, et l’excision. Cette interdiction de pratique non justifiée par une nécessité thérapeutique a posé question à propos de la chirurgie esthétique par convenance personnelle. Aujourd’hui elle est licite mais sous conditions : le législateur a réglementé la chirurgie esthétique de confort de façon à ce qu’elle soit pratiquée dans des conditions qui ne portent pas préjudice aux patients. Il y a des conditions au niveau des établissements autorisés à pratiquer ce type d’intervention, aux médecins qui peuvent les autoriser. Le patient doit être informé des risques et éventuelles complications, il faut lui remettre un devis détaillé et il a un délai de 15 jours pour se décider. Durant ce délai rien ne peut être exigé du patient (sauf honoraires de la visite médicale). Sanctions pénales prévues si la chirurgie est pratiquée hors d’un cadre habilité à cet effet : le médecin perd son autorisation d’exercer, l’établissement aussi, 150 000€ d’amende. S’il n’y a pas eu de devis ou délai non respecté : 30 000€ d’amende.

D. Les dons d’organes

Le principe du don d’organe est une exception au principe d’indisponibilité du corps humain. Le droit autorise le don d’organes en distinguant selon que le prélèvement est sur une personne vivante ou une personne décédée.

  • sur une personne vivante cela n’est possible qu’à des fins thérapeutiques au profit d’un receveur (rein à une personne déterminée), les donneurs sur le plan juridique ne peuvent être que (sous réserve de compatibilité médicale) : père ou mère, le conjoint, les frères ou les sœurs, les enfants, les grands-parents, les alliés (oncles et tantes), le conjoint du père ou de la mère du receveur, et les germains (cousins/cousines). Egalement peut donner un organe toute personne qui apporte la preuve d’une vie commune d’au moins 2 ans avec le receveur. Le consentement au prélèvement d’organe doit être exprimé devant le président du TGI, qui doit vérifier que le consentement est libre et éclairé, que les conditions sont bien remplies, sachant que l’agence de la biomédecine doit être prévenue.
  • sur une personne décédée, encadré mais plus large : ce prélèvement peut intervenir à des fins thérapeutiques ou scientifiques. Il y a une condition : que la personne ne se soit pas inscrite de son vivant sur le registre nationale des refus. Ce refus peut être révoqué à tout moment. On admet aussi qu’en l’absence de preuve du refus les proches du défunt puissent informer le médecin du refus de prélèvement (il a pu le dire, mais pas faire d’actions. Il ne s’agit pas du refus des proches mais de celui du défunt). En général sans information écrite il est compliqué de faire la preuve du refus par le défunt. Le médecin doit en toute hypothèse informée la famille des prélèvements effectués et de leur finalité. Cela peut poser la question de savoir à partir de quand on est décédé.

Procréation assistée : on ne le traite pas à cause de l’évolution du droit

SECTION 2 – Le droit à la santé

Droit très largement exprimé, dernière loi existence est celle du 2 février 2016 qui créé de nouveaux droits pour les malades et personnes en fin de fin. Elle modifie une loi de 2002 et de 2005. Aussi le préambule de la constitution de 1946 qui garantie à tous la protection de la santé. Le droit international au travers de la déclaration universelle des droits de l’homme qui dit que toute personne a le droit à un niveau de vie suffisant pour assurer sa santé. La constitution de l’OMS qui dit que le meilleur état de santé est un droit fondamental. La charte de l’environnement, faisant le lien entre environnement et santé, qui nous dit que chacun a le droit de vivre dans un environnement respectueux de la santé.

Aujourd’hui le droit à la santé c’est l’accès aux soins pour tous mais aussi le respect de la volonté des malades.

A. Le droit aux soins

C’est un droit de recevoir les soins les plus appropriés, de bénéficier de thérapeutiques dont l’efficacité est reconnue, partout de la même façon. Ce droit perdure en fin de vie, c’est le droit d’accéder à des soins palliatifs, d’accéder à un accompagnement, qui permet à la fois de sauvegarder la dignité du mourant et d’assurer sa qualité de vie. Mais ce droit c’est aussi celui qu’a un médecin d’appliquer un traitement qui va soulager une personne mais qui aura pour effet secondaire d’abrégé sa vie. Cela est strictement encadré : il faut que la personne soit dans une phase avancée ou terminale d’une affection grave et incurable. Il faut que le malade en soi informé, ainsi que la personne de confiance (relais officiel entre le malade et le soignant). Ce n’est pas du tout équivalent à l’euthanasie.

Il y a deux limites à ce droit aux soins :

  • d’abord le patient a bien un droit aux soins mais les actes de prévention, d’investigation ou de soins ne doivent pas en l’état des connaissances médicales faire courir des risques aux patients qui seraient disproportionnés par rapport aux bénéfices escomptés.
  • les actes de prévention, d’investigation et de soin ne doivent pas être poursuivis par une obstination déraisonnable, disproportionnés, s’ils n’ont d’autres conséquences qu’un maintient artificiel de la vie, ils peuvent être suspendus voire non entrepris. Ce qu’on appelle l’acharnement thérapeutique est donc interdit.

B. Le respect de la volonté du malade : le refus de soin

Il peut s’exprimer dans le cadre d’un refus de soin. Le droit à la santé, qui est un des droits fondamentaux des personnes, implique la possibilité d’accès aux soins pour tous. Mais ce droit de libre accès est intimement lié à l’exercice d’une autre liberté : le droit de refuser des soins. Aucun acte médical ou traitement ne doit être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne concernée. Cela a entraîné une certaine jurisprudence, par exemple celle des témoins de Jéhovah : il y a les concernant une jurisprudence ancienne et toujours d’actualité. Ils sont un groupe religieux qui pour des raisons de croyances refusent les transfusions sanguines. Lorsqu’une personne était en urgence vitale et ne pouvait être sauvé que par transfusion, le médecin devait-il forcer la transfusion ? La jurisprudence est partie de la règle qu’un médecin doit respecter la volonté de la personne (en dehors des troubles cognitifs) sous peine de porter atteinte, contre la volonté de cette personne, à son intégrité corporelle. La jurisprudence a considéré que le médecin devait respecter les exigences de ces personnes et prodiguer d’autres soins en essayant d’obtenir un résultat comparable à celui d’une transfusion sanguine. Cette jurisprudence a été confirmée par le code de la santé publique, article L1111-4, qui précise que le médecin doit respecter la volonté de la personne après l’avoir informée des conséquences de son choix. Cet article s’applique au delà de la circonstance des témoins de Jéhovah. S’il s’avère que le refus de la personne met sa vie en danger, il est fait obligation au médecin de toute mettre en oeuvre pour faire respecter la volonté de la personne mais en même temps pour la convaincre d’accepter les soins indispensables. Le médecin a même le droit de faire appel à un autre membre du corps médical pour convaincre le malade de suivre le traitement. Un délai raisonnable est accordé au patient, et s’il confire sa décision son refus doit être inscrit dans son dossier médical.

Ce respect de la volonté du malade s’est également posé en jurisprudence par rapport aux personnes qui sont en grève de faim prolongée, notamment par rapport aux détenus. Le code de procédure pénal a quelques peu modifié la décision de la jurisprudence, puisque il est dit que le détenu ne peut pas être traité sans son consentement sauf si son état de santé s’altère gravement. On peut donc tout à fait passer outre la volonté de la personne.

Partie 1 – Droit des personnes

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