Partie 1 : Encadrement juridique du pouvoir par la Constitution

Théorie générale du droit constitutionnel. Ouvrages de référence :

  • Pierre Pactet et Ferdinand Melin-Soucramanien, Droit constitutionnel, Cirey
  • Dominique Chagnollaud, Droit constitutionnel contemporain Tome 1 Théorie Générale, Les régimes étrangers, Dalloz
  • (L3-Master) : Louis Favoreu et autres, Droit constitutionnel, Dalloz

 

Introduction

Qu’est-ce que le droit constitutionnel ?

Le droit constitutionnel trouve sa source essentielle dans un texte : la Constitution
En conséquence de quoi le droit constitutionnel est un droit essentiellement écrit, la Constitution étant un texte bien particulier, qui présente des caractéristiques très spécifiques. Les choses ont tout de même évolué sur ce point, en ce sens que le droit constitutionnel trouve également sa source dans la jurisprudence du Juge constitutionnel.

Les trois grands principes du droit constitutionnel sont :

  • Le droit constitutionnel s’adresse au pouvoir institutionnalisé
  • Le droit constitutionnel encadre les normes juridiques ou « règles de droit »
  • Le droit constitutionnel protège les droits et libertés fondamentales

On va s’intéresser aux grandes théoris du droit constitutionnel indépendamment du pays concerné (certes focus sur la France). Mais ces grandes théories sont transposables d’un pays à un autre. Le droit constitutionnel s’intéresse aux grands acteurs de la vie publique et politique dont on traite régulièrement dans les médias : assemblée nationale, conseil constitutionnel…

 

A. Le droit constitutionnel s’adresse au pouvoir institutionnalisé

L’un des premiers objets du droit constitutionnel n’est ni plus ni moins que le pouvoir politique. L’analyse du pouvoir politique n’est pas propre au droit constitutionnel : science politique, socio, philo, etc.

Selon une approche assez générale il est possible de définir le pouvoir autour de deux grands concepts, deux grands axes qui obéissent à un rapport de causalité l’un envers l’autre : le pouvoir est un acte de commandement pour celui qui dispose du pouvoir ; il est un acte d’obéissance pour ceux qui sont destinataires de ce pouvoir. Pour qu’il y ait pouvoir il faut que l’on se trouve dans une communauté humaine, dans un groupe d’individus, c’est le préalable à l’existence du pouvoir. Puisque le but du pouvoir est d’organiser la vie en communauté et régir les relations entre les personnes (qui est également une finalité poursuivie par le droit). Il existe un lien particulier entre droit et pouvoir car le droit est la norme juridique qui permet au pouvoir de s’exercer.

Le pouvoir politique va permettre à ceux qui en sont détenteurs de déterminer et de conduire l’ensemble de la politique de la communauté/société de référence. Si on prend l’exemple du Parlement qui vote des lois à l’initiative de l’exécutif (c’est principalement lui qui impulse la politique législative). AN et Sénat adoptent des lois sur des sujets très divers tels que la sécurité la famille le logement le transport etc (liste exhaustive ligne 34 de la constitution). Le parlement, que l’on appelle Législateur lorsqu’il adopte des lois puisqu’il fait acte de légiférer, exerce ici un pouvoir politique en déterminant, par le biais de la sa faculté à adopter des lois, dans certains domaines d’activité qui intéressent directement la vie en société au sein de l’état français. Les destinataire, ensemble des individus présents sur le territoire français, doivent respecter cette loi.

Le pouvoir politique est exercé par des autorités de l’état. Parmi elles on trouve principalement un chef de l’état, un chef du gouvernement soit le premier ministre, et un parlement. Sous ces autorités principales de l’état, on trouve des autorités administratives (qui ont également une “casquette” de pouvoir politique) dont le rôle principal, par rapport aux autorités principales auxquelles elles sont soumises, est de relayer la politique qu’exercent ces autorités principales, relayer garantir et mettre en application la politique déterminée plus haut (décrets ministériels et gouvernementaux…).

Ceci est la forme moderne, mais historiquement le pouvoir ne s’est pas toujours exercé de cette façon là. Il n’a pas toujours été institutionnalisé dans un cadre étatique : partagé entre les seigneuries et le roi, bras de fer entre le clergé et la noblesse… L’institutionnalisation est apparue au 16e en France et a progressé durant les siècles qui ont suivi.

« La constitution est extraordinaire » : Au regard de son objet tout d’abord, qui est d’encadrer le pouvoir politique, puis parce qu’elle va préciser les modalités par le biais desquelles les autorités politiques vont pouvoir se servir de la règle de droit pour exercer leur pouvoir. Cet encadrement constitutionnel va ici prendre deux formes :

  • la manière dont chaque autorité politique pourra édicter du droit, par exemple la production des lois sous la Ve République obéit à une procédure particulière définie par la constitution : projets de lois par les exécutifs OU proposition de loi par les parlementaires, une fois sur le bureau “navette législative” AN et Sénat d’accord pour adopter la loi dans les mêmes termes puis lois promulguée par le gouvernement.
  • la constitution établit une hiérarchie entre les différentes catégories de normes juridiques, c’est ce qu’on appelle généralement la pyramide des normes, avec : au sommet les normes juridiques considérées les plus importantes, et plus on descend vers la base de la pyramide plus les normes juridiques perdent en importance de considération (Constitution > droit international > loi adoptée par le parlement > principes dégagés par le juge soit jurisprudence > actes adoptés par l’administration : décrets, arrêtés > actes d’initiative privée (contrat, testament). La norme juridique inférieure doit toujours respecter les normes juridiques supérieures parce que la fonction des normes juridiques inférieures est de permettre la mise en application des normes juridiques supérieures en les précisant (préciser et respecter : plus on descend dans la hiérarchie plus le texte est précis et détaillé) (mais selon UE, droit UE > constitution, problèmes de souveraineté). La Constitution et le droit constitutionnel est le droit des droits : organes, compétences, modalités de l’utilisation des normes juridiques, normes juridiques, et rapports entre les normes juridiques… elle pose le socle de tout ce qui va découler du pdv juridique, d’une société humaine.

« La constitution est extraordinaire » : Outre la création des institutions, la Constitution détermine également les compétences, les pouvoirs de chacune de ces institutions. En d’autres termes, elle prévoit une répartition des pouvoirs càd une répartition des compétences entre les différents organes politiques de l’état. Enfin, la constitution s’intéresse aux relations entre ces différentes institutions étatiques, elle les prévoit et les organise : elle prévoit une système de collaboration plus ou moins important entre les organes de l’état. Selon le mode, le système de collaboration retenu (et dans les faits cela diffère d’un pays à l’autre) on sera en présence de régimes politiques différents, avec deux grands régimes qui transparaissent dans les systèmes démocratiques : le régime parlementaire (UK) et le régime présidentiel (USA). En France on est en : semi-présidentiel ou parlementaire à captation présidentielle.

« La constitution est extraordinaire » : elle réparti non seulement les compétences entre les organes de l’état, mais elle répartie également les compétences entre les organes de l’état et les collectivités territoriales qui leurs sont inférieures.

 

B. Le droit constitutionnel encadre les normes juridiques ou « règles de droit »

Les autorités étatiques, pour exercer le pouvoir, disposent d’un outil, d’un instrument spécifique : la faculté d’adopter des normes juridiques ou règles de droit (décret, arrêté, constitution, traité international…). Définition de la norme juridique : on constate qu’elle est étroitement lié à la notion même de pouvoir. Le droit est clairement l’instrument d’exercice du pouvoir.

Il existe d’autres types de normes : normes religieuses, normes sociales, normes morales. Ce qu’elles ont en commun est de prescrire un comportement (exemple des dix commandements). Une prescription peut être une autorisation ou une interdiction, une abstention ou une action…

La norme juridique se définit par son caractère obligatoire

Ce qui va distinguer la norme juridique des autres catégories de normes et qu’elle est obligatoire (attention à ne pas se dire que la norme morale l’est aussi : elle l’est lorsqu’elle se confond avec les normes juridiques, exemple tuer). La norme juridique s’impose à la totalité des individus présents sur le territoire sur laquelle elle a été dictée. Celle-ci est obligatoire et s’impose à tous et toutes car l’état dispose de la souveraineté (droit), du monopole de la violence légitime (socio). Une norme juridique est obligatoire parce qu’elle est dictée par les autorités de l’état habilitées pour ce faire, en ce sens que l’état est détenteur du monopole de la violence physique légitime (Weber), ce que l’on appelle en droit la souveraineté càd le pouvoir de commandement suprême (puisqu’au sein de l’état il n’existe aucun individu qui est supérieur à l’état), de la faculté de contraindre les individus qui se trouvent sur son territoire.

Ce caractère est vérifié par la sanction

Une norme juridique se définit au regard de son caractère obligatoire mais par ailleurs elle est systématiquement assortie d’une sanction, précisément parce qu’elle est obligatoire, donc si elle n’est pas respectée on doit pouvoir sanctionner son non-respect et les destinataires qui ne la respectent pas. Ce caractère sanctionnable est un élément de vérification du caractère obligatoire de la norme juridique (sans sanction on prend le risque qu’elle ne soit jamais respectée), pour autant ce n’est pas un élément de définition, seul le caractère obligatoire permet de définir la norme juridique, car seul ce caractère obligatoire est un élément permanent de la norme juridique. En effet la sanction ne trouve pas toujours à s’appliquer : si on est pas pris (l’agent administratif susceptible de faire appliquer la sanction n’est pas présent). Si on considère la norme juridique selon laquelle il est interdit de griller le feu rouge, la sanction en cas de méconnaissance de cette règle ne trouvera pas à s’appliquer si l’agent en mesure de prononcer cette sanction n’est pas présent au moment de la commission d’infraction. Ici, on est dans une hypothèse où la sanction ne trouve pas à s’appliquer, mais pour autant il est toujours interdit de griller le feu rouge. C’est pourquoi seul le caractère obligatoire, qui n’est pas sujet à l’aléa de la sanction, permet de définir une norme juridique.

Norme juridique : norme obligatoire (car produites par l’état, détenteur de la souveraineté) nécessairement accompagnée d’une sanction mais qui ne trouve pas toujours à s’appliquer

A partir de ces deux objets on peut définir le droit constitutionnel, en tout cas dans sa forme traditionnelle, comme un ensemble de règles juridiques, de dispositions de la constitution, qui régit le pouvoir politique, dans une société étatique donnée. La norme juridique étant l’instrument qui permet au pouvoir politique de s’exercer.

Cela va permettre de répondre à plusieurs questions : de quelle manière sont dirigées les sociétés, comment s’établit le pouvoir et comment s’exerce-t-il, quelle sont les formes du pouvoir, quelles sont les limites à l’exercice du pouvoir.

« La constitution est extraordinaire » : Elle est le socle de l’état, toutes les autres normes juridiques en découlent, sont prévues par elle, et donc doivent la respecter. Elle est à l’origine de tous les autres textes juridiques qui existent dans l’état, puisque la Constitution est le premier des textes juridiques, c’est pourquoi on parle de la Constitution comme la norme juridique originaire, elle est le fondement même de l’état, elle est l’expression moderne/contemporaine de l’idée de contrat social. En effet, c’est la constitution elle-même qui crée les institutions de l’état; celles-ci tirent leur existence de la Constitution (parlement bicaméral, président, conseil constitutionnel…).

« La constitution est extraordinaire » : elle prévoit l’existence d’organes juridictionnels (juridiction) dont la mission est de veiller au respect du droit et à sa bonne application. La fonction d’un organe juridictionnel est de trancher, de résoudre des litiges pour lesquels il a été saisi (par un tiers, une personne concernée par un litige) en faisant application de la règle de droit/norme juridique . Il regarde la loi et jurisprudence applicable au litige, confronter le litige à la norme juridique et rend une décision, revêtue de ce qu’on appelle l’autorité de la chose jugée : le respect de cette décision s’impose à tous et à toutes, càd non seulement aux personnes qui ont saisi le juge/ qui sont à l’origine du litige, mais également les tiers à ce litige qui seraient dans une situation similaire à celle du litige tranché par le juge. Dans un état démocratique, les deux exigences pour une juridiction pour qu’elle soit reconnue comme telle : elle doit être indépendante et impartiale. (le fort intérieur du juge est cependant indépendant de ses obligations déontologiques)

 

C. Evolution contemporaine des règles de droit : les droits fondamentaux

Les droits et libertés fondamentales

Émergence, apparition au sein des constitutions de catalogues de droits et libertés, qui répond à la dénomination de droits fondamentaux, et qui sont apparus à la suite d’un contexte historique très particulier : en Allemagne avec l’actuelle constitution allemande datant de 1949, qu’est apparu pour la première fois un catalogue de droits fondamentaux, qui, pour signifier son importance particulière, a été placé en introduction de la constitution allemande de 1949, ils en sont les premières dispositions. Ce troisième objet du droit constitutionnel, qui vient s’ajouter aux droit constitutionnel des institutions et au droit constitutionnel des normes juridiques, qu’on appelle le droit constitutionnel matériel ou substantiel, est caractéristique de ce qu’on appelle les constitutions modernes. Suite à la Shoah on s’est rendue compte que si on ne plaçait pas les droits et liberté au sommet de la hiérarchie des normes, le législateur pouvait les enfreindre tout à fait légalement. Les placer au sommet dans la norme juridique la plus élevée permet de les protéger, de les mettre à l’abris de l’ensemble des autorités de l’état, càd non seulement le pouvoir exécutif mais également le pouvoir législatif càd le parlement qui, sous la WW2 au sein du régime nazi, a adopté des lois profondément liberticides (attentatoires au droit de liberté), autorisant des génocides de masse de certaines catégories de la population. Pour éviter que ces atteintes se reproduise, on a placé ces droits et libertés au sommet. A partir de cette émergence des constitutions modernes (Italie peu après l’Allemagne, 1976 Portugal, 1978 Espagne…> à la sortie de la dictature, lien étroit) les autorités de l’état doivent non seulement respecter les règles relatives au fonctionnement des institutions et celles relatives à la production des normes juridiques (les 2 objets classiques) mais doivent également respecter les règles et dispositions relatives au droit et liberté des individus.

La justice constitutionnelle

A la fin de la WW2 va se généraliser au sein des Constitutions et au sein des sociétés étatiques, ce qu’on appelle la justice constitutionnelle, expriment l’idée selon laquelle il doit exister un juge, une juridiction compétente pour sanctionner les atteintes portées à la constitution, y compris (et surtout) aux droits et libertés garantis par la constitution. Quasiment tous les états démocratiques mettent en place peu à peu ce système. Cela étant, la justice constitutionnelle existait déjà avant la WW2, et dans certains états des modèles (embryonnaires) de justice constitutionnelle existait depuis très longtemps déjà : les USA en 1803 sont les premiers (de type jurisprudentielle). Tous les états n’ont pas retenu le même modèle de justice constitutionnelle : certains états ont privilégié la mise en place d’un juge spécifique spécialisé (France) “modèle concentré”, d’autres ont fait le choix de confier cette compétence aux juges ordinaires càd aux juges de droit commun (USA) “modèle diffus”. L’ensemble des états démocratiques adoptent ce type de justice avec en ligne de mire la volonté de garantir le respect systématique de la constitution, et de placer la constitution au dessus de l’ensemble des autorités de l’état. A partir de là, on voit émerger le concept d’état de droit.

 

Précisions supplémentaires sur la définition du droit constitutionnel

Le droit constitutionnel est classiquement rattaché au droit public

Différence deux grandes catégories de droit : public (constitutionnel, étatique…) et privé (entreprises,relations entre les individus, travail…). Le droit C est une branche du droit public, car :

  • il s’agit d’un droit qui s’applique à l’état et aux collectivités qui le composent
  • il s’agit d’un droit qui répond au soucis de satisfaire le bien commun, l’intérêt général/collectif, par sa vocation à organiser la vie en société

Le droit privé en revanche s’applique aux personnes privées, qu’il s’agisse de personnes physiques (les individus) comme de personnes morales (sociétés). Il s’intéresse essentiellement à des problématiques relatives à l’intérêt privé des personnes physiques ou morales.

On rattache classiquement le droit constitutionnel au droit public, pour autant on peut considérer que le droit constitutionnel transcende la distinction droit privé/droit public (il est au dessus de cette distinction) puisque il vient de la constitution, contrat social, dont  découlent ces autres droits privés et publics.

 

Jurisprudence : solution donnée par le juge dans un litige donné, décision dont il fait application, donc en présence d’un litige similaire le juge d’après appliquera la même solution, mêmes solutions qui durent dans le temps

 

Plan du cours :

PARTIE I – Encadrement juridique du pouvoir politique par la Constitution

Le premier objet du droit constitutionnel est l’encadrement juridique du pouvoir. Dans cette première partie on s’intéressera a deux grandes notions : tout d’abord la notion d’état, et ensuite la notion de Constitution. Ce sont les deux axes fondamentaux du droit constitutionnel. Cette première partie nous conduira également à observer que l’encadrement du pouvoir politique au sein de l’état par le biais de la constitution a conduit à l’émergence d’une notion capitale : la notion d’Etat de droit, qui caractérise la soumission de l’Etat et de ses différents organes au droit, et particulièrement au droit constitutionnel.

 

Chapitre 1 : l’Etat

Nous allons essayer de répondre à la question suivante : qu’est-ce que l’état ? L’état est une fiction juridique, une entité abstraite.

L’état est une structure sur laquelle repose l’organisation et l’encadrement de la vie des hommes à l’époque contemporaine. Il s’agit d’une organisation sociale assez perfectionnée. On parle d’époque contemporaine en ce sens qu’on s’intéresse à l’état dans sa conception moderne. Cette conception moderne qui n’est apparue que progressivement puisque jusqu’alors, la vie en société a pu prendre des formes d’organisation plus primitive, tout d’abord par le biais de systèmes de clans ou de tribues ; ensuite de façon plus élaborée avec la vie dans les cités antiques grecques et romaines. Puis la féodalité, qui précède l’état moderne, il existe des différences importantes entre ces deux systèmes : sous la société féodale le pouvoir était individualisé (dans les mains d’un ou plusieurs hommes : roi, seigneurs). Ce qu’il y a d’important dans cette individualisation du pouvoir est qu’il existait une confusion entre la propriété foncière et le pouvoir politique. En d’autres termes, le budget, le patrimoine public, était confondu avec le budget privé : celui qui détenait la terre détenait le pouvoir. Cette individualisation étant assez bien résumée par la phrase de Louis XIV : “L’Etat, c’est moi” (le monarque).

Avec l’apparition de l’état moderne, on abandonne cette individualisation du pouvoir au profit d’une institutionnalisation du pouvoir politique, on voit la création d’institutions et d’organes politiques qui impliquent que le pouvoir est définitivement détaché de la personne qui l’exerce pour se reporter sur une entité abstraite qui lui sert de support. Celui qui exerce le pouvoir dans l’état moderne ne l’exerce plus en son nom mais au nom de l’organe qu’il représente, et c’est cet ensemble d’organes qui constitue l’état. Le pouvoir n’est plus un objet de propriété. Entre les gouvernants et les gouvernés, s’intercale une institution : l’Etat. A partir de là l’Etat devient une entité abstraite. Les gouvernants, à la tête des organes de l’Etat sont censés agir en son nom et pour le compte de cette personne morale.

Ce passage de l’état féodal individualisé, à l’Etat moderne institutionnalisé, s’est opéré progressivement à partir du 16e siècle. Apparaît aussi dans le temps l’idée d’une permanence de l’Etat : les dirigeants politiques sont amenés à être renouvelés, l’état survit à ses gouvernements et aux personnes qui le représentent. Cette permanence ne veut pas dire que l’état est pour autant immuable (état qui éclate avec l’apparition de plusieurs état…) des Etats peuvent être amenés à disparaître ou à apparaître, ce qui explique que le nombre d’état, du point de vue du droit international, ait varié avec le temps (70 en 1945, plus de 200 aujourd’hui). Par exemple la RFA et RDA, l’ex Yougoslavie…

SECTION 1 – Les éléments constitutifs de l’Etat

Quels critères doivent-être réunis pour identifier un état ? Trois éléments : la population, le territoire et la souveraineté.

A. La population

Puisque l’état est un mode d’organisation de la vie en collectivité il ne peut y avoir un besoin ressenti d’instaurer un état que s’il y a une population. Elle est donc l’élément premier constitutif d’un état : sans population pas d’état puisque pas de nécessité, de besoin d’état. On va donc également s’intéresser à la notion de nation, en ce sens que l’état serait la personnification de la nation. Qu’est-ce que révèle ce concept dans la constitution de l’Etat ? (parfois l’état précède la nation et essaie de faire de sa population une nation > contexte délicat). Le schéma le plus classique est : une population qui s’identifie en tant que nation et qui ressent le besoin de créer un état. Ce qui va caractériser le concept de nation est le sentiment d’appartenance, une volonté de vivre ensemble pour les critères subjectifs, et bien souvent une population est constituée en nation autour de critères objectifs : histoire commune, langue commune, traditions communes etc. L’état n’est ni plus ni moins qu’une création humaine, et c’est cette même nation qui se dotera d’une constitution, aussi une création humaine, qui est l’acte juridique fondateur de l’Etat. Il existe donc une relation étroite entre population, nation et état, d’où le concept d’Etat nation : l’état et la nation se confondent. Pour autant les choses ne sont pas toujours simples en ce sens que l’identification entre l’état et la nation n’est pas toujours évidente, n’est pas toujours parfaite, c’est le cas lorsqu’au sein d’un état il va exister plusieurs nations, auquel cas on parle d’état plurinational. Par exemple en Bosnie-Herzégovine on trouve plusieurs nations (serbes, croates…) et le sentiment d’appartenance à l’état est moyen (ou encore forte appartenance culturelle locale…). A l’inverse il peut arriver qu’une même nation soit scindée entre plusieurs états : RDA et RFA…Pour remédier à ces difficultés, à cette situation ou il n’y a pas confusion entre état et nation, certains états ont conçu des formes d’organisation territoriale qui ont pour objectif d’aménager plus ou moins de liberté au bénéfice d’entités de population qui vivent sur une partie du territoire de l’état et qui présentent certaines particularités. Ces formes d’organisations particulières sont souvent des états fédéraux : chaque état à sa loi, constitution etc, et il y a un socle commun pour tous. Ou l’état régional (à mi chemin entre l’état unitaire comme la France, et l’état Fédéral comme les USA) comme l’Espagne et ses Communautés Autonomes. On trouve aussi des statuts particuliers : Corse, Alsace… Ces aménagements conçus par les états ne suffisent pas toujours pour remédier aux problèmes par exemple de plurinationalité si bien que dans certaines états on assiste à des revendications nationalistes importantes avec des communautés qui aspirent à accéder à leur indépendance ce qui implique la création de leur propre état. Par exemple le cas du Kosovo ancienne province de la Serbie qui a obtenu son indépendance en 2008. Aussi la Catalogne, le Pays Basque, l’Ecosse, etc.

Pour qu’un état existe il faut donc que l’on soit en présence d’une population plus ou moins unie et plus ou moins consciente de former une nation. En toute hypothèse, sans population, un état perd sa raison d’être et ne peut pas exister.

B. Le territoire

Le territoire est l’espace géographique sur lequel va s’exercer la souveraineté de l’Etat et c’est également le siège de la population ou autrement dit de la communauté humaine de référence de l’état. Le territoire de l’état est délimité ou déterminé objectivement par des frontières.

Le rapport territoire-souveraineté : Pour autant, l’état n’es pas propriétaire du territoire : il peut être propriétaire de certaines parcelles de son territoire (parc national, forêt communale…). Pour autant le territoire de l’état ne doit pas être perçu comme un bien patrimonial ou immobilier. Le seul rapport qui existe entre l’état et son territoire est ce rapport de souveraineté. Autrement dit, le territoire permet de déterminer les limites au sein desquelles l’état exerce sa puissance de commandement.

S’agissant du rapport territoire-population, est ni plus ni moins qu’un sentiment d’attachement de la population (en tant que nation) à ce territoire étatique c’est à dire une sorte d’enracinement territorial de la population.

C. La souveraineté

Commandement suprême, faculté de contraindre les individus qui se trouvent sur son territoire. Elle va s’exprimer à travers une organisation politique et juridique propre à chaque état, elle est l’attribut essentiel de l’état et elle est surtout un attribut propre à l’état. La souveraineté est la puissance suprême de l’état, au dessus de laquelle il n’y a rien, rien n’est supérieur à la souveraineté de l’état en conséquence de quoi rien n’est supérieur à l’état (en principe). Cette notion de souveraineté a été conceptualisée, théorisée par Jean Bodin à travers un ouvrage « Les six livres de la République » publié en 1576. Il définit cette notion comme « la puissance de donner et de casser la loi ». Cette faculté explique que l’état détermine lui-même et librement sa propre organisation politique et ses propres compétences. Dans un état démocratique, cela se fera par le biais de la Constitution que le peuple a « élaboré » et approuvé lui-même, elle fixera le socle du jeu politique de l’Etat. En principe, dans un système démocratique, il reviendra au texte Constitutionnel d’établir, de définir cette organisation politique

SECTION 2 – Les caractères juridiques de l’Etat

A. La personnalité morale

L’état est une collectivité organisée dont les pouvoirs s’exercent à travers un ensemble d’organes et d’institutions investis par des personnes physiques, des gouvernants, qui agissent au nom de l’état. L’état lui-même, en tant qu’entité abstraite, ne peut pas agir puisqu’il n’est pas physique, seules des personnes physiques peuvent enclencher le fonctionnement de l’état. L’État est un être fictif, une notion abstraite, une fiction juridique. La personnalité morale découle de ce caractère fictif et est importante en ce sens quel e fait qu’il soit détenteur de la personnalité morale, lui donne des droits et des obligations. La personnalité morale de l’état emporte trois implications, trois conséquences :

  • Elle présente l’avantage de ne pas confondre l’état et ses dirigeant.e.s (il est une personnalité distincte de celleux qui agissent en son nom et dirigent, c’est l’institutionnalisation). Il s’ensuit que les dirigeant.e.s politiques de l’état ne sont pas propriétaires de leurs fonctions, en tout cas dans les régimes démocratiques. Autre exemple les lois ne sont pas prises personnellement par tel ou tel groupe de député ou de sénateurs, mais prises au nom du Parlement. Le patrimoine de l’état ne se confond pas avec le patrimoine des gouvernements.
  • La personnalité morale permet à l’état de posséder des biens, de passer des conventions, contracter des dettes
  • Elle assure également une continuité de l’état, à une permanence, et comme nous l’avons celui ne veut pas dire que l’état est immuable.
B. La souveraineté de l’Etat (en tant qu’aspect juridique : comment va-t-elle s’exercer)

L’état est une personne morale, mais une personne morale bien particulière, différente de toutes les autres personnes morales parce qu’il est détenteur de la souveraineté, cette caractéristique lui est propre. De cette souveraineté il s’en suit que l’état n’a pas de pouvoir au dessus de lui, pour autant les évolutions juridiques permettent de constater qu’à l’heure actuelle la souveraineté n’est pas un pouvoir absolu puisque la réalité des choses permet de constater que la souveraineté étatique connait plusieurs limites et se trouve relativement encadrée (par les droits et libertés…)

1. La double souveraineté de l’état

D’un point de vue spatial, géographique, la souveraineté se manifeste à deux échelles, à deux niveaux :

  • au niveau interne : dire que l’état ne connait pas d’autorité supérieure signifie que son pouvoir n’est pas subordonné, autrement dit au niveau interne l’état a la compétence de sa compétence : l’état est libre de déterminer comme il l’entend son organisation interne, de poser librement les règles qu’il souhaite quand il le souhaite jusqu’où il le souhaite de la façon dont il le souhaite etc. Il dispose d’un pouvoir à peu près total pour s’organiser le sur le plan interne. D’un point de vue strictement juridique, cela va apporter deux conséquences :
    • l’état dispose d’un pouvoir normatif, la faculté d’adopter des normes juridiques qui vont avoir pour finalité de s’imposer à toute la population et ont pour fonction d’organiser la vie en société, chaque organe est compétent pour adopter une norme juridique spécifique (lois, décrets…). En ce sens, l’état va définir par ce biais un certain nombre de règles de vie en société qui s’imposent à tous.tes, non seulement aux personnes physiques, privées mais également aux personnes morales qui sont inférieures à l’état (de droit privé : entreprises, associations, ou de droit public : régions, départements, communes…).
    • la faculté de contraindre qui permet notamment de faire respecter les normes juridiques qu’il a adopté (aspect sanction qui accompagne la norme juridique). Ce pouvoir de contrainte implique que l’état dispose du monopole légitime de l’usage de la force, et cela se traduit concrètement par le fait que les gouvernements, au nom de l’état, peuvent user pour contraindre  de l’administration, de la force publique (armée, police, gendarmerie), des organes juridictionnels en charge de sanctionner les atteintes portées aux normes juridiques. Cela implique également que les particuliers, pour faire respecter les règles qu’ils ont eux-même posés (contrat de mariage…) doivent recourir à l’état et notamment au système judiciaire mis en place par celui-ci : en d’autres termes, les particuliers, d’un point de vue juridique, ne peuvent pas se faire justice eux-mêmes (et l’état peut donc à nouveau user de son pouvoir de contrainte etc).
  • au niveau externe : la souveraineté entendue au niveau externe revient à s’intéresser aux rapports entre les états et aux communautés internationales. Tous les états sont égaux, placés sur un pied d’égalité, un état n’est pas censé, en principe, remettre en cause la souveraineté d’un autre état, autrement dit l’ensemble des souverainetés des états se valent. La souveraineté devrait donc impliquer une stricte égalité entre les états, même si dans la pratique cette égalité entre états peut être remise en cause pour plusieurs raisons comme les facteurs économiques, état qui s’ingère dans les affaires de l’autre parfois même de façon militaire etc.
2. Une souveraineté parfois limitée

D’un point de vue purement théorique, il n’y a pas de sens et il existe même un paradoxe à parler de limitation de la souveraineté puisque par définition la souveraineté est absolue et n’est donc pas censée connaître de limitations. La réalité pratique conduit à nuancer/relativiser cette première approche théorique dans la mesure ou l’époque contemporaine comprend de nombreux mouvements limitant la souveraineté des états et ce tant du point de vue interne qu’externe (international).

  • Les limitations à l’échelle interne :
    • Première limite : l’autolimitation. Dans les états démocratiques, la volonté d’imposer les droits de l’homme à l’ensemble des organes de l’état (administrations comme législateurs), c’est ici une auto-limitation de la souveraineté de l’état en ce sens que la plupart des états à la sortie de la Seconde Guerre Mondiale ont d’eux-mêmes fait le choix de limiter le pouvoir absolu qu’implique la souveraineté en se donnant les moyens juridiques de s’abstenir de porter atteinte aux droits et libertés. Cela ne signifie pas que l’effectivité des droits de l’homme est toujours assurée dans la réalité, y compris dans les états démocratiques (la réalité des conditions économiques et sociales fait qu’il existe une inégalité d’accès à la justice, l’application des droits et libertés n’est pas la même pour tous.tes ; la sociologie peut expliquer la distorsion entre ce qu’est la règle juridique et la réalité de son application). La protection dont bénéficie les droits et libertés n’est jamais absolue et leur effectivité concrète est parfois remise en cause (droit de prendre un billet de train mais droit du guichetier de faire grève, les deux droits entrent en conflit : Antinomie des droits fondamentaux – l’objectif d’un droit va contredire un autre droit).
    • Seconde limite liée au phénomène de globalisation ou de mondialisation : on constate en effet que les états du point de vue des différentes activités de la vie en société, disposent d’une marge de liberté moins importante que par le passé en ce sens que certaines décisions (sur le plan économique par exemple) leurs sont imposées par le mouvement économique et financier libéral. Les états sont de plus en plus obligés de tenir compte de ce qui se passe à l’échelle internationale pour prendre des décisions notamment d’un point de vue économique. Cette limite est extérieure à la volonté de l’état, est davantage culturelle que juridique, le mouvement de mondialisation voire même de globalisation qui implique dans les différents domaines d’activité de l’Etat, celui-ci dispose de moins en moins de libertés quand aux choix qu’il peut faire puisque l’emprise économique du phénomène est tel que certaines décisions sont prises par de grands groupes industriels notamment. Ce phénomène implique que les Etats ne peuvent pas faire autrement que de tenir compte de ce qui se passe chez les états voisins.
    • La troisième limite : A l’inverse, les états peuvent voir leur souveraineté limitée parce qu’ils sont dans l’obligation de prendre en compte des revendications territoriales ou identitaires régionales internes (Catalogne…) qui bien souvent finissent par limiter ou concurrencer les compétences de l’état (statut limité de l’Etat Espagnol en Catalogne).
  •  Dans l’ordre international : La limitation de la souveraineté va ici résulter du développement des relations internationales, et plus précisément de la multiplication des accords et des conventions internationaux qui en résultent. Trois formes de limitation de la souveraineté :
    • la dépendance économique qui peut exister entre états, qui va concerner les états en développement (mais pas seulement : états développés en situation de crises économiques), qui se trouvent sous la dépendance économique d’un autre état ou d’organisations internationales telle que le FMI ou l’UE. Par exemple, l’attribution d’une aide économique ou financière, qui va être conditionnée par le respect de certains conditions, qui leurs sont imposées de l’extérieur (par l’autre état ou l’organisation internationale) de sorte qu’ils n’ont plus la main mise sur leur économie. Exemple de l’Espagne, de la Grèce…
    • le soucis sécuritaire : en principe, un état tant qu’il détient la souveraineté est censé gérer lui-même les questions de sécurité et de maintient de l’ordre sur son territoire. Cependant dans la pratique il n’en va pas toujours ainsi :
      • les alliances militaires comme l’OTAN vont réduire sensiblement la souveraineté des états qui en sont membres, parce que les états vont devoir s’entendre entre eux et décider ensemble des opérations militaires à accomplir de sorte que leur marge de manœuvre à l’échelle internationale s’en trouve réduite.
      • La limitation de la souveraineté est encore plus prononcée lorsqu’un état rencontre des soucis sécuritaires et va faire appel à un ou d’autres états ou même à une organisation internationale (toute structure extérieure) pour qu’il intervienne militairement sur son territoire afin d’assurer ou de rétablir la paix et le maintient de l’ordre. Par exemple en janvier 2013 les autorités maliennes ont demandé cela à la France.
      • La troisième situation est celle ou un état ou groupe d’état intervienne militairement sur le territoire d’un autre état sans que cela ne soit demandé par l’état en question, l’atteinte a la souveraineté est totale : ce cas est contraire à un principe du droit international (le principe de non ingérence dans les affaires d’un autre état, interdit de violer ainsi la souveraineté d’un autre état). Cela étant, depuis les années 90, un autre principe du droit international autorise des dérogations à ce principe : lorsqu’on considère que les valeurs communes de l’humanité sont en jeu. Ce sont des situations où l’on considère que la population est en danger : crime de guerre, de génocide, crime contre l’humanité… Exemples : intervention de la Russie en Tchétchénie, ex-Yougoslavie, Rwanda… Ce sont des situations où l’on est en présence de dérives, en ce sens que l’intervention se fait au nom de la protection des valeurs communes de l’humanité ; mais l’objectif poursuivi, la réalité des interventions sur le terrain révèle des opérations dans le meilleur des cas franchement douteuses, dans le pire des cas sérieusement condamnables.
      • La cour pénale internationale, compétente pour juger les crimes contre l’humanité, crimes de guerre et crimes de génocides perpétrés par des dirigeants politiques étatiques. Dans ces situations, les dirigeants ne peuvent pas se cacher devant le principe de non-ingérence pour ne pas avoir à se présenter devant la cour pénale internationale.
    • La limitation de la souveraineté qui provient des systèmes internationaux. C’est une organisation qui regroupe plusieurs états et dont la mise en place résulte de traités/accords/conventions internationales. Ces accords prévoient tout d’abord un ensemble d’obligations que les états signataires s’engagent à respecter. Ces obligations créent des normes juridiques, des règles de droits, que les états s’engagent à respecter, mais aussi des institutions qui elles-mêmes vont être habilitées à produire du droit. Ces institutions ont également pour fonction de veiller au respect du traité international. A l’échelle de l’Europe, on compte deux grandes organisations majeures.
      • Le premier système européen est celui du Conseil de l’Europe, au sein duquel on trouve un texte fondateur : la Convention Européenne des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, dont le respect s’impose à l’ensemble des états qui ont adhéré à cette convention, et dont le respect est assuré par la Cour Européenne des Droits de l’Homme.
      • L’Union Européenne, qui est une organisation internationale. Depuis son apparition sous la forme des communautés européennes à la sortie de la seconde guerre mondiale, a pour objectif la construction d’un système économique, juridique et politique qui se traduit par un transfert de compétences de plus en plus important, des états vers l’organisation internationale. A chaque nouveau traité elle obtient de plus en plus de pouvoir. Dans les domaines qui relèvent de sa compétence, l’UE, par le biais de ses institutions, a la faculté d’imposer unilatéralement des normes juridiques aux états membres. Ces institutions principales sont au nombre de 4 : le conseil européen, la commission européenne, le parlement européen, et la cour de justice de l’UE. La construction de l’UE s’est faite par le biais de plusieurs traités successifs, chaque nouveau traité modifiant l’ancien, les règles prévues par les traités sont ce qu’on appelle le droit originaire, en ce sens que tout découle des traités puisqu’ils fixent le cadre, c’est l’équivalent d’une constitution au sein d’un état. A coté du droit originaire, les institutions de l’UE vont être habilitées par les traités à adopter de normes juridiques, que l’on va qualifier de droit dérivé qui doit évidemment respecter le contenu des traités. Les deux catégorie de normes juridiques qui y sont adoptées, sont les règlements (automatiquement, instantanément et obligatoirement appliqués dans les états membres) et les directives (marge de manœuvre : elle laisse aux états membres un délai de transposition généralement compris entre 1 et 3 ans pour adopter une loi nationale, ou loi de transposition, qui mettra en application la directive : l’application est donc indirecte, les états ont le choix des moyens à mettre en oeuvre pour atteindre les objectifs prévus par la directive). Un état qui n’applique pas une directive peut être sanctionné par la cour de justice de l’UE. L’UE limite de façon particulièrement prononcée la souveraineté des états puisque dans les matières qui relèvent des compétences qu’ils ont transférés à l’UE, ce ne sont plus eux qui fixent les règles du jeu par le biais des normes juridiques, mais les institutions de l’UE. Il s’agit ici d’une auto-limitation, l’UE ne dispose de compétences que parce que les états ont bien voulu voter les nouveaux traités à l’unanimité. De plus, un état peut demander à tout moment à sortir de l’UE, exemple du Brexit.

La souveraineté des états ne disparaît pas pour autant, elle continue de s’exprimer par le biais des institutions politiques nationales et il revient à la Constitution la charge de prévoir ces institutions et d’encadrer la manière dont s’exerce le pouvoir.

Chapitre 2 : la Constitution

L’état est une personne morale dont la fonction est d’encadrer, d’organiser la vie en société. Cela étant, l’état en tant que personne morale ne peut rien faire lui-même. Il a besoin d’organes, d’institutions qui vont être chargées d’agir en son nom. Ces institutions, c’est le rôle de la constitution de les créer, elle va également prévoir les modes de désignation à la tête de ces organes, leurs compétences, leur fonctions (le but pour lequel ils sont mis en place), elle va également préciser les rapports qui se nouent entre ces organes. La constitution est l’acte fondateur du régime, puisque c’est elle qui va fixer la manière dont le pouvoir politique va s’exercer au sein de l’état.

Géographiquement aucune constitution n’est identique : d’un état à l’autre, on est en présence de constitution différentes. Temporellement, dans chaque état, des évolutions voire même des ruptures peuvent conduire à des modifications de la constitution, et on assiste même à des changements de constitution. Ces changements pouvant se faire de deux façons d’un point de vue sociétal : de façon pacifique, avec un consensus au sein de la classe politique, ou par la force de façon violente par exemple à la suite de guerres civiles ou de révolutions. La France est un très bon exemple d’état qui a connu un nombre important de Constitutions tout au long de son histoire constitutionnelle puisque entre la première constitution de 1791 et notre actuelle constitution du 4 octobre 1958, ce sont en tout 14 constitutions qui se sont succédé. La France a connu autant de constitutions parce que le choix a été fait de résoudre les crises politiques, économiques ou sociales par des changements de constitution, avec la volonté, à chaque changement de constitution, d’exercer le pouvoir politique différemment. En revanche on constate que d’autres états n’ont connu qu’une seule constitution depuis le 18e siècle : exemple des USA avec la constitution fédérale de 1787 (pour deux raisons : l’attachement socio-culturel à la constitution, et le fait qu’elle soit fédérale donc très courte et fixe seulement quelques grands principes puisque chaque état fédéré adoptera sa propre constitution).

Section 1 : La notion de constitution

A. La définition matérielle et la définition formelle de la constitution

Cette distinction formelle/matérielle n’est pas propre au droit constitutionnel : on la retrouve dans l’ensemble des branches du droit et pour l’ensemble des catégories de normes juridiques. Comme leur nom l’indique, l’aspect matériel renvoie à la substance, au contenu de la norme juridique. S’agissant d’une norme juridique comme la Constitution, l’approche matérielle va revenir à s’intéresser à ses différents articles, ses différentes dispositions, concrètement ce qui prescrit de faire ou de ne pas faire la norme juridique. L’approche formelle, pour sa part, va s’intéresser à l’enveloppe externe de la norme juridique, au contenant, l’accent va être mis sur les aspects extérieurs de la norme juridique, à commencer par la nature de l’acte (est-ce qu’il est écrit ou non écrit), à l’auteur de cet acte, la procédure d’adoption de la norme juridique.

L’approche matérielle de la constitution conduit à s’intéresser aux trois objets du droits constitutionnel : les institutions et l’exercice du pouvoir politique, les normes juridiques et leur élaboration, et la problématique des droits et liberté. D’un point de vue formel, on observera que la constitution est adoptée selon une procédure particulière, selon qu’elle soit plus ou moins démocratique elle associera plus ou moins le peuple à son élaboration et son adoption, et d’un point de vue formel la constitution prévoit une procédure de révision particulière.

B. Coutumes, textes, et constitutionnalisme

D’un point de vue historique et pendant assez longtemps, aucun texte écrit n’encadrait le pouvoir politique, pour autant ce dernier était encadré mais par des règles issues de la coutume. En d’autre termes, l’habitude avait été prise de se comporter d’une telle façon et avec l’écoulement du temps, ces comportements, en se répétant, sont devenus des règles obligatoires. Des « constitutions coutumières » se sont ainsi progressivement mises en place. A partir du 18e siècle, la philosophie des lumières va exposer la nécessité d’écrire les constitutions afin d’encadrer plus rigoureusement l’exercice du pouvoir et de clarifier les rapports entre les gouvernant·e·s et les gouverné·e·s. Ce mouvement répond à l’appellation de constitutionnalisme et cherche à limiter l’absolutisme monarchique. Assez rapidement, ces idées sont réceptionnées et les états se mettent à adopter des textes constitutionnels. La France en est un assez bon exemple puisque dès 1789 est adoptée la DDHC et des ans plus tard en 1791 est adoptée la première constitution écrite, qui donne naissance à la première République. L’écrit devient ainsi la forme moderne de la constitution, et cette forme écrite présente deux avantages :

  • cela permet de fixer plus visiblement et plus surement les règles
  • les citoyen·ne·s sont assuré·e·s d’une certaine continuité de la règle, que les gouvernant·e·s ne pourront pas, par principe, modifier à leur guise

Cependant, la coutume n’a pas complètement disparu du monde des constitution en ce sens que certains états disposent encore d’une part de leur constitution sous forme coutumière. Ceci est par exemple le cas au Royaume-Uni. Ceci dit, on observera également que, indirectement et de façon plus générale, même dans les états comme la France ou la coutume a pour ainsi dire totalement disparu, la pratique continue de jouer un rôle en matière constitutionnelle.

C. Constitution et pratique

La constitution va fixer le schéma juridique, conformément auquel conformément auquel doit s’exercer le pouvoir. Dit autrement, elle précise de manière théorique, sur le papier, la manière dont les choses doivent se passer. Le schéma ainsi élaboré peut subir des adaptations voire même des déformations en fonction de l’application pratique. La pratique peut donc adapter voire modifier l’esprit et le sens du texte constitutionnel.

1. L’apparition des pratiques constitutionnelles

Ce sont les rapports de force politiques qui vont faire naître certaines pratiques constitutionnelles. Ces rapports de force vont influencer la manière dont la constitution doit être comprise, et par conséquent dont elle doit être appliquée. Ces pratiques ne créent pas des règles juridiques à proprement parler. Elles ne disposent que d’une force politique. Il s’ensuite que l’on peut très bien, du jour au lendemain, abandonner ces pratiques, sans qui ne s’ensuive aucune conséquence juridique. Elles prennent la forme de comportements, usages, habitudes qui se forgent tout au long de la vie de la constitution et du régime politique qu’elle met en place. Ces pratiques proviennent de la façon dont les représentants de telle ou telle fonction politique envisagent leur rôle. Autrement dit ces pratiques vont être liées à la personnalité des représentants, mais également au contexte politique dans lequel ils exercent leurs fonctions. Par exemple, la constitution de 58 prévoit lorsqu’on s’intéresse au seul texte, que le président de la République devrait être très en recul par rapport au premier ministre. Pour autant, on constate dans la pratique que le président de la République est bien plus qu’un simple arbitre au sein de l’exécutif : il est en réalité le véritable décideur, il est celui qui détermine et conduit la politique de la nation, rôle qu’attribut pourtant la constitution au premier ministre, il dispose même de la faculté de révoquer le premier ministre, ce que la constitution ne prévoit pas. Cette situation résulte de plusieurs événements : l’élection du président de la République au suffrage universel direct depuis 1962 (il acquiert une légitimité démocratique que le premier ministre n’a pas), la mise en place du quinquennat en 2000, avec l’alignement de l’élection présidentielle et des élections législatives (les députés sont élus pour la même durée et au même moment que le chef de l’état, il y a souvent concordance des majorité politique > ascendant considérable du président sur le 1er ministre, à tel point qu’il peut le révoquer). La pratique institutionnelle est donc complètement différente de ce que prévoit la constitution.

La pratique constitutionnelle trouve à s’exercer dans la plupart des démocraties contemporaines où l’on observe un décalage plus ou moins grand selon l’état considéré, entre la constitution officielle (le texte) et la mise en oeuvre concrète et quotidienne du pouvoir. Dans tous les états il existe une constitution officielle (ce que le texte prescrit) et une « constitution réelle« . Il s’en suit que l’étude du seul texte constitutionnel donne des informations sur la nature du régime et le pouvoir qui s’y exerce, pour autant l’étude du seul texte constitutionnel n’est pas suffisante, il faut la compléter par la prise en compte de la pratique, des usages, du contexte politique ou encore de l’histoire nationale. Cependant l’analyse de ces faits sociaux ne relève pas véritablement du droit constitutionnel mais de la science politique. Les deux disciplines sont donc liées.

Conclusion : C’est la raison pour laquelle le droit constitutionnel doit s’enrichir de l’apport de la science politique, qui a précisément pour objet d’analyser la pratique politique au sein d’un régime.

2. Les limites à l’influence de la pratique

Pour autant, les pratiques constitutionnelles ne sont pas limitées. Deux facteurs liés à l’évolution du droit constitutionnel limitent l’influence de la pratique :

  • la généralisation de la justice constitutionnelle en ce sens que le juge constitutionnel  est habilité à sanctionner les pratiques qui s’éloigneraient de trop du texte constitutionnel
  • l’inscription de catalogues de droits et libertés au sein des constitutions, en ce sens que si les droits et libertés ne sont pas absolus, les autorités politiques n’en sont pas moins soumis à l’obligation de les respecter. Une pratique qui porterait atteinte aux droits et libertés serait déclarée contraire à la constitution

 

Section 2 : le contenu de la constitution

Les constitutions ont évolué dans le temps au regard de leur contenu. L’enrichissement le plus notable étant l’inscription en leur sein de vastes catalogues de droits et libertés. C’est là le propre des constitutions modernes, qui comportent par conséquent un triple objet : les institutions, les normes juridiques, et les droits et libertés. A ces trois objets que contiennent les constitutions, il convient d’ajouter ce que l’on appelle la source jurisprudentielle, càd l’interprétation des dispositions de la constitution relatives à ces trois objets, que fait le juge constitutionnel lorsqu’il applique la constitution. Les décisions du juge constitutionnel complètent le contenu des constitutions (ça ne rajoute pas un 4e objet, ça vient seulement compléter le contenu des dispositions de la constitution). On ne peut pas appréhender le droit constitutionnel par seulement la Constitution, il faut aussi s’intéresser aux décisions.

A. Le triple objet des constitutions modernes

Historiquement, le droit constitutionnel ne s’intéressait qu’aux seules institutions politiques. Progressivement deux objets se sont ajoutés de sorte que, à l’heure actuelle, on peut distinguer le droit constitutionnel institutionnel, le droit constitutionnel normatif, et enfin le droit constitutionnel substantiel.

1. Le droit constitutionnel institutionnel

Cette branche du droit constitutionnel va déterminer les organes du pouvoir, définir les modalités de désignation des personnalités à la tête de ces organes, définir le rôle, la fonction de ces organes, déterminer leurs compétences, leurs pouvoirs (ce qui renvoie à la séparation des pouvoirs : qui fait quoi et comment) et enfin définir les relations qu’ils entretiennent. Par ailleurs le droit constitutionnel des institutions va s’intéresser aux règles relatives à la forme de l’état càd aux règles relatives à la répartition des compétences entre l’état central et les collectivités locales. C’est ce qu’on appelle la division verticale des pouvoirs (strates : régions, départements, communes…) qui s’oppose à la division horizontale (législatif, exécutif, judiciaire). Dans le domaine des institutions, les constitutions vont également définir la structure et la composition du système juridictionnel de l’état concerné (quel type de juridiction est compétente pour quel type de litige : en France on a l’ordre judiciaire, administratif + conseil constitutionnel).

2. Le droit constitutionnel normatif

Il va s’agir de la branche du droit constitutionnel qui s’intéresse aux différentes catégories de normes juridiques qui existent au sein d’un état ; aux organes habilités à adopter ces différentes catégories de normes juridiques ; aux procédures d’élaboration et d’adoption de ces différentes normes juridiques. Cette branche va également définir la hiérarchie entre ces normes juridiques et les rapports qu’elles entretiennent. (cf intro) Les constitutions vont s’intéresser aux différents aspects du droit normatif de façon plus ou moins détaillée. S’agissant des principales catégories de normes, en particulier la loi, on y trouve décrit généralement la procédure d’élaboration et d’adoption de façon particulièrement précise. La loi fait l’objet d’un traitement particulier par les constitutions dans la mesure ou il s’agit d’une norme juridique primaire, en raison de son rôle particulièrement important en matière d’encadrement de la vie en société. La loi est en effet une norme générale et impersonnelle, qui a vocation à s’appliquer sur l’ensemble du territoire nationale. La constitution lui accorde d’autant plus d’importance que la loi est adoptée par l’organe le plus démocratique, le Parlement. De plus, la loi, dans la hiérarchie des normes, s’inscrit, sur le plan national, juste en dessous de la constitution. Elle permet donc la mise en oeuvre effective de la constitution en la complétant/précisant. Il est donc indispensable que les dispositions de la constitution soit particulièrement précises au sujet de la procédure législative. La constitution française actuelle consacre ainsi une quinzaine de ses articles à la procédure législative.

En dehors de la loi, la constitution détermine également les conditions d’élaboration et d’adoption des actes réglementaires (une catégorie des actes administratifs unilatéraux) les plus importants. La constitution s’y intéresse parce que bien que situés en dessous de la loi d’un point de vue hiérarchique, ils n’en restent pas moins des actes essentiels à l’application desdites lois.

D’autres catégories de normes font également l’objet d’une attention particulière de la part de la constitution, du fait de leur importance dans l’ordre juridique, il s’agit des traités et des engagements internationaux. Les concernant, la constitution va généralement définir les autorités de l’état compétentes pour négocier, signer, ratifier ces accords. La constitution va également préciser leur place dans la hiérarchie des normes juridiques. C’est le titre 4 de la constitution de 1958 est consacré aux traités et accords internationaux.

Au regard de toute ce qui vient d’être dit, on peut affirmer que la constitution représente une norme de production des autres catégories de normes juridiques, puisque c’est à partir d’elle que les autres normes sont produites.

3. Le droit constitutionnel substantiel

Une idée ancienne

L’idée d’inscrire des droits et libertés dans des textes solennels considérés comme supérieurs remonte à plusieurs siècles et prend véritablement corps avec la philosophie des lumières. L’objectif est de limiter le pouvoir, et cela comprend deux dimensions :

  • on cherche à éviter que le pouvoir ne porte atteinte au droit des individus
  • il faut que les individus soient eux-mêmes en mesure de déterminer quelles seront les atteintes ou les limitations aux libertés qui seront permises

A la suite des philosophies des lumières, plusieurs textes vont illustrer ce double mouvement : la DDHC de 1789, les 10 premiers amendements de la constitution des USA, également connus sous le nom de déclaration des droits. Ces textes ont en commun de constituer un véritable projet de société, en d’autres termes ils sont porteurs d’un idéal commun. L’idée qu’ils doivent être placés au sommet de l’édifice juridique, car ils méritent une attention particulière que les constitutions des états doivent réaliser. C’est donc finalement aux constitutions de réceptionner ces textes pour que le projet prenne corps.

Il ne suffit pas de se doter de déclarations de droit pour que les droits et libertés qu’elles consacrent soient effectifs, il faut également que les constitutions se saisissent de ces déclarations pour leur donner une véritable force juridique. Dans le cas contraire, ces déclarations sont relayées au rang de principes ou d’idéaux philosophiques. On constate qu’en Europe il faut attendre la seconde moitié du 20e siècle pour que le droit constitutionnel se saisisse de la problématique des droits et libertés.

Une réalisation récente

La période clé est celle de la seconde guerre mondiale, en réaction aux atrocités commises durant cette période, on cherche des moyens efficaces pour protéger les individus contre l’éventuelle folie du pouvoir. Partant du constat que les régimes autoritaires et totalitaires de la période de la seconde guerre mondiale ont été mis en place légalement, la décision a été prise d’inscrire les droits et libertés au plus haut de l’ordre juridique afin de les mettre à l’abris des organes du pouvoir, y compris l’organe le plus démocratique : le parlement. Pour ce faire, deux évolutions vont se produire d’un point de vue juridique : l’inscription des droits et libertés au sein des constitutions, et l’adoption de certaines conventions internationales spécialisées dans la protection des droits et libertés (exemples : Déclaration universelle des droits de l’homme adoptée dans le cadre de l’ONU en 1948 ; Convention Européenne des droits de l’homme adoptée en 1950 dans le cadre du conseil de l’Europe).

S’agissant des constitutions adoptées après la seconde guerre mondiale, ces dernières consacrent un catalogue de droits et libertés qualifiés de droits fondamentaux constitutionnels, catalogue assorti de dispositifs juridiques en mesure de sanctionner les atteintes portées à ces droits et libertés. En tête de ces dispositifs, on trouve un système de justice constitutionnelle.

Aperçu de la typologie des droits fondamentaux

Entre 1789 et aujourd’hui, plusieurs textes, plusieurs déclarations de droits se sont succédé. Chaque déclaration correspondant aux besoins exprimés par la société du moment. On trouve donc différentes catégories de droit qui répondent à des aspirations différentes ; dans la mesure ou ces catégories se sont succédé de façon chronologique, on peut classer ces différentes catégories sous la forme de générations de droit. On peut identifier trois grandes générations correspondant à trois grandes périodes où des droits ont été reconnus :

  • les droits consacrés par la DDHC de 1789, qualifiés de civils et politiques. Ces droits sont animés par une philosophie individualiste, centrés sur l’individu, en ce sont ce sont des droits qu’on qualifie de droits « de » (faire), en ce sens qu’ils exigent une abstention de la part des pouvoirs publics, en d’autres termes il existe une sphère privée de droits et libertés propres à chaque individu, dans laquelle l’état ne doit pas s’immiscer, d’où l’idée de l’abstention. On les qualifie de droits-libertés. L’individu dispose de ces droits et peut se défendre grâce à eux : la liberté d’aller et venir, la liberté individuelle, les libertés personnelles (respect de la vie privée), droit de propriété, liberté d’expression, liberté religieuse… On trouve également consacrés des droits-participation, on entend par là l’ensemble des droits du citoyen avec notamment le droit de vote, d’être élu, le droit de participer aux affaires politiques et publiques.
  • la deuxième génération de droits est apparue progressivement, sous l’influence des idées socialistes du 19e siècle, pour finalement, en France, être regroupées au sein du préambule de la constitution du 2 octobre 1946 (4e république). Elle correspond aux droits économiques, sociaux et culturels avec en leur sein deux grandes catégorie de droit :
    • première catégorie qui vient compléter les droits et libertés individuels de la première génération : celle des droits et libertés collectives, qui renvoient bien souvent aux libertés du ou de la travailleur-euse (liberté syndicale et droit de grève notamment).
    • On trouve également une deuxième catégorie, les droits « à », on est en présence de ce que l’on appelle des droits créance. Ces droits créance impliquent que l’individu est titulaire de certaines créances dont il peut exiger la mise en oeuvre, la satisfaction, auprès des pouvoirs publics. Cette fois-ci les droits créance supposent une intervention, une action positive de la part de l’état : il doit intervenir sous forme de prestations à la fois économiques et matérielles, dans le domaine social. Concrètement, cela se traduit par la mise en place de services publics, d’aides financières, de nature à garantir tout un ensemble de droits tel que le droit à la protection de la santé, le droit à l’éducation, au logement, à la sécurité sociale, à l’emploi, à la culture… Précisions sur leur mise en place :
      • La mise en place de droits créance repose sur l’idée selon laquelle les droits de la première génération ne permettent pas de garantir une égalité réelle entre les individus, mais seulement une égalité formelle en raison des disparités économiques et sociales qui existent entre les individus. Il revient donc à l’état par le biais des droits créance, de satisfaire des besoins socio-économiques considérés comme essentiels, afin que les individus puisse également jouir de leurs droits et libertés.
      • Cependant, les droits créances rencontrent des difficultés dans leur mise en oeuvre, dans leur concrétisation :
        • ces droits-créance, garantis dans les constitutions, ne sont pas directement invocables devant le juge si le législateur n’intervient pas au préalable pour les mettre en oeuvre. (la constitution ne prévoit pas la mise en place de services publics ou d’aides sociales, elle relègue tout cela au législateur : s’il n’intervient pas, les droits ne sont pas invocables)
        • la deuxième limite est d’ordre matérielle, elle vient du fait qu’il s’agit de droits de nature prestataires, qui engagent les finances publiques, et il se peut que des contraintes budgétaires et/ou des choix politiques ne permettent pas une mise en oeuvre complète de cette catégorie de droit.
  • la troisième génération renvoie à ce qu’on appelle les droits de solidarité, elle est particulièrement récente et même en cours d’affirmation, son processus de formation n’est pas achevée. Elle s’est surtout développée sous l’influence du droit international et les constitutions nationales se mettent à réceptionner ce mouvement internationaliste. Ces droits supposent une intervention concrète de tous les acteurs sociaux pour être effectifs. Parmi ces droits on compte le droit à la paix, le droit au développement, le droit à un environnement sain, le droit à l’alimentation. L’idée est de chercher à garantir le bien-être de l’humanité dans son ensemble, et celui des générations futures.

A coté de ces trois générations de droit, une mention particulière doit être faite au principe d’égalité, qui doit être mis à part en ce sens qu’il existe à la fois de manière autonome (droit à l’égalité), mais il a également pour fonction de réguler l’ensemble des droits et libertés (il fonctionne ici au regard des autres droits et libertés). L’idée est la suivante : l’ensemble des individus doivent jouir de manière identique, égale, de l’ensemble de leurs droits et libertés.

En définitive, les constitutions modernes comportent trois objets : deux objets classiques, le droit constitutionnel des institutions et le droit constitutionnel des normes, et un 3e objet plus innovant : les droits fondamentaux. Pour insister de façon symbolique sur l’importance accordée à ces droits fondamentaux, les catalogues de droits et libertés ouvrent généralement les constitutions modernes, ce sont les premières dispositions. Si les constitutions modernes sont aujourd’hui en voie de généralisation, la France demeure un cas particulier, si la constitution de 1958 peut être qualifiée de moderne, elle présente cette particularité de comporter plusieurs catalogues de droits fondamentaux, qui ne sont pas directement inscrits au sein du texte constitutionnel, mais auquel ce dernier renvoie. On parle alors de bloc de constitutionnalité.

B. Le bloc de constitutionnalité français

La constitution française, à la différence des constitutions de ses voisins européens, ne prévoit pas en son sein un catalogue de droits et libertés. Des catalogues existent, ils ne figurent pas dans le texte de la Constitution de 1958, en revanche la Constitution de 58 fait référence à ces différents catalogues. Il n’existe pas un seul mais plusieurs textes constitutionnels, c’est la raison pour laquelle on parle de bloc de constitutionnalité.

1. La formation du bloc de constitutionnalité

A l’origine, il n’existait qu’un seul texte constitutionnel, la constitution du 4 octobre 1958, mettant en place la Ve République. Le texte de 58 vise avant tout à traiter des institutions politiques et à encadrer l’organisation des normes juridiques qui composent l’ordonnancement juridique français. Autrement dit, on ne trouve pas, dans le texte de 58, de catalogue de droits fondamentaux. En revanche, dans son préambule, la constitution de 58 fait référence à d’autres textes qui eux intéressent la question des droits et libertés. Plus précisément le préambule proclame son attachement aux droits de l’homme tels qu’ils ont été définis par la déclaration de 1789, confirmés et complétés par le préambule de la Constitution de 1946. Très rapidement se pose la question de savoir si les textes auxquels fait référence le préambule ont une valeur juridique et si cette valeur juridique est la même que celle du texte de 1958. Le conseil constitutionnel, qui a pour rôle de contrôler la constitutionnalité des lois, va trancher cette question par le biais de plusieurs décisions mais surtout, notamment par une décision fondatrice du 16 juillet 1971 dite liberté d’association. Par cette décision, le conseil constitutionnel va reconnaître la valeur juridique, et plus précisément, constitutionnelle, de l’ensemble des textes auxquels fait référence le préambule de 1958 (DDHC, préambule de la constitution de 1946, et à partir de 2004 la charte de l’environnement).

Le conseil constitutionnel a procédé de la façon suivante : en l’espèce, il était saisi d’une loi fixant un régime d’autorisation préalable en matière de création d’association. Le conseil constitutionnel était saisi de l’inconstitutionnalité de cette loi, en tant qu’elle était susceptible de porter atteinte au principe de liberté d’association. Le conseil constitutionnel constate que aucune disposition du texte de la constitution de 58 ne proclame de principe de liberté d’association : le seul texte de 58 ne lui permettait pas de contrôler cette loi. Il ne s’en arrête pas là et dans un second temps va se référer au préambule de 1946 auquel le préambule de 1958 renvoie pour dégager un principe fondamental reconnu par les lois de la république de liberté d’association. A partir de là, le conseil constitutionnel se donne les moyens de contrôler la conformité de la loi en question, au regard de ce principe de liberté d’association qui lui est supérieur. Et s’il lui est supérieur, ce principe est nécessairement de valeur constitutionnelle, puisque les seules normes juridiques internes supérieures à la loi sont des normes constitutionnelles.

Deux précisions :

  • en se référant au préambule de 1946 par l’entremise du préambule de 1958, le conseil constitutionnel vient affirmer que les règles contenues dans le préambule de 1946 ont valeur constitutionnelle et par la même, que l’ensemble des textes auquel fait référence le préambule de 1958 ont également valeur constitutionnelle (le préambule de 56, et la DDHC auquel le préambule de 58 fait directement référence). Autrement dit, par cette décision, le conseil constitutionnel tranche définitivement la controverse : non seulement le préambule de 58 a valeur constitutionnelle, mais en outre tous les textes auxquels renvoient ce préambule ont aussi une valeur constitutionnelle.

Cette décision est quasiment révolutionnaire dans la mesure ou la DDHC et le préambule de 46 renferment tous deux un vaste catalogue de droits et libertés, de sorte que avec la décision de 71 la constitution de 1958 se trouve dotée d’une véritable liste de droits et libertés fondamentaux ce qui n’était pas le cas jusque alors. A partir de cette décision fondatrice du droit constitutionnel français moderne, le conseil constitutionnel se donne les moyens de garantir le respect des droits et libertés, que le législateur va devoir respecter, au risque de se voir sanctionner dans le cas contraire. Cette révolution s’est faite en deux temps dans le cadre de la décision de 1971, promettant par la phrase du conseil constitutionnel « Vu la constitution et notamment son préambule, en faisant application d’une liberté garantie par les textes auquel le préambule de 58 renvoie.

Cette décision sera complétée par deux autres décisions confirmant de façon individualisée la valeur constitutionnelle à la fois de la déclaration de 1789 et du préambule de 1946, la décision du 27 décembre 1973 qui applique pour la première fois le principe d’égalité tel que consacré par la déclaration de 1789. Cette décision confirme alors la valeur constitutionnelle de la décision de 1789. La seconde décision est celle du 15 janvier 1975, elle fait application du droit à la protection de la santé consacré par le préambule de 1946, et confirme par la même la valeur constitutionnelle de ce préambule. La constitution française de 1958 ne se limite plus au texte du 4 octobre, il faut également y ajouter la DDHC et le préambule de 46. C’est cet ensemble qui forme le bloc de constitutionnalité. Par le biais de ce bloc de constitutionnalité, on peut dire que la constitution française, bien qu’originale, est une constitution moderne.

2. Les éléments composant le bloc de constitutionnalité

Nous avons d’or et déjà identifié plusieurs éléments qui composent le bloc de constitutionnalité, à savoir le texte de la constitution de 58, la DDHC, le préambule de la constitution de 1946, et en son sein les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République càd les PFRLR. S’ajoute un 5e élément apparu plus récemment, la charte de l’environnement. Nous allons avoir une approche matérielle de la composition du bloc de constitutionnalité.

a. La Constitution du 4 octobre 1958

L’élément central du bloc de constitutionnalité parce qu’en premier lieu il instaure les institutions de la Ve République, et par la même il définit les principaux traits du régime politique. Parmi les 89 articles de la constitution, la plupart intéressent effectivement l’organisation des pouvoirs, leur attribution, et leurs rapports. La constitution de 58 envisage ainsi et successivement les différents organes du pouvoir (premier ministre, président…). A coté du droit constitutionnel des institutions, le texte de 58 comporte également tout un ensemble de dispositions relatives aux normes juridiques, les catégories de normes juridiques les plus importantes (traités, lois, actes administratifs…), les organes compétents pour les adopter, la procédure à suivre pour leur élaboration et leur adoption. La constitution du 58 précise également le rang hiérarchique de ces différentes catégories de normes (leur force juridique, leur rapport). Pour terminer, la constitution de 58 comporte également un certain nombre de règles qui fixent les principales caractéristiques de la République française : la langue, le drapeau, l’hymne, le principe de laïcité, et d’égalité entre citoyens.

b. La DDHC de 1789

Il s’agit d’un texte essentiel de l’histoire française, qui ne se limite pas à son histoire politique et constitutionnelle. Quoi qu’il en soi, sur le terrain juridique, ce texte est actuellement utilise par l’ensemble des juridictions pour rendre leurs décisions. La déclaration n’en demeure par moins un texte ancien, de sorte que le juge, lorsqu’il en fait application, le juge n’hésite pas à adapter le contenu de la déclaration aux évolutions sociétales. La DDHC consacre un nombre important de droits et libertés dits « de première génération » (droits et libertés classiques, individualistes), libertés d’opinion et de communication, d’aller et venir, principes fondamentaux du droit pénal, et du droit de propriété. A coté de ces droits et libertés classiques, la déclaration de 89 s’intéresse également à l’organisation de l’état puisqu’on y trouve notamment consacrés le principe de souveraineté nationale, de séparation des pouvoirs, et l’idée selon laquelle la loi est l’expression de la volonté générale.

c. Les principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps consacrés par le préambule de la constitution de 1946 (ou PPNT)

Ces principes ont évidemment valeur constitutionnelle, ils renvoient à la 2e génération de droits. Dans le préambule de 1946, ces PPNT sont affirmés sous forme de liste et ce sont des principes de type écrit. En d’autres termes, leur énumération est détaillée, et cela constitue l’essentiel du texte.

d. Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (ou PFRLR)

Ils sont prévus par le préambule de 46, mais à la différence des PPNT, ils ne s’agit pas de principes écrits. Autrement dit, il n’existe pas de liste écrite prédéfinie et détaillée des PFRLR au sein du préambule de 46. Celui-ci se contente de proclamer son attachement aux principes en question. Il appartient donc au juge constitutionnel et en particulier au conseil constitutionnel d’identifier de tels principes au sein des lois de la République (par le biais de la jurisprudence). Le problème d’un tel pouvoir est que cela pourrait conduire à des formes de dérives, à un risque d’arbitraire de la part du juge : le risque serait de glisser vers un « gouvernement des juges » moins démocratique. Pour éviter de tels risques, le conseil constitutionnel a fait le choix à la fin des années 80, la décision du conseil constitutionnel (88 ou 89) qui s’intitule « lois d’amnistie » de dégager des critères particulièrement stricts pour pouvoir identifier un PFRLR. Ce mouvement jurisprudentiel répond au nom de doctrine Vedel (ancien professeur de droit public à l’origine de cette doctrine d’encadrement des pouvoirs du conseil constitutionnel notamment concernant l’identification des PFRLR). Cette doctrine prévoit les choses suivantes :

  • le conseil constitutionnel doit s’appuyer essentiellement sur les textes de 1958, de 1789 et de 1946, et seulement si ces textes se révèlent insuffisants, se fonder sur les PFRLR
  • s’agissant des conditions pour qu’un PFRLR nouveau soit identifié, sont au nombre de 4 (avant elles, citées dans la DC n°88-244 du 20 juillet 1988 « Loi portant amnistie », et ajouté un autre critère dans la DC du 17 mai 2013 « mariage de personnes de même sexe ») :
    • le principe doit être issu d’une législation républicaine (et pas de la période de monarchie, empire, de Vichy…)
    • cette législation républicaine doit être antérieure à l’entrée en vigueur du préambule de la constitution de 46
    • il ne doit pas y avoir eu une seule exception à l’application de ce principe (l’application de cette loi ne doit jamais avoir été remis en cause)
    • le principe doit présenter un caractère suffisamment général et non-relatif. critère ajouté en 2013 : il faut que la loi intéresse des droits et libertés fondamentaux, la souveraineté nationale, ou bien l’organisation des pouvoirs publics
  • au regard de ces critères, il s’ensuit qu’aujourd’hui seuls quelques PFRLR ont été identifiés par le conseil constitutionnel : la liberté d’association en 71, les droits de la défense, la liberté individuelle, la liberté de conscience entre autres exemples
e. La charte de l’environnement

Cette charte a été adoptée en 2004 et a été intégrée au bloc de constitutionnalité par la loi constitutionnelle du premier mars 2005, loi qui révise le préambule de la constitution de 1958 pour ajouter à coté de la déclaration de 1789 et du préambule de 46, la charte de l’environnement, qui sera le troisième texte auquel fait référence le préambule de 58. Cette charte consacre des droits de la troisième génération, elle comprend un préambule et 10 articles. Parmi ces articles sont consacrés des droits essentiels : le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé, le droit d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques, et le droit de participer à l’élaboration des décisions publiques qui ont une incidence sur l’environnement. On y trouve également consacrés des devoirs, par exemple la prévention des atteintes à l’environnement, la réparation des atteintes causées à l’environnement…

3. L’unité de valeur des éléments du bloc de constitutionnalité

Est-ce que les différents éléments qui composent le bloc de constitutionnalité ont la même valeur, force juridique, ou au contraire est-ce que certains sont supérieurs à d’autres en raison d’une plus grand importance ? La question s’est posée en raison de l’hétérogénéité des éléments du bloc de constitutionnalité, hétérogénéité puisque les différents éléments ont été adoptés à des époques différentes, ils répondent à des aspirations différentes, du coup leur contenu est très différent.

Il s’ensuit que des dispositions d’éléments de blocs différents peuvent se contredire. Dans ces conditions, le problème qui se pose est : comment appliquer en même temps des éléments contradictoires ? Est-ce que la solution ne serait pas de faire pré-valoir certains éléments sur d’autres ? Exemple en 1789 on consacre le droit de propriété, en 1946 on accorde le droit au logement (problème des logements vacants). Cette problématique s’est surtout posée entre la déclaration de 1789 et le préambule de 1946. L’inspiration individualiste et libérale de la DDHC de 1789 est porteuse, se trouve à l’origine d’antinomies, de contradictions avec l’aspiration collective et sociale du préambule de la constitution de 46. Autrement dit, l’effectivité des droits et libertés garanties en 1789, qui implique l’abstention de la part de l’état, entre parfois en contradiction, en confrontation avec les droits économiques et sociaux de 1946 qui impliquent pour leur part une intervention de la part de l’état. Par exemple, comment appliquer dans le même temps et dans certaines situations le droit de propriété et le droit au logement ? Le droit de grève et le principe de continuité du service public ? On ne peut pas les appliquer en même temps et de façon complète. Pour résoudre ces conflits entre droits et libertés, certains auteurs ont avancé l’idée que certaines libertés auraient une valeur juridique supérieure à d’autres, ce qui impliquerai en cas de confrontation un effacement des seconds au profit des premiers.

Cette question quand à la différence de valeur des éléments du bloc de constitutionnalité a finalement été tranchée par le conseil constitutionnel qui a affirmé en toute logique l’unité de valeur du bloc de constitutionnalité. En d’autres termes il n’existe pas de hiérarchie entre les différents éléments qui composent le bloc de constitutionnalité : il n’existe pas de catégorie de textes supérieure à une autre. Cela a été affirmé par le conseil constitutionnel dans une décision du 16 janvier 1982 intitulée « loi de nationalisation » concernant la nationalisation de différentes entreprises, le conseil constitutionnel est  saisi par l’opposition politique de droite qui considère que la nationalisation d’entreprises privées est contraire à l’article 17 de la DDHC qui consacre la propriété en tant que droit inviolable et sacré. De leur côté, les promoteurs de la loi, la majorité qui en est à l’origine affirmait que la loi de nationalisation était conforme à l’alinéa 9 du préambule de la constitution de 46 : « toute entreprise dont l’exploitation acquiert les caractères d’un service public national doit devenir la propriété de la collectivité ». Le conseil constitutionnel devait donc déterminer laquelle de ces règles constitutionnelle antinomique devait l’emporter. Il rend sa décision, constate l’antinomie entre les deux règles, et il nous dit que bien qu’antinomiques ces deux règles ont toutes deux la même valeur constitutionnelle et par conséquent, il n’est pas possible par principe de faire primer une norme sur une autre. En affirmant cela, le conseil constitutionnel nous dit que ces deux normes ont formellement la même valeur, il n’existe pas de hiérarchie entre elles, et par extension cela vaut pour l’ensemble des normes qui composent le bloc de constitutionnalité. Il doit tout de même trancher la question qui lui est posée : par conséquent il convient d’opérer une conciliation entre les normes qui se contredisent ce qui implique que, au regard des circonstances de l’affaire, càd au cas par cas, une norme du bloc de constitutionnalité doit avoir matériellement, de par con contenu, une plus grande importance qu’une autre norme qui lui est contraire. Mais cette plus grande importance ne faut qu’au regard des circonstances de l’affaire. Cela veut dire que dans des circonstances différentes la norme qui a été jugée moins importante peut parfaitement devenir à son tour plus importante. Le conseil a considéré la loi de nationalisation conforme à la constitution et ne portait pas une atteinte excessive à l’article 17 de la DDHC puisque justifiée au regard de l’alinéa 9 et de l’intérêt collectif.

Indépendamment de toute circonstances d’espèces, l’ensemble des éléments du bloc de constitutionnalité ont formellement la même valeur constitutionnelle. La différence apparaît dans l’application : on observera à ce titre que dans la jurisprudence du conseil constitutionnel, certains droits ou certaines libertés ont tendance à être mieux protégés parce que leur mise en oeuvre est plus facile que d’autres (comme la liberté d’expression, contrairement au droit à l’emploi). Plus largement, schématiquement, on constate que si les droits-libertés d’un côté (DDHC), et les droits-créances d’un autre côté (préambule de 46), ont formellement la même valeur, les premiers ont tendance à être d’avantage protégés que les seconds pour la raison que les seconds résultent de normes juridiques plus imprécises, plus vagues, dont la mise en oeuvre est conditionnée par l’intervention des pouvoirs publics et par les capacités financières de l’état.

C. L’apport de la jurisprudence du point de vue du contenu de la constitution

La jurisprudence participe d’un véritable apport au contenu des règles et des principes de valeur constitutionnelle. En effet la constitution est un texte qui comporte des énoncés qui ont vocation à être appliqués autrement dit à être mis en oeuvre de façon concrète au quotidien. Cette mise en oeuvre concrète va avoir pour effet de préciser ou d’apporter au texte constitutionnel. Ce phénomène que l’on a vu avec les acteurs politiques, on le retrouve également avec le juge puisque le rôle du juge constitutionnel est d’appliquer les énoncés de la constitution par le biais de son pouvoir d’interprétation. La jurisprudence, l’ensemble des décisions rendues par le juge constitutionnel, ajoute souvent quelque chose au texte. Ceci peu poser problème puisque le juge n’est censé, dans la tradition française, n’être que « la bouche de la loi » càd que le juge serait censé appliquer fidèlement voire mécaniquement ce qui est inscrit dans les textes sans faire preuve d’aucune initiative. Ce concept est notamment prévu par l’article 5 du code civil : le juge doit seulement appliquer la loi, il ne doit pas créer de règles de droit. Le problème est que, dans le même temps, l’article 4 du code civil rend coupable de déni de justice rend coupable de déni de justice le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité, ou de l’insuffisance de la loi. Par exception le juge est donc autorisé à pallier les défaillances du législateur : il va le faire en interprétant  les textes qu’il considère incomplets, imprécis, obscurs etc. Lorsqu’il fait ce travail d’interprétation, il ajoute quelque chose au texte et ainsi devient alors un organe créateur du droit.

Ce travail d’interprétation est d’autant plus important et prononcé s’agissant du juge constitutionnel dans la mesure où les constitutions sont des textes relativement courts et généraux se bornant à fixer les règles essentielles de la vie en société. Cependant la liberté du juge constitutionnel n’est pas totale, il y a au moins trois facteurs qui encadrent son pouvoir d’interprétation :

  • tout d’abord il existe un texte avec une signification de sorte que le juge ne peut pas s’écarter délibérément de sa signification
  • lorsque le juge statue, il doit rendre une décision motivée càd qu’il doit fonder sa décision sur un raisonnement convainquant et contrôlable qui doit s’appuyer sur des éléments de droit et de fait qui peuvent être vérifiés, et qui par conséquent ne peuvent pas être travestis
  • enfin le juge doit tenir compte des réactions que susciterons ces décisions dans l’opinion public, à plus forte raison que, n’étant pas élu démocratiquement, la légitimité du juge repose pour beaucoup sur l’efficacité de son action. C’est pourquoi il doit toujours rester mesuré et prudent dans l’utilisation qu’il fait de son pouvoir d’interprétation

Section 3 : l’élaboration et la révision des constitutions

La principale question ici est celle de l’origine des constitutions, d’où viennent-elles et qui a le pouvoir de les créer, selon quelles modalités, comment. On s’intéressera à deux grands moments dans la vie des constitutions : leur phase d’élaboration ainsi que leur phase de révision (modification du texte sans pour autant changer de constitution). A ces deux grandes phases correspondent deux grands types de pouvoir constituants :

  • le pouvoir constituant originaire car il établit le nouveau texte constitutionnel, qui fonde le nouvel ordre juridique
  • et dans la phase de révision le pouvoir constituant dérivé (prévu par la constitution elle-même et le seul habilité à modifier le texte constitutionnel).

A. L’élaboration de la Constitution

La nécessité d’élaborer une (nouvelle) constitution apparaît dans une situation de vide juridique. Cela étant de tels vides juridiques peuvent renvoyer à des situations très différentes.

1. Vide juridique et pouvoir constituant originaire

Le vide juridique va être la situation où il n’existe pas ou plus de règle constitutionnelle encadrant l’exercice du pouvoir. L’apparition d’un vide juridique est le résultat de circonstances très particulières. On peut identifier trois situations principales de vide juridique :

  • l’apparition d’un état : il convient de lui donner un schéma d’organisation, une structure, qui va avoir pour fonction d’encadrer les nouvelles institutions qui vont régir l’état nouvellement créé. Par définition, avant la création du nouvel état, il n’existe pas de texte constitutionnel, par conséquent on se trouve bien en présence d’un vide juridique qu’il convient de combler
  • le vide juridique se produit après un mouvement révolutionnaire ou un coup d’état qui renverse les institutions et l’ordre juridique ancien, on repart de zéro et on élabore un nouveau texte constitutionnel
  • le vide juridique apparaît après un événement de majeur qui détruit complètement l’ordre établi jusque là et impose d’en reconstruire un nouveau : situations de guerre, Allemange de l’Ouest après la seconde guerre, l’Irak à la sortie de la guerre de 2003

Quelque soit l’hypothèse on est dans une situation où l’on part de zéro. A ce stade le pouvoir compétent pour intervenir est évidemment le pouvoir constituant originaire. En principe, la liberté de ce pouvoir est totale puisqu’il n’existe aucune règle, aucune limite préalable fixée par un système antérieur. Juridiquement, il y a une sorte de page blanche, il appartient au pouvoir originaire de la remplir, il est la seule expression de la souveraineté.

2. Les titulaires du pouvoir constituant originaire

Une grande diversité domine, et le critère démocratique est évidemment déterminant, en ce sens que le titulaire du pouvoir constituant ne sera évidemment pas le même selon que la société de référence et celle que l’on entend construire est démocratique ou non. La mise en place d’un régime démocratique associera généralement le peuple à l’élaboration de la constitution de façon plus ou moins prononcée. A l’inverse les régimes autoritaires voire totalitaires auront tendance à ne faire intervenir que quelques individus voire un seul.

a. L’élaboration non-démocratique de la Constitution

C’est l’ensemble des situations qui excluent totalement le peuple de l’élaboration de la constitution, la constitution « vient d’en haut » et elle est imposée au peuple. Dans ces situations le pouvoir constituant originaire sera soit une seule personne ou une classe restreinte d’individus qui détient le pouvoir. En France par exemple c’est le cas de la charte du 4 juin 1814 dite « la charte octroyée par Louis 18 au peuple » il s’agissait d’un texte constitutionnel mais à aucun moment le peuple n’est intervenu. En l’occurrence, le monarque a décidé unilatéralement de « donner » un texte constitutionnel à ces sujets évidemment sans intervention préalable de ce dernier. On retrouve souvent cela lors de coups d’état.

b. L’élaboration démocratique de la constitution

Dans une société démocratique le pouvoir constituant originaire appartient au peuple, c’est lui qui se donne une nouvelle constitution. Le problème qui se pose est qu’il est pratiquement impossible de réunir l’ensemble de la population en assemblée pour qu’elle élabore directement le texte constitutionnel. Le principe sur lequel le peuple se donne lui-même la constitution ne peut pas être mise en place directement car il y a trop d’habitants. En conséquence de quoi plusieurs alternatives associant plus ou moins le peuple ont été trouvées, plus le peuple étant associé plus l’élaboration de la constitution pourra être considérée comme démocratique. Trois hypothèses principales peuvent être identifiées :

  • le peuple intervient uniquement en amont en élisant une assemblée de représentants, qui prendra le nom d’assemblée constituante (plus ou moins démocratique selon le type de suffrage), elle est chargée de débattre du texte, de le rédiger et de l’adopter. La constitution est considérée comme adoptée lorsqu’elle a été votée par l’assemblée élue. Les choses se sont déroulées ainsi pour l’élaboration de la constitution de 1848, qui met en place la IIe République. Ce fut aussi le cas pour celle de 1875 qui met en place la IIIe République.
  • le peuple n’intervient qu’en aval : un groupe réduit de responsables, de personnalités politiques non expressément élus pour ce faire élabore un projet de texte constitutionnel puis soumet son adoption à l’approbation du peuple par le biais d’un référendum : c’est le cas de la constitution du 4 octobre 1958.
  • le peuple intervient à la fois en amont et en aval : il désigne une assemblée de représentants en charge d’élaborer un projet de constitution, et il est ensuite soumis à la voie du référendum. Ce fut le cas pour la constitution de 1791 et 1793 lors de l’élaboration des deux premières constitutions, le problème étant est que les règles en vigueur à l’époque en matière de corps électorale étaient très restrictives de sorte qu’une faible partie de la population a pris part à cette élaboration. Le procédé était démocratique mais les règles électorales beaucoup moins. En revanche cette procédure a aussi été suivie pour la constitution du 27 octobre 1946 qui met en place la IVe République. Elle fut particulièrement démocratique : une première assemblée avait été élue, proposant un premier projet, refusé par le peuple français, ce qui provoque l’élection d’une nouvelle assemblée constituante qui propose un nouveau texte qui sera approuvé par voie de référendum.

B. La révision de la constitution

La révision de la constitution part de l’idée que si la constitution est un texte créé pour durer, il doit tout de même être susceptible d’évoluer pour notamment faire face aux évolutions de la société, pour s’adapter à l’émergence de nouvelles aspirations ou des besoins nouveaux. En d’autres termes la possibilité de réviser la constitution est une condition de sa durabilité. Evidemment la pratique constitutionnelle, la jurisprudence constitutionnelle, permettent de faire évoluer le texte. Cela étant, les évolutions qui résultent de la pratique ou de la jurisprudence ne peuvent être que mineures. Pour modifier en profondeur le texte constitutionnel, c’est bien la voie de la révision qui doit normalement être empruntée. En d’autres termes, le pouvoir constituant doit à nouveau intervenir.

La situation est toutefois différente de celle ou intervient le pouvoir constituant originaire, ici la révision ne se produit pas dans une situation de vide juridique mais conformément aux règles que la constitution (et donc le pouvoir constitution originaire) elle-même prévoit en vue de sa modification. N’est pas ici en cause le pouvoir constituant originaire tout puissant qui précède la constitution, mais au contraire le pouvoir constituant dérivé, celui qui procède de la constitution. Le pouvoir du constituant dérivé est bien plus contraint que celui du constituant originaire. Cette contrainte résulte du fait que la révision doit se faire selon les formes et la procédure qui sont prévus par la constitution elle-même.

Dans la pratique, il n’existe pas une seule manière de réviser la constitution, on peut au contraire établir une typologie selon que les procédures de révisions sont plus ou moins contraignantes, une typologie selon les organes que les procédures de révision font intervenir.

Peut-on réviser toute la constitution, peut-on tout réviser dans la constitution ?

1. Les procédures de révision

Classiquement, une distinction est opérée entre deux catégories de constitutions : d’un coté les constitutions souples, et de l’autre les constitutions rigides. Plus une constitution sera facile à réviser, plus elle sera dite souple, et plus la procédure de révision sera complexe, plus la constitution sera dite rigide.

  • L’exemple typique d’une constitution souple, très rare en pratique, est la constitution qui peut être modifiée comme le serait une simple loi, càd que la procédure de révision de la constitution serait identique à la procédure législative ordinaire. Cette hypothèse est le cas pour la charte de 1814 qui laissait au Roi la possibilité de reprendre ce qu’il avait donné sans aucune condition particulière. Dans une telle hypothèse se pose tout de même une question : a-t-on affaire à une véritable constitution ?
    • D’un point de vue matériel, au regard du contenu du texte, on peut avoir affaire à un texte constitutionnel en ce que celui-ci contiendra des règles relatives aux trois objets du droit constitutionnel.
    • D’un point de vu formel en revanche il ne semble pas exister de constitution puisque rien ne distingue ce texte d’une loi ordinaire du point de vue de sa procédure de révision, de sorte qu’on est en présence de deux textes qui ont hiérarchiquement la même valeur juridique. Ce ne serait donc qu’une constitution matérielle. C’est donc le fait que le législateur ordinaire ne peut pas modifier de la même façon qu’une loi ordinaire la constitution matérielle, qui la rend supérieure.
  • Le plus souvent, la constitution prévoit une procédure particulière pour sa révision, plus complexe et plus solennelle que celle des lois ordinaires. C’est évidemment cette différence qui permet de marquer la hiérarchie entre la constitution et la loi. On parle alors dans ce cas de constitution rigide, est entendu une constitution peut être plus ou moins rigide càd plus ou moins facilement révisable, les degrés de rigidité dépendront de la phase d’initiative de la procédure de révision mais surtout de la procédure de révision proprement dite.
a. L’initiative de la révision

On cherche à savoir qui est compétent pour proposer une révision de la constitution. Cette compétence est prévue par la constitution elle-même : il faut rechercher quels sont les organes de l’état compétents pour déclencher cette procédure. En règle générale, on distingue trois hypothèses :

  • le pouvoir exécutif : le gouvernement, l’exécutif en général
  • le pouvoir législatif : le parlement (Assemblée et Sénat)
  • le peuple, par ce que l’on appelle une initiative populaire

En France l’initiative de la révision revient soit :

  • au président de la République sur proposition du Premier ministre : on parle alors de projet de révision
  • soit aux membres du Parlement : il s’agit dans ce cas d’une proposition de révision.

La procédure de révision est prévu par l’article 89 de la Constitution.

b. La procédure de révision

On peut distinguer deux phases dans cette procédure :

  • qui compétent pour procéder à la révision ? En règle générale, ce sont les assemblées parlementaires déjà existantes (Assemblée nationale et sénat) qui interviennent selon une procédure particulière. Par exemple, en France, l’article 89 de la constitution prévoit que la révision sera effectuée par l’assemblée nationale et le sénat réunis en congrès (dans un même hémicycle, et vont travailler sur la révision). Aussi, le peuple, par la voie du référendum va se prononcer sur l’adoption ou non du projet de révision élaboré.
  • qui est compétent pour approuver, adopter la révision ? Soit le peuple par la voie du référendum (majorité simple), si ce n’est pas le peuple ce sera le congrès, mais avec des exigences particulières : une majorité de 3/5 de votes favorables pour que la révision soit considérée comme adoptée. Cela est évidemment particulièrement salutaire d’un point de vue démocratique (à la fois la majorité politique et l’opposition). Dans d’autres états, il peut exister des systèmes à double votation : les organes parlementaires vont voter une première fois, et si le vote est favorable on laisse écouler un certain labs de temps et une seconde votation est organisée, le projet ne sera considéré comme approuvé que si cette seconde votation est également favorable.

S’agissant de la France, la constitution française prévoit comme seul et unique procédure de révision de la constitution, celle de l’article 89 ci-dessus. Un problème s’est présenté en 1962 lorsque le général de Gaulle décide d’utiliser l’article 11 de la constitution pour procéder à une révision du texte constitutionnel, l’objectif de cette révision état de permettre l’élection du président de la république au suffrage universel direct. L’article 11 prévoit que le président de la République, sur proposition du gouvernement ou sur proposition conjointe des deux assemblées, peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique et sociale de la nation ou tendant à la ratification d’un traité international. En 1962, tout le monde s’accorde pour considérer que la seule procédure de révision de la constitution est celle de l’article 89. L’article 11 prévoit bien un dispositif de référendum en matière législative, mais seulement pour les lois ordinaires et certainement pas pour faire adopter par ce biais une loi constitutionnelle. Le général de Gaulle va retenir une lecture sensiblement différente en s’appuyant sur l’énoncé de l’article 11 qui prévoit la possibilité d’un référendum pour tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics. De cette phrase, le général de Gaulle nous dit à l’époque que vu que l’un des objets de la constitution est d’organiser les pouvoirs publics, il est possible d’interpréter l’article 11 comme permettant de réviser le texte constitutionnel lorsque selon touche aux modalités d’élection du président de la république. Quoi qu’il en soit, cet argument juridique peut convainquant cachait en réalité des considérations politiques liées à deux avantages qu’offre la voie de l’article 11 pour réviser la constitution.

  • l’article 11 met hors jeu le parlement en ce sens que le projet de révision est directement soumis à un référendum sans avoir à passer par l’intermédiaire du parlement. Ainsi le parlement ne peut pas court-circuiter le choix de président de la république, la seule façon pour le parlement d’exprimer son désaccord est de déposer une motion de censure contre le gouvernement et de l’adopter en vue de le contraindre à démissionner cela ne permet donc pas de remettre en cause la procédure. C’est ce qui c’est produit en 1962 : le gouvernement a démissionné, pour autant cela ne remet nullement en cause l’utilisation de l’article 11 pour réviser la constitution. La révision a été adoptée.
  • l’article 11 ne prévoit aucune limite (à la différence du 89) de circonstances ou de contenu à l’exercice du pouvoir de modifier directement par référendum l’organisation des pouvoirs publics.

L’article 11 n’a été utilisé que deux fois comme moyen de révision de la constitution (1962) et en 1969 (objectif de diminuer les pouvoirs du sénat. Le peuple rejette le projet de révision présenté par de Gaule, qui démissionne (considère qu’il n’a plus le soutien du peuple)

2. Les limites à la révision de la constitution

Régulièrement, les textes constitutionnels prévoient des limites à leur propres révisions. Il existe plusieurs types de limites :

  • les limites circonstancielles : tiennent  des circonstance de temps ou de situation. Exemple article 169 de la constitution espagnole qui affirme que on ne peut pas engager de révisions de la constitution en tant de guerre ou tant que sera en vigueur l’état de siège, l’état d’exception ou l’état d’alerte. L’article 89 de la constitution affirme qu’il est impossible de réviser la constitution dans deux situations : lorsque il est portée atteindre à l’intégrité du territoire national ; lorsque le président de la République ne peut plus exercer ses fonctions et doit être remplacé pour une période d’intérim présidentielle, par le président du Sénat.
  • les limites de fond : les hypothèses où la constitution prévoit que certains de  ses énoncés ne pourront pas être modifiés. Par exemple en Allemagne l’article 79 de la loi fondamentale interdit toute modification de ses énonces qui auraient pour objet de remettre en cause l’organisation de le fédération en Landers. Ce même article interdit de réviser les principes énoncés aux articles 1 et 20 du texte constitutionnel, qui sont des énoncés concernant les droits et libertés des individus. Exemple en France l’article 89 de la constitution prévoit une limite de fond à la révisions, à savoir la forme républicaine du gouvernement qui ne peut faire l’objet d’aucun modification.

Ces limites de fond pausent une question : le pouvoir constituant dérivé peut-il être limité ? Au sein de la doctrine, certains vont affirmer que les limites à la révision de la constitution sont de fausses limites car selon ces auteurs il suffit de réviser les dispositions de la constitution qui fixent ces limites pour retirer les limites en question. D’autres auteurs en revanche considèrent que ces limites ne sont pas franchissables car elles sont écrites et font autorité, les réviser constituerait une véritable révolution juridique. En réalité, la question est souvent réglée par le texte constitutionnel lui-même (ou la jurisprudence constitutionnelle) : dans certains systèmes juridiques comme l’Allemagne le juge constitutionnel se considère compétent pour censurer une révision constitutionnelle qui serait contraire à la constitution (elle considère donc qu’il existe des principes supra-constitutionnels) ; en France en revanche le conseil constitutionnel ne se reconnait pas une telle compétence.

Chapitre 3 : l’Etat de droit

L’état de droit est une notion fréquemment utilisée à ce jour sans que l’on sache toujours ce qu’elle recouvre véritablement. De façon très générale, cette notion marque la consécration de la personne humaine comme centre de l’organisation sociale, comme sujet et finalité du droit. En ce sens, l’objectif de l’état de droit est de limiter le pouvoir étatique en vue notamment de protéger l’individu. L’état de droit se distingue au regard de deux idées essentielles :

  • garantir la liberté de la personne humaine par le biais de la sécurité et de la justice, ce qui n’est rendu possible que par la primauté du droit et plus particulièrement celle de la constitution, le concept d’état de droit est inhérent à la constitutionnalisation du droit
  • idée se modération dans l’exercice du pouvoir, ce qui nécessite un aménagement des fonctions et des organes étatiques (séparation des pouvoirs) et un système de normes hiérarchisé.

L’état de droit mobilise un grand nombre de mécanismes constitutionnels. L’état de droit serait un standard minimum pour un état qui se veut prétendre démocratique. L’état de droit, c’est la soumission des gouvernants et des gouvernés au droit. Cette définition est insuffisante : à quelles normes juridiques sont soumis les gouvernés et surtout les gouvernants ? Jusque à la fin du 19e siècle, l’état de droit n’était pas complètement abouti et notamment en France. Avec la révolution française de 1789, des bases d’un état de droit possible sont posées, en effet on place le règne du droit au service de l’individu. Le problème étant que le processus n’est pas achevé en 1789 et dans les périodes qui s’ensuivent puisque la suprématie de la constitution n’est pas encore admise. Dans un premier temps, on va fonctionner avec une idée de suprématie de la loi (étant adoptée par des représentants du peuple, élus démocratiquement, elle exprime nécessairement la volonté générale et par conséquent elle ne saurait mal faire). La constitution est reléguée au statut de simple autorité, elle n’est pas véritablement considérée comme une norme juridique à part entière, et certainement pas comme une norme susceptible de concurrencer la loi. C’est la raison pour laquelle. On parle ici d’état légal non pas d’état de droit. Carré de Malberg « La suprématie de la loi, la loi est la norme suprême, elle ne peut être limitée par aucune autre norme ». Il s’ensuite que tous les gouvernants ne sont pas soumis au droit, le législateur bénéficie d’un statut privilégié, il n’est pas limité, en revanche le pouvoir exécutif est bien soumis au droit puisque lorsqu’il agit il doit respecter la loi.

Il faut attendre la fin du 19e pour que l’état d’état de droit se concrétise véritablement : par la généralisation de la retranscription par écrit des règles constitutionnelles, et surtout par une élévation de la constitution dans la hiérarchie des normes, elle est inscrite au sommet et devient la norme juridique suprême. A partir de là, le législateur se trouve à son tour soumis au droit constitutionnel. L’ensemble des organes de l’état sont soumis au droit. Le triomphe de l’état de droit s’opère à la sortie de la seconde guerre mondiale puisque l’ensemble des états se dotent de catalogues constitutionnels de droits et libertés. L’ensemble des états de dotent également de mécanismes de nature à garantir l’effectivité de la suprématie de la constitution : parmi ceux-ci, une justice constitutionnelle et un contrôle de constitutionnalité des lois.

SECTION 1 – Le principe de constitutionnalité

Nous allons voir la signification du principe de constitutionnalité, puis comment a pu s’affirmer ce principe.

A. La signification du principe : la constitution, source des sources du droit interne, et la hiérarchie des normes

Le postulat est que dès lors qu’on considère que la constitution est la norme suprême, elle se trouve au sommet et au fondement de tout l’ordre juridique. C’est lorsque l’on constate ce phénomène que l’on peut parler de principe de constitutionnalité. Cela va signifier que non seulement la constitution s’impose à toutes les autres normes juridiques, mais cela signifie aussi qu’elle en est la source, qu’elle ordonne ces différentes normes juridiques, et cet ordonnancement auquel procède la constitution prend la forme de ce que l’on appelle la hiérarchie des normes. Cette fonction organisationnelle est évidement centrale dans le cadre du principe de constitutionnalité, c’est le juriste autrichien Hans Kelsen qui a le mieux théorisé cette fonction centrale de la constitution.

  • En premier lieu, la constitution détermine comment vont être crées les normes juridiques de l’état considéré : quels sont les organes compétents pour adopter telle ou telle norme juridique, et selon quelle procédure ? Autrement dit, la constitution opère une répartition des compétences normatives.
  • La constitution est la source des sources, il s’agit de la norme suprême à partir de laquelle va s’organiser l’ordonnancement hiérarchique de l’ensemble des catégories de normes juridiques. C’est la raison pour laquelle on peut parler de système hiérarchisé des normes ou de formation du droit par degré. Cela signifie que la structure mise en place par la constitution est ce qu’on pourrait appeler un système de cascade : la constitution va nous dire la procédure selon laquelle la norme qui lui est inférieure doit être produite. La constitution va également préciser le contenu que pourra avoir cette norme inférieure, ou en tout cas le contenu qu’elle ne pourra pas avoir. Au regard de ceci, la constitution conditionne bien la validité de la norme juridique inférieure. Elle ne sera valide dans le monde du droit que si la procédure et le contenu fixés par la constitution ont été respectés. C’est ce processus (respect de la procédure ET du contenu) qui se répète à chaque étage de la hiérarchie. Ce jeu de validation par respect de la norme supérieure va se reproduire jusqu’à ce que l’on atteigne le plus bas niveau de la hiérarchie des normes c’est à dire les normes individuelles d’application. C’est la raison pour laquelle Kelsen se propose de représenter cette hiérarchie sous la forme d’une pyramide : au sommet la constitution, texte unique et supérieur aux autres. A chaque dois qu’on descend dans la hiérarchie on va pouvoir observer deux choses : une multiplication des textes au sein de chaque catégorie, chaque niveau concrétise, met en oeuvre les normes supérieures, ce qui explique qu’ils doivent respecter les normes supérieures (sinon ils ne peuvent pas permettre leur mise en oeuvre), à mesure que l’on descend on se trouve en présence de textes de plus en plus précis. L’ordre juridique n’est pas un système de normes juridiques placées au même rang, mais un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide ou une hiérarchie formée d’un certain nombre d’étages ou de couches de normes successives. On peut ainsi établir un classement des normes selon leur degré d’autorité.

B. L’affirmation du principe de constitutionnalité

Il postule que la constitution doit s’imposer à l’ensemble des normes juridiques. Dans l’ordre interne français, la constitution s’est effectivement imposée à l’ensemble des autres normes juridiques quelles qu’elles soient, et ce notamment à l’égard de la loi et des traités internationaux.

1. La suprématie de la constitution à l’égard de la loi

Cette suprématie peut être affirmée explicitement par une disposition constitutionnelle, c’est le cas par exemple en Espagne ou en Allemagne. Dans d’autres systèmes juridiques comme en France, on dira que le texte constitutionnel sous-entend cette suprématie, l’affirme implicitement, tout simplement en consacrant un contrôle de constitutionnalité de la loi. Cela étant, en France, cette suprématie de la constitution à l’égard de la loi a été affirmée par le conseil constitutionnel lui-même, qui s’est retrouvé dans une situation qui l’a conduit à juger nécessaire d’affirmer explicitement cette suprématie. En 1981, François Mitterrand est élu président et on assiste à une alternance politique pour la première fois (président socialiste et majorité parlementaire socialiste très forte au sein de l’assemblée). Les députés nouvellement élus se sont mis à confondre leur majorité politique avec le respect de l’état de droit : à cette époque, un élu socialiste au sein de l’assemblée nationale affirme que « l’opposition a juridiquement tort parce qu’elle est politiquement minoritaire ». Cette affirmation est évidemment erronée compte tenu de l’affirmation du principe de constitutionnalité. Au contraire la loi, et la majorité qui l’adopte, ne peut pas tout faire comme ce fut le cas par le passé, puisque désormais elle se trouve en présence d’un texte constitutionnel qu’elle doit respecter. La position de ce député n’est pas juste, puisque la majorité parlementaire ne peut avoir raison juridiquement que dans le respect du texte constitutionnel. C’est ce que va affirmer le conseil constitutionnel, à deux reprises (pour ancrer définitivement la hiérarchie des normes et éviter une loi qui se pense au dessus) : tout d’abord dans une décision du 16 janvier 1982 dans laquelle il affirme que le législateur dans l’exercice de sa compétence ne saurait être dispensé du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle qui s’imposent à tous les organes de l’état. Il réitérera sa position de façon encore plus ferme dans une décision du 8 août 1985 par laquelle il va affirmer « la loi votée n’exprime la volonté générale que dans le respect de la constitution ». C’est ce que l’on peut qualifier à partir de là démocratie constitutionnelle en ce sens que la démocratie trouve avant tout sa source dans la constitution.

2. La suprématie de la constitution à l’égard des traités internationaux

S’agissant des traités internationaux  et de leur place dans l’ordre juridique interne, les choses peuvent apparaître un peu plus complexes. En effet on peut adopter deux points de vue différents selon que l’on se place du point de vue du droit international ou du point de vue du droit interne.

  • Du point de vue du droit international, les traités s’imposent aux états contractants, en conséquence de quoi le droit interne des états, y compris la constitution, est soumis au respect des traités puisque l’état a accepté de limiter sa souveraineté. Il s’en suit que l’état pourra être sanctionné s’il n’exécute pas convenablement ses obligations telles qu’elles sont prévues par le traité.
  • Du point de vue interne, rien n’est supérieur à la constitution, car cette dernière est l’expression du pouvoir constituant originaire qui est par définition l’expression première de la souveraineté. Il s’ensuit que de ce point de vue le droit international reste soumis au respect de la constitution. Une illustration marquante de cette idée est que en France, un traité ne peut être ratifié, en cas de contradiction avec la Constitution, que si cette dernière est révisée pour être mise en conformité avec le traité. Cette primauté de la Constitution sur le droit international (qui repose sur la souveraineté de l’état) a cependant pu être mise en doute avec la construction de l’Union Européenne. En effet, l’UE et notamment la Cour de justice a toujours affirmé la primauté de son ordre juridique sur celui des états membres, y compris sur leur constitution. Explicitement affirmé dans un arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes de 1964 intitulé Costa contre ENEL. Cette position de l’UE a généré des tensions entre droit communautaire et droits nationaux, puisque la France notamment a toujours affirmé en réaction son caractère souverain et la primauté de sa constitution. C’est la décision du Conseil Constitutionnel du 19 novembre 2004 intitulée Traité établissant une constitution pour l’Europe.

SECTION 2 – La garantie de la suprématie de la Constitution

Dès lors que le choix a été fait de donner un caractère normatif à la constitution, est de placer celle-ci au sommet de la hiérarchie des normes, son respect effectif par les pouvoirs publics comme par les citoyens parait capital. Si on se réfère à la DDHC et précisément à son article 16, le caractère normatif de la constitution est soumis à une double condition : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminés n’a point de Constitution ». Ces deux conditions expliquent l’apparition et la consolidation d’un système de justice constitutionnelle et du contrôle de constitutionnalité des normes, en particulier celui de la loi. Il faut entendre que la constitution doit comporter une déclaration des droits et libertés des individus. Ce qui est déterminant est que cette déclaration ait pleine valeur juridique et plus précisément valeur constitutionnelle. La séparation des pouvoirs, dans sa conception classique, renvoie aux trois pouvoirs identifiés par Montesquieu à savoir le pouvoir législatif, exécutif et judiciaire. La séparation des pouvoirs ne s’épuise pas dans cette seule trilogie, elle s’applique avant tout entre deux pouvoirs : le pouvoir constituant d’un côté, et les pouvoirs constitués (prévus par la constitution) de l’autre. Les pouvoirs constitués ont l’interdiction d’empiéter sur le pouvoir constituant. Dans le cas contraire, la suprématie de la constitution ne serait plus garantie, il convient en effet que les pouvoirs constitués ne puissent pas modifier la constitution en dehors de la voie normative régulière prévue par la constitution elle-même. Il s’ensuit que la loi constitutionnelle et la loi ordinaire doivent très clairement distinguées, et c’est cette séparation que la justice constitutionnelle va avoir comme fonction première de garantir. Finalement, c’est la rigidité de la constitution qui justifie l’existence d’un contrôle de conformité entre la loi constitutionnelle et les actes qui lui sont hiérarchiquement inférieurs, y compris la loi ordinaire. Ce contrôle de conformité, c’est la justice constitutionnelle qui en a la charge, qui peut être définie comme l’ensemble des institutions et des techniques grâce auxquelles est assurée sans restriction la suprématie de la constitution. Théorisée en Europe dans la deuxième moitié du 20e siècle par Hans Kelsen lequel définie la justice constitutionnelle comme « la garantie juridictionnelle de la constitution ». De façon générale, on définira la justice constitutionnelle comme tout juge qui applique une règle constitutionnelle à un litige qui lui est soumis. Au regard de cette définition et pour s’en tenir à la France, on observera que le conseil constitutionnel n’exerce pas à lui seul la justice constitutionnelle, le juge ordinaire (tous les juges des ordres judiciaires et administratifs) participe également à la justice constitutionnelle à chaque fois qu’ils doivent confronter un acte juridique à une règle de valeur constitutionnelle. Cela étant, le conseil constitutionnel, en tant que juge exclusivement compétent pour  contrôle la constitutionnalité des lois, participe au premier chef à la justice constitutionnelle. A l’inverse, dans d’autres systèmes juridiques, en particulier dans les systèmes de Commonlaw (droit anglais saxon) tout juge qui s’interroge sur la conformité à la constitution d’un acte, y compris une loi, est compétent pour constater l’éventuelle inconstitutionnalité de l’acte. Les systèmes de justice constitutionnelle sont particulièrement variés et il en existe de très nombreux aujourd’hui en vigueur dans le monde.

A. Les modèles de justice constitutionnelle

C’est aux USA que la justice constitutionnelle est apparue bien avant qu’elle se diffuse au dela de ce pays (en Europe comme dans le reste de l’Amérique). On verra que cette diffusion du système de justice constitutionnelle s’est traduit par une adaptation voire une déformation du modèle américain puisque bien souvent les états qui ont réceptionné cette idée de système, ont fait le choix de n’en retenir que certains aspects. On se retrouve en présence d’une multitude de systèmes et il est particulièrement délicat d’établir un modèle de justice constitutionnelle. Cela étant, on oppose souvent le système américain et le système européen. Cette classification est opérante mais doit être nuancée : il est facile de s’entendre sur l’existence d’un modèle américain, en revanche il est plus difficile de parler de modèle européen car, si la plupart des états européens ont des caractéristiques communes en matière de justice constitutionnelle, mais accusent également d’importantes différences.

1. Le modèle américain de justice constitutionnelle

Le contrôle de la constitutionnalité des normes aux USA et notamment des lois, prend le nom de Judicial Review et ce pouvoir est reconnu à l’ensemble des juges américains. Pour autant, lorsqu’on prend le texte de la constitution fédérale, rien ne prévoit ce pouvoir dans le texte de 1787 (ni même par les constitutions des états fédérés). En réalité, c’est la Cour Suprême fédérale des USA qui, après avoir rendu un arrêt fondateur, va progressivement construire et conforter le contrôle de constitutionnalité de la loi.

a. L’apparition du pouvoir de Judicial review

Ce pouvoir est apparu par le biais d’un arrêt de la Cour Suprême des USA de 1803, Marbury contre Madison. Par cet arrêt la cour suprême a pour la première fois écarté l’application d’une loi fédérale pour contrariété avec la constitution fédérale. Cet arrêt est particulièrement important car s’y trouvent affirmés deux principes fondamentaux du constitutionnalisme moderne :

  • une constitution est une loi fondamentale qui tire son autorité du peuple et qui ne peut pas être modifiée de la même façon qu’une loi ordinaire
  • il est du devoir des juges, quels qu’ils soient,de vérifier la constitutionnalité des lois et de censurer les lois inconstitutionnelles

En 1801, après plusieurs années au pouvoir des fédéralistes, les élections présidentielles sont remportées par un républicain (autre bord politique), le président Jefferson. Le président fédéraliste sortant, Adams, profite du labs de temps qui lui reste pour adopter des mesures préventives visant à limiter les effets de la politique anti-fédéraliste qui sera mise en place par Jefferson. Parmi ceux mesures, Adams veut s’assurer une influence sur le pouvoir judiciaire, particulièrement important aux USA. Pour ce faire, et par le biais de sa majorité au Congrès, il créé de nouveaux postes de juges et nomme à leur tête des partisans du fédéralisme. Le président sortant fait régulièrement adopter tous les actes d’affectation des nouveaux magistrats, le problème étant que certains d’entre eux n’ont pas été remis à leurs destinataires avant l’arrivée au pouvoir du président nouvellement élu. Le nouveau président va alors demander à son nouveau secrétaire d’état James Madison de ne pas donner ces actes. Cela concernera notamment William Marbery, nommé juge pour le district de Colombia par l’ancien président Adams. Marbery décide d’agir devant la Cour Suprême et il lui demande d’adopter une injonction afin d’obliger Madison à le nommer. La cour est saisie et il lui revient la tâche de se poser beaucoup de questions, la décision sera rédigée par le président de la cour suprême de l’époque, John Marshall :

  • le droit de Marbery à être nommé sur son poste de juge ne fait aucun doute puis qu’il a été nommé de façon légale par un président en place à ce moment-là
  • Marbery est habilité à former un recours devant la Cour en ce sens que l’acte de nomination et le refus de nommer est un acte juridique en ce sens que le président et son secrétaire d’état agissent non pas en tant qu’autorités politiques mais en tant qu’autorités administratives de nomination
  • la Cour peut-elle adresser une injonction à Madison et donc indirectement à Jefferson pour les obliger à procéder à la nomination de Marbery ? Cette prérogative/faculté de la cour d’adresser une injonction notamment à l’exécutif a une existence juridique/légale puisqu’elle est prévue par une loi ordinaire du congrès. Or, la cour suprême va considérer que cette loi est contraire à la constitution (séparation des pouvoirs…). La question de savoir si une loi est contraire à la constitution est une question d’intérêt essentiel pour les USA ; la Cour ajoute qu’il est clairement établi que les auteurs de la Constitution ont envisagé ce texte comme une règle de conduite tant pour les tribunaux que pour le législateurs. Dans le cas contraire, à quoi servirait-il qu’un juge fasse serment d’accomplir ses fonctions conformément à la Constitution. La terminologie particulière de la Constitution des USA confirme le principe qu’une loi contraire à la constitution est nulle et que les tribunaux, aussi bien que les autres ministères, sont liées par cet instrument.

Cette solution est remarquable en ce que elle pose les fondements de la portée et des limites du principe de constitutionnalité, et transparaît notamment l’idée selon laquelle le juge peut et doit interpréter la constitution pour résoudre un litige dont il est saisi. En d’autres termes, la constitution est bien du droit, en conséquence de quoi son interprétation relève nécessairement de celui qui a pour fonction de dire le droit càd le juge. La décision est également remarquable en ce qu’elle théorise et institutionnalise le pouvoir des juges de censurer les lois. En 1803 et dans les années qui suivent cet arrêt est passé casi inaperçu, et c’est surtout après la guerre de Sécession que le contrôle juridictionnel des lois par rapport à la constitution a pris toute son importance. On observera toutefois que dans un premier temps la Cour a pur rendre des décisions très regrettables du point de vue de la protection des droits et libertés (position raciste liberticide). En revanche, par la suite, et notamment avec l’arrivée au pouvoir de Roosevelt (époque du New Deal), la cour va abandonner sa jurisprudence conservatrice que ce soit en matière de discrimination raciale, ou dans le fait qu’elle se soit davantage préoccupée de la protection des droits et liberté des individus, notamment sous la menace de voir sa composition réformée afin de briser son opposition systématique à la politique progressiste mise en oeuvre dans le cadre du New Deal.

b. Les caractéristiques du modèle américain de Judicial Review

Il revient aux juge ordinaire d’exercer à l’occasion d’un litige concret le contrôle de constitutionnalité des normes y compris de la loi, ce contrôle s’exerçant à posteriori (après l’entrée en vigueur de la loi) et donnant lieu à une décision de justice dotée de l’autorité relative.

  • En premier lieu, le contrôle est dit diffus et décentralisé càd que n’importe quel juge saisi d’une requête quelconque est tenu, lorsqu’il applique un texte, d’en vérifier la régularité, ce qui comprend sa conformité aux textes hiérarchiquement supérieurs dont la constitution. Autrement dit, toutes les lois, fédérales ou des lois des états fédérés, doivent respecter la constitution. Il appartient donc non seulement aux juges des états fédérés mais également au juge de l’état fédéral de mettre en oeuvre ce principe. La justice constitutionnelle est donc mise en oeuvre par tous les juges à quelque niveau qu’ils se trouvent sur le plan de l’échelle juridictionnelle. Il revient à la cour suprême d’assurer l’unité en matière de contrôle de constitutionnalité des lois. La question de constitutionnalité qui se présente devant les juges aux USA n’est pas une question autonome, les juges ne sont jamais saisis que de la question de constitutionnalité, elle est davantage une question accessoire qui se greffe à un litige principal. Cette question de constitutionnalité, le juge doit la trancher pour solutionner le litige qui lui est soumis.
  • Ensuite, le contrôle de constitutionnalité est exercé dans le cadre d’un litige concret. La question de constitutionnalité ne surgit pas en dehors de toute préoccupation pratique, c’est une affaire concrète qui la fait apparaître, et c’est le litige concret qui forme le préalable à l’apparition de cette question. Mais elle ne forme pas le contenu principal, premier, de la requête dont est saisi le juge : c’est en ce sens qu’elle est accessoire. Le caractère concret du litige est même une condition de recevabilité de la requête : il vérifiera que le litige dont il est saisi est avéré, ce qui le conduit à écarter les différents simplement éventuels, abstraits, détachés de toute préoccupations pratiques. Devant la Cour Suprême, le requérant doit justifier d’un intérêt à agir, de la maturité suffisante de l’affaire et du caractère actuel du litige. Le contrôle de constitutionnalité ne peut pas donner lieu à une prise de position abstraite de la part des juges, en d’autre termes il est exclu que les juges rendent des avis détachés de toutes circonstances particulières.
  • Puisque le contrôle doit être concret, il ne peut par définition être exercé qu’à posteriori càd après l’entrée en vigueur de l’acte dont la validité est contestée. Il est déclenché par la voie de l’exception et non pas par la voie de l’action : cela signifie que le recours n’est pas dirigé directement contre la norme supposée inconstitutionnelle, la voie de l’exception implique que le requérant excipe/avance devant le juge l’hypothèse d’une non-conformité à la constitution du texte dont on veut lui faire application dans le cadre du litige dont il est partie. On dit alors que le requérant soulève une exception d’inconstitutionnalité. En d’autres termes, il demande au juge de ne pas lui appliquer, dans le cadre de l’affaire dont il est saisi, le texte qu’il estime contraire à la constitution.
  • Les décisions ne disposent que d’une autorité relative de la chose jugée. Notamment, la dimension fédérale est soucieuse de ménager une part de souveraineté à chaque état fédéré, de sorte qu’il serait assez invraisemblable qu’une décision rendue par une juridiction d’un état fédéré s’impose aux juridictions des autres états fédérés. Cela implique que les décisions qui concluent à l’inconstitutionnalité d’une norme n’ont d’effet que pour l’affaire et les parties en cause. On dit qu’ils ont un effet inter-partes. Une loi déclarée inconstitutionnelle par les juridictions des états fédérés ne disparaît pas de l’ordonnancement juridique, seulement, et tant que la Cour Suprême ne s’est pas prononcée, elle ne sera pas appliquée au litige dans le cadre duquel le juge a conclu à l’inconstitutionnalité. La Cour Suprême a donc un rôle déterminant aux USA (autorité suprême de la chose jugée) puisque c’est à elle que revient la charge de conclure définitivement à la conformité ou non des lois à la Constitution : en ce sens, elle fait oeuvre de cohérence par sa jurisprudence et permet d’harmoniser l’ensemble du système de justice constitutionnelle américain.
c. Le rayonnement du pouvoir de judicial review

Dans la mesure où le système américain de justice constitutionnelle a été le premier à être mis en place, et compte tenu du poids géopolitique des USA. Ce modèle américain s’est largement diffusé dans certaines régions du monde. Sa réception a conduit à des adaptations liées aux traditions nationales de chaque état. Ce mouvement a tout d’abord eu lieu au sein de l’Amérique du sud. Une des constante est la suivante : le caractère diffus du contrôle, le fait que tout juge doit pouvoir refuser d’appliquer une loi contraire à la constitution. On trouve notamment le Mexique qui réceptionne le modèle en 1847, l’Argentine en 1865, ou encore le Brésil en 1891. Cette réception du modèle américain a conduit à des transformations : certains états ont, avec le temps, abandonné le caractère diffus au profit d’un système concentré (un juge spécifiquement compétant pour opérer le contrôle de constitutionnalité de la loi). D’autres état ont développé une procédure de contrôle originale qu’on appelle l’amparo : la faculté donnée aux individus de saisir directement la juridiction constitutionnelle afin qu’elle garantisse l’effectivité de leurs droits et libertés. Certains ont développé un contrôle de constitutionnalité abstrait et préventif de la loi (avant même son entrée en vigueur).

Le système américain s’est également diffusé en Europe, et certains états tels que la Grèce ont purement et simplement reproduit le modèle américain. C’est aussi le cas de la Norvège, et dans une certaine mesure celui du Portugal puisqu’il propose un système tout à fait unique, mixte, le contrôle est à la fois diffus et concentré car le constituant portugais en 1976 a fait le choix de créer le Tribunal Constitutionnel, compétent à côté du juge ordinaire pour opérer le contrôle de constitutionnalité.

2. Le modèle européen de justice constitutionnelle

La modélisation de ce système on la doit beaucoup au juriste autrichien Hans Kelsen. Par la modélisation qu’il propose, le système européen s’oppose au système américain. Pour autant, la pratique conduit à nuancer et relativiser cette opposition. Une constante toutefois (et en cela les modèles s’opposent bien) : le modèle est dit concentré. Une juridiction spécifiquement compétente pour contrôler la constitutionnalité des lois est mise en place et seule compétente. La diffusion de la justice constitutionnelle en Europe a conduit à une diversification importante des systèmes nationaux.

a. L’inspiration du modèle européen 
  • En Europe le choix a été fait de créer une juridiction spécialisée, seule compétente pour contrôler la constitutionnalité des lois. Elle peut répondre à des appellations différentes : Cour constitutionnelle (Allemagne, Autriche), tribunal constitutionnel (Espagne, Portugal) ou Conseil constitutionnel (France). La finalité, quelque soit le modèle est toujours la même : garantir la suprématie de la Constitution au sein de l’ordre juridique interne. Cette nécessité est en revanche apparu plus tardivement qu’aux USA (1803), première apparition en Autriche en 1920 et diffusion dans la plupart des pays d’Europe à la sortie de la seconde guerre mondiale. Se pose la question du choix d’un modèle concentré. Le choix de confier le monopole du contrôle de constitutionnalité de la loi à une seule juridiction permet d’écarter les risques de conflits de jurisprudence en matière d’interprétation de la norme constitutionnelle. La centralisation du contrôle de constitutionnalité de la loi permet de garantir la cohérence de l’ordonnancement juridique. Le fait de mettre en place une juridiction spécialisée n’est pas sans conséquences : la juridiction spécialisée va opérer un contrôle objectif, elle ne va s’intéresser qu’à la conformité de l’acte par rapport à la constitution. Elle ne s’intéressera pas, contrairement au modèle américain, aux litiges à l’origine du contrôle de constitutionnalité. Le contrôle, dans le cas du modèle européen, est essentiellement abstrait puisque détaché des circonstances de l’affaire
b. Les caractéristiques du modèle européen
  • En premier lieu, le contrôle de constitutionnalité tel qu’il est pratiqué en Europe conduit à un examen abstrait de la loi par rapport à la Constitution, en ce sens que la juridiction constitutionnelle se contente d’effectuer un contrôle de norme à norme : l’une constitutionnelle, l’autre législative, indépendamment des circonstances concrètes ou pratiques qui donnent lieu à la saisine du juge. Le juge statue sur la loi en elle-même et non sur son application dans un litige particulier. Le contrôle constitutionnel ne porte que sur des questions de pur droit.
    • Le caractère abstrait du contrôle doit toutefois être nuancé en pratique : on ne sera en réalité en présence d’un contrôle totalement abstrait que dans les hypothèses de contrôle à priori de la loi. Dans cette hypothèse, la loi n’est pas encore entrée en vigueur. Par voie de conséquence, elle n’a produit aucun effet, de sorte qu’aucun élément concret ne vient parasiter le contrôle abstrait opéré par le juge. En revanche, le caractère abstrait se trouve nuancé lorsque le juge intervient à posteriori, et plus particulièrement lorsqu’il intervient dans le cadre d’un renvoi préjudiciel. Il consiste, pour une juridiction ordinaire saisie d’un litige concret, à poser à la juridiction constitutionnelle une question de constitutionnalité de la loi dont la réponse est déterminante pour trancher le litige au fond. Dans cette hypothèse, bien que la juridiction constitutionnelle ne résoudra pas le litige au fond et se limitera à contrôler la conformité de la loi par rapport à la constitution, ce contrôle sera toujours parasité par les éléments concrets du litige qui ont conduit au renvoi préjudiciel.
  • A priori et à posteriori : Au regard de ces considérations, le caractère abstrait du modèle européen doit être nuancé, à plus forte raison que mis à part la France, il ne reste pour ainsi dire aucun système juridique qui pratique encore aujourd’hui un contrôle de constitutionnalité à priori (la seule pour qui vaut le caractère abstrait). Dans les états européens, la nature à posteriori du contrôle conduit à une coexistence entre contrôle abstrait et concret de constitutionnalité des lois. C’est notamment le cas de l’Espagne, l’Italie, l’Allemagne où la juridiction constitutionnelle est compétente pour contrôler la constitutionnalité des lois sur renvoi préjudiciel du juge ordinaire. L’existence d’un contrôle par voie d’action c’est à dire un contrôle qui va être déclenché par des autorités publiques ou politiques. Le contrôle par voie d’action peut intervenir à priori. C’est le cas en France, où la loi, avant sa promulgation, ou les traités internationaux avant leur ratification peuvent être soumis au contrôle du conseil constitutionnel sur saisine d’autorité politique : le chef de l’état, le président du sénat et enfin un groupe de 60 députés. Cela n’existe pas dans le modèle américain. Le contrôle par voie d’action implique que la saisine du juge constitutionnel n’est pas ouverte à l’ensemble des citoyens mais réservée à certaines autorités de l’état. Le contrôle par voir d’action peut se faire a priori, a posteriori, il peut se faire dans de nombreuses étapes : c’est le cas de l’Allemagne, de l’Italie, du Portugal ou encore de l’Espagne. En Espagne par exemple le contrôle peut être déclenché par des responsables de l’exécutif national, par des parlementaires, mais également par les organes des communautés autonomes. La volonté de garantir la sécurité juridique implique que ce contrôle à posteriori doit être déclenché dans un délai assez bref après l’entrée en vigueur de la loi, dans un délai de 3 mois. Dans les deux hypothèses, que le contrôle soit a priori ou a posteriori, le contrôle qui en résultera sera essentiellement de nature abstraite puisque ici même s’il est opéré à posteriori, il n’existe pas de litige concret à l’origine du contrôle, comme cela est le cas dans le cadre du renvoi préjudiciel.
  • Autorité absolution de la chose jugée : caractéristique relative à l’autorité des décisions rendues par le juge constitutionnel. Ici, on observe une autorité absolue de la chose jugée car le contrôle est concentré, le juge constitutionnel dispose d’un monopole en matière d’invalidation de la loi. Il n’y a donc pas de difficulté à ce que la loi déclarée inconstitutionnelle disparaisse de l’ordonnancement juridique, à ce que la décision de (non) conformité s’applique à l’égard de tous-tes. La décision est revêtue d’un effet erga omnes. Cette autorité absolue de la chose jugée vaut évidemment pour les contrôles exercés par voie d’action comme pour ceux exercés dans la cadre de renvois préjudiciels (la décision du juge constitutionnel s’imposera non seulement à la juridiction ordinaire qui a posé la question de constitutionnalité, mais également à l’ensemble des juridictions ordinaires qui rencontreraient ou serai saisis d’un litige et d’une question de constitutionnalité similaire.

Bilan de la comparaison des deux systèmes :

B. Les fonctions de la justice constitutionnelle

Elles sont les mêmes quelque soit le modèle considérée. Elles sont essentiellement au nombre de deux à savoir que la justice constitutionnelle produit des transformations politiques et des transformations juridiques.

1. Les transformations politiques

La justice constitutionnelle intervient dans le jeu des pouvoirs et se faisant, elle produit une véritable juridicisation de la vie politique (les pouvoirs politiques sont soumis au respect de la constitution). Les trois pouvoirs sont désormais soumis au respect de la règle constitutionnelle par l’intervention du juge de la constitutionnalité. Toute méconnaissance de leur part de la constitution est susceptible d’être sanctionnée par la justice constitutionnelle. Première conséquence : pacification de la vie politique. Lorsque majorité et opposition s’affrontent, ils le font généralement sur des choix politiques, et le recours au juge constitutionnel va avoir pour effet d’apaiser le débat en ce sens que la décision du juge constitutionnel se fera non pas en des termes politiques mais en des termes juridiques. Le terrain juridique se prête à moins de subjectivisme que les opinions et les choix politiques sur lesquels le juge constitutionnel ne se prononce pas en tant que tel.

Par le biais du juge constitutionnel et notamment lorsqu’il existe un contrôle par voie d’action, l’autorité politique (la minorité) a la possibilité de saisir le juge constitutionnel pour se faire entendre faire connaitre ses arguments, et s’assurer que la majorité ne franchisse pas les limites fixées par la constitution. Par ailleurs la justice constitutionnelle régule les changements politiques et les alternances. Le problème étant que le changement de majorité peut parfois entraîner des bouleversements politiques brutaux, la justice constitutionnelle évite les excès et évite à la majorité de « s’enflammer ». Parfois, une simple censure de la part du juge constitutionnelle suffit pour observer une auto-limitation de la majorité. Lorsque cette peur ne suffit pas, les décisions de non-conformité déclarées par le juge constitutionnel sont casi systématiquement respectées par la majorité, qui reprend son projet de loi pour le mettre en conformité avec la constitution. Le juge constitutionnel, par le biais de sa jurisprudence de plus en plus volumineuse au fil du temps, sera en mesure d’adapter peu à peu le texte constitutionnel aux évolutions qui surviennent au sein de la société.

2. Les transformations juridiques

Ces transformations sont décisives notamment en ce que la justice constitutionnelle rend possible l’applicabilité directe des dispositions de la constitution. Dès lors que la constitution a été consacrée en tant que norme juridique suprême à la sortie de la seconde guerre mondiale et qu’un système de contrôle a été mis en place, les démocraties contemporaines se sont donné les moyens que l’ensemble des prescriptions de la constitution puissent faire l’objet d’une application directe par le juge. Dès lors que les normes constitutionnelles sont directement applicables par le juge, on assiste à une constitutionnalisation de l’ensemble de l’ordonnancement juridique : puisque le juge constitutionnel met en oeuvre et interprète quotidiennement des dispositions de la constitution, on assiste à un mouvement de diffusion de la constitution au sein de l’ensemble des normes juridiques qui composent le système étatique. Tous les juges qui composent le système juridictionnel de l’état prennent acte de la jurisprudence constitutionnelle, ils se réfèrent à cette décision et suivent cette jurisprudence. Se produit ainsi la diffusion de normes constitutionnelles dans toutes les branches du droit, chacune de ces branches voit ses bases constitutionnelles précisées et concrétisées. En cela on peut parler d’une véritable constitutionnalisation de l’ensemble de l’ordre juridique.

Partie 1 – Encadrement juridique du pouvoir par la Constitution

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