On considère que ce cadre se traduit par deux principes :

  • le principe de responsabilité : elle est responsable de son action, doit réparer les dommages causés par son action (étudié en S4)
  • le principe de légalité : l’administration doit agir de manière régulière, elle est soumise au droit. Ces règles de droit qui encadrent son action proviennent de plusieurs sources, les sources de la légalité.

Chapitre 1 – Les sources de la légalité

On va étudier l’origine de ces règles, pas forcément leur contenu (droit de la fonction publique, de l’urbanisme…). Qui les as produites ? La constitution, les traités internationaux, les lois… Ces sources sont les mêmes pour les personnes privées.

Le terme légalité vise ici l’ensemble des règles de droit et n’est pas restreint à la loi, on peut proposer l’expression de hiérarchie des normes (Hans Kelsen). Les sources de la légalité sont à la fois hiérarchisée et pyramidale car il y a une seule source constitutionnelle. La constitution doit être respectée par toutes les sources inférieures. On va étudier cette hiérarchie en suivant son ordre.

SECTION 1 – Les normes de source supra-législative

I. Les normes de source constitutionnelle

A. L’identification des normes de source constitutionnelle

On parle du bloc de constitutionnalité, composé :

  • de la Constitution du 4 octobre 1958, son préambule
    • la DDHC de 1789
    • le préambule de la constitution de 46, qui renvoie :
      • la DDHC (double référence)
      • les PFRLR (principes fondamentaux reconnus par les lois de la république)
      • les principes particulièrement nécessaires à notre temps (politiques, économiques, sociaux)
    • la charte de l’environnement

Comment le conseil constitutionnel a consacré l’idée du bloc de constitutionnalité :

  • le conseil constitutionnel a reconnu comme étant de valeur constitutionnelle tous les principes auxquels renvoie le préambule de 46 : décision du 16 juillet 1971 sur la liberté d’association (loi relative à la liberté d’association par rapport à la constitution, reconnaît la même valeur au PFRLR de liberté d’association, qu’aux articles de la constitution) + décision du 15 janvier 1975 IVG (confronter la loi au préambule de 1946, par rapport aux PPNT sur l’égalité hommes-femmes, le droit à la santé…). Ainsi les sources de valeur constitutionnelle sont également tous les principes auxquels renvoient le préambule de 46, ils ont la même valeur, il n’y a pas de hiérarchie au sein du bloc de constitutionnalité.

B. Le contrôle du respect des normes constitutionnelles

1. Le respect des normes constitutionnelles par la loi

Le contrôle de constitutionnalité des lois est effectué par le Conseil constitutionnel en vertu de la Constitution de 58. Depuis le 16 juillet 1971 décision liberté d’association N°7144DC il contribue à déterminer le contenu du bloc de constitutionnalité (PFRLR…). Dans cette décision il vérifie que le législateur respecte bien un droit fondamental au lieu de simplement vérifier que la loi reste dans ses cadres. Ainsi il devient garant de l’état de droit et contrôle le fond de la loi. Ce contrôle et le contrôle de conformité se situent dans la numérotation de la décision de 1971. Le conseil n’est compétent que pour le contrôle en rapport avec la constitution.

Rappelons que la saisine du conseil peut s’effectuer à priori (article 61) ou par QPC (plus précise) à posteriori lors d’un procès (article 61-1) et le juge tranche sur la violation ou non de la constitution par la loi. Pour une QPC on a besoin : d’un caractère nouveau, d’une atteinte à un droit ou liberté…Cf. Cours de l’an dernier pour les conditions des QPC. La loi non conforme disparaît du droit applicable. L’arrêt ARIGHI du conseil d’État 1936 le CE refuse de se prononcer sur la constitutionnalité d’une loi puisqu’il n’est pas investi de cette compétence. Il a réitéré cette solution dans l’arrêt du 5 juillet 2005 Maillard & Deprez. L’article 61 a confié au conseil constitutionnel le contrôle de la constitutionnalité des lois, le CE n’ayant pas en effet à prendre en charge cette mission.

2. Le respect des normes constitutionnelles par les actes administratifs

Le rôle du conseil constitutionnel est restreint au contrôle de la constitutionnalité des lois, il n’est pas investi du contrôle de la constitutionnalité des actes administratifs. C’est pourquoi c’est le juge administratif qui sera chargé du contrôle de la conformité des actes administratifs aux normes supérieurs (dont la constitution). Dans cette hiérarchie, un problème se pose : le juge administratif doit respecter la loi, mais il peut arriver qu’une loi soit non conforme à la constitution : c’est la théorie de l’écran législatif. Le juge se retrouve alors bloqué. Depuis 2010 il existe une solution : la QPC. Ainsi il faudra d’abord annuler la loi non-conforme, pour que l’acte administratif soit annulé ensuite. La QPC vient ainsi corriger les lacunes de l’état de droit, et est plus précise que le contrôle à priori.

II. Les normes de source internationale

A. Les traités internationaux

1. Identification des traités internationaux

Traditionnellement on distingue ce qu’on appelle le droit originaire et le droit dérivé.

  • le droit originaire : traités internationaux (accord de volonté/contrat entre états) bilatéraux ou multilatéraux (convention de New York sur les droits de l’enfant…). Le terme traité (ou convention/pacte/accord) recouvre les accords entre états quelque soient leur dénominations.
  • le droit dérivé : dérivé du droit originaire : normes produites par une organisation internationale créé par un traité (Résolutions des institutions de l’ONU comme le Conseil de sécurité…).
2. Les conditions d’application de ces normes en droit français

Les conditions d’application dans l’ordre juridique interne (ensemble des règles de droit appliquées à l’intérieur d’un état) se trouvent dans la Constitution, article 55 « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque accord ou traité de don application de l’autre partie ». Plusieurs conditions sont notifiés dans l’article 55 :

  • ratification/approbation : approbation régulière (signature du président et engagement de l’approbation de tout l’état) et insertion régulière dans l’ordre juridique interne. L’article 53 prévoit que la ratification puisse se faire en vertu d’une loi pour un certain nombre de traités (vote de la loi = ratification du traité). Ceci n’est pas nécessaire pour les traités mineurs. Le traité doit être publié au Journal Officiel.
  • principe de réciprocité : prévu par la convention de vienne, l’accord est réciproque dans chacun des pays signataires du traité, c’est l’exigence d’une clause de réciprocité. Le juge administratif contrôle cette ?? de cette réciprocité. Cependant cette exigence ne convient pas à tous les accords et cette condition n’est donc pas toujours valable (traité de la CEDH…).
  • 3e condition qui n’est pas dans l’article 55 : effet direct/invocabilité directe : pour que le traité s’applique dans le droit interne français il doit poser des règles de droit suffisamment précises (être précis), invocables en justice. Exemple pour un traité d’extradition (renvoi dans son pays d’origine d’une personne ayant commis des infractions graves) les règles doivent préciser les conditions d’expulsions, la gravité de la faute etc. Exemple la convention de NY pour les droits de l’enfant contient des règles de droit précises (avoir un toit) ou plus vagues (oeuvrer au bonheur des enfants) donc plus difficilement invocables devant un juge.
3. La valeur juridique des traités internationaux dans l’ordre juridique français

En se référant à l’article 55 de la Constitution, les traités internationaux ont une valeur supra-législative. Le juge administratif accepte de contrôler la conformité des actes administratifs aux traités internationaux (arrêt CE 1952 Kirkwood). On retrouve cependant une complexité, maintenant résolue.

Les traités ont une autorité supra-législative, mais pour garantir que les lois respectent les traités il faut un juge pour en assurer le contrôle. C’est là qu’est la difficulté car deux juges ont refusé de le faire : le conseil constitutionnel et le conseil d’état, jurisprudence des semoules 1968 le conseil d’état énonce qu’il refuse de contrôler les lois par rapport aux traités, car il contrôle les actes administratifs et non pas la loi, donc il refuse contrôler les lois. Le rôle du conseil constitutionnel par contre est de contrôler les lois, mais il refuse de le faire au travers la décision IVG 1975 (saisine avec pour argument non-conformité à la CEDH) car il ne doit contrôler les lois que par rapport à la constitution et non pas par rapport aux traités, ce sont là deux contrôles différents. A la fin des années 70 aucun juge ne contrôle donc les lois par rapport au traité.

A travers l’arrêt de la cour de cassation du 24 mai 1975 société des cafés jacques vabre, celle-ci accepte de se charger de la mission du contrôle de la conformité des lois par rapport aux traités. Le conseil d’état ne changera que très tard de jurisprudence (en attendant = juris des semoules quand il refuse, 1968 l’art 55 n’est pas son domaine), en 1989 avec l’arrêt Nicolo, le conseil d’état accepte d’effectuer ce contrôle.

Le conseil constitutionnel censure/annule les lois, tandis que le juge ordinaire judiciaire/administratif s’il constate que la loi est contraire à un traité ne peut qu’en écarter l’application dans le litige.

L’article 55 ne prévoit que la valeur juridique des traités par rapport aux lois, pas par le constitution. L’article 54 prévoit que le conseil constitutionnel vérifie que les traités ne comportent pas de clause contraire à la constitution. Si c’est le cas il ne peut être ratifié qu’après révision de la constitution. Si on contrôle le traité par rapport à la constitution, elle a une valeur juridique supérieur. Ici c’est le contraire. L’article 54 ne résout pas la question de la valeur juridique des traités par la constitution, ici on met juste en place une règle de non-agression pour éviter les contradictions. La question est en réalité insoluble : qui a une valeur supérieure ? Si on se place dans le droit français, la constitution a valeur supérieure. Si on se place dans les relations internationales, ce sont les traités. Un état ne peut pas opposer sa constitution aux autres états.

Dans un arrêt du conseil d’état sarran-levacher 1978 « la suprématie ainsi conférée aux engagements internationaux ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions de nature constitutionnelle ». La cour de justice des communautés européennes dans un arrêt Tanja kreil 2000 « un état ne peut pas invoquer sa constitution pour ??? ». Les deux solutions cohexistent et on s’arrange pour qu’il n’y ait pas de contrariété (article 54).

B. Le droit de l’UE

1. Identification du droit de l’UE

A l’origine on avait la CE et la CECA, avec la politique des petits pas pour gérer ensemble et ne pas se faire la guerre. C’est une organisation internationale régionale qui regroupe les pays européens, en ce sens qu’elle a ses propres institutions : le parlement, les juridictions (première instance et CJUE), le conseil européen et la commission européenne. Elles produisent du droit dérivé, trois types d’actes peuvent être adoptés : décisions, règlements, directives (=droit dérivé).

  • une décision vise en général un état membre, et est intégralement obligatoire pour l’état visé
  • un règlement a une portée générale, également intégralement obligatoire.
  • la directive est un acte juridique particulier, elle s’impose aux états pour le résultat à atteindre mais les laisse libres des moyens de mise en oeuvre.

Conséquence décisions et règlements européennes s’appliquent directement dans le droit français, s’y intègrent et font partie de l’ordre juridique interne. Les directives sont dans une situation particulière, elles doivent être transposées dans le droit interne par des lois ou des règlements.

L’ordre juridique européen n’est pas tout à fait semblable au droit international, il est particulier différent de l’ordre juridique international. Décision conseil constitutionnel 9 août 2012 « le constituant a consacré l’existence d’un ordre juridique de l’union européenne intégré à l’ordre juridique interne et distinct de l’ordre juridique international ». Il n’y a pas de mesure de ratification, de réciprocité, il s’intègre dans le droit français : un titre de la constitution est consacré à l’UE  » La République participe à l’Union européenne constituée d’États qui ont choisi librement d’exercer en commun certaines de leurs compétences ».

2. Quelle est la valeur juridique de ce droit européen ?

Les traités européens et le traité sur le fonctionnement de l’UE (droit originaire) ont une autorité supérieur à celle des lois (article 55) mais sans faire jouer la clause de réciprocité puisqu’on s’est engagé à respecter les traités. En droit européen un état ne peut pas opposer sa constitution pour écarter l’application du droit européen (arrêt tanja krail). Par contre, on a révisé à plusieurs reprises la constitution pour ratifier les traités successifs.

Pour le droit dérivé, il a une autorité supérieur à celle des lois, le CE a accepté de contrôler les lois par rapport aux règlements et directives européennes. Avec l’arrêt Nicolo 1989 le CE accepte de contrôler la conformité des lois par rapport aux traités européens. En 1990 avec l’arrêt boisdet il reconnait idem que les règlements doivent aussi être respectés et qu’il peut les contrôler. En 1992 avec l’arrêt Rothmanns Philip Morris reconnaît que la loi doit également respecter les directives (donc tout le droit dérivé), on vérifie donc que la loi de transposition respecte la directive.

Mais la directive est un cas particulier, le CE controle alors les lois de transposition afin qu’elles respectent les directives. Ceci génère des problèmes particuliers.

Leur autorité et portée juridique va varier en fonction qu’elles soit transposées ou non. La directive donne alors un délai de transposition dans lequel l’état doit avoir transposé la directive. Etape 1 : situation de la directive pendant le délai de transposition, Etape 2 : application ou non de la transposition, si transposée = lois et réglementations.

Les autorités administratives, pendant le délai de transposition, ne doivent pas prendre de mesures incompatibles avec les directives (CE France nature et environnement).

Une fois ce délai passé, on a des mesures positives (lois, règlements) mais il peut rester des actes antérieurs. Les autorités administratives doivent abroger les mesures incompatibles (actes et règlements), CE 1989 Altilia.

Lorsque la directive est transposée, les lois et règlement de transposition vont s’appliquer, donc la directive ne pourra pas être invoquée en justice contre un acte individuel. Suite à l’arrêt du CE Lilly France 1995, un justiciable ne peut pas demander au juge d’appliquer une directive lors d’un litige car elle n’a pas d’effet direct, on ne peut invoquer que les lois de transposition.

On peut invoquer la directive dans un contrôle de conventionnalité classique pour vérifier que la loi de transposition soit conforme à la directive ; la décision sera illégale si elle se fonde sur une loi de transposition ne respectant pas la directive.

Et si la loi est compatible avec la directive mais pas avec la constitution ? La directive est donc incompatible avec la constitution. Il faut alors veiller à un double contrôle selon le point de vue où l’on se situe (idem que pour les traités ordre interne/UE).

  • 1ere solution : le contrôle des directives relève du juge européen par rapport aux traités de fonctionnement de l’UE (arrêt Tanja Krail). Lors d’un litige, le juge français renvoie une question préjudicielle devant l’UE. Les chartes et traités de l’UE limitent le risque d’incompatibilité de la directive, puisque la charte doit être conforme à la constitution pour être signée.
    Cette question préjudicielle permet de régler ce problème de façon générale. La seule réserve serait alors que notre constitution contiendrait des principes spécifiques ne se trouvant pas dans la charte de l’UE. DC 10 juin 2004 Economie numérique « en vertu de la constitution article 88-1 la France a l’obligation de transposer les directives ». Le conseil constitutionnel se déclare incompétent pour le contrôle des lois de transpositions des directives, indique que le juge de l’UE est compétent pour contrôler la validité des directives, puis il a posé une exception. Il accepte de *controler la loi de transposition* : si la loi de transpisition serait contraire à un principe inhérent à l’identité constitutionnelle française sans équivalent en droit de l’UE. Le risque de contrariété est donc plus faible. Le conseil constitutionnel annule alors la loi de transposition, et pour annuler la directive européenne il faut revenir au niveau européen.
    Qu’est-ce qu’un principe inhérent à l’UE? Aucune réponse pour le moment car ce n’est jamais arrivé (la doctrine estime que la laïcité pourrait en être un)
    Maintenant, si la directive n’est pas transposée dans le délai donné (courant), l’état n’a pas respecté le traité de l’UE et est susceptible d’être sanctionné par la commission européenne via le biais d’un recours pour manquement. Au niveau interne, peut-on invoquer une directive non-transposée ? Ce serait possible si elle est invoquée contre une loi ou un règlement qui serait incompatible, d’après l’évolution de la jurisprudence. (autre cas : la contestation d’une décision incompatible avec une loi contraire à la directive). Toutefois, si on est dans le cas où il n’y a pas de loi qui s’interpose entre la décision individuelle et la directive non transposée, dans cette situation le juge administratif refuse qu’un justiciable directement une directive contre une décision individuelle (arrêt CE Cohn Bendit)
    Le Ce change de point de vue dans un arrêt 2009 Mme Perreux, admettan qu’un justiciable puisse invoquer seulement les dispositions « précises et inconditionnelles » d’une directive contre une décision individuelle. Cette limitation est liée à la nature des directives, un acte européen fixant les objectifs à atteindre par un état. Un individu peut demander l’application d’une directive par rapport à des conditions précises de celle-ci, ces règles précisent s’appliquant aux individus, par exemple « tout ressortissant de l’UE doit pouvoir installer une éolienne », cela ne dit pas « l’état doit lutter contre le réchauffement climatique »

Point vocabulaire :

  • compatibilité : rapport juridique plus souple entre deux normes, moins stricte, compatible. Il y a plus de latitude laissée au législateur, car la directive fixe des objectifs, il y a différents moyens pour les atteindre (« les états s’engagent à lutter contre le réchauffement climatique »). Les lois adoptées pour y parvenir doivent être compatibles.
  • conformité : un rapport juridique strict entre deux lois, qui doivent être strictement conformes à la constitution ; le législateur n’a pas de marge d’appréciation

Cela a une distinction forte en droit de l’urbanisme : le plan local de la commune doit être compatible avec le schéma de cohérence territorial. Le permis de construire lui doit être conforme au plan local d’urbanisme. Plus les règles sont strictes et précises, plus le rapport sera de conformité, plus elles sont larges, plus il sera de compatibilité.

SECTION 2 – Les normes de source législative

Dans les sources législatives on va trouver les lois (lois parlementaires = actes législatifs), les actes assimilés à la loi (= même valeur que la loi mais non-parlementaires).

I. Les actes législatifs/parlementaires

La conception des lois parlementaires a évolué au cours de la Ve République, la constitution de 1958 aurait du être une rupture par rapport aux constitutions précédentes…

A. La conception initiale

(ce que voulaient les constituants)

Une conception initiale est ici une façon de définir la loi dans la constitution. La nouveauté de 1958 est que la loi a une double définition : organique (la loi est l’acte voté par le parlement ; article 24) mais également une définition matérielle (on la définit par les matières qu’elle va régir ; article 34). L’article 34 énumère les domaines de la loi. Cependant, dans la tradition constitutionnelle française, la loi n’est pas limitée et intervient dans tous les domaines (c’est pour cela qu’on a eu du mal à passer de l’état législatif à l’état de droit). Cette définition nouvelle de la loi est assortie et complétée par toute une panoplie d’outils données au gouvernement pour cantonner le législateur dans le domaine de la loi, cantonner le parlement dans son domaine.

Non seulement la constitution délimite le domaine de la loi, mais cantonne également le parlement et donne des outils au gouvernement pour le faire. En effet sous la IIIe et IVe République on parle de régimes d’Assemblée où le parlement est omnipotent mais ne fonctionne pas : coalitions… C’est pour lutter contre ces travers que les constituants de 58 veulent encadrer le parlement, la Ve République est construite en réaction à la IIIe et IVe République.

  • Pendant la procédure parlementaire, article 41 : le gouvernement peut s’opposer, pendant la procédure parlementaire, à un amendement qui sortirait du domaine de la loi. Pas d’amendement ou de proposition de loi en dehors du domaine de la loi. Le gouvernement s’oppose, soit l’amendement est retiré soit c’est le conseil constitutionnel qui se prononce au travers d’une décision FNR « fins de non-recevoir ».
  • Après l’adoption mais avant la promulgation, article 61 : contrôle à priori avec censure du conseil constitutionnel, DC
  • Après la promulgation, publication et entrée en vigueur, article 37 alinéa 2 : même si une loi a été adoptée, le gouvernement peut saisir le conseil constitutionnel pour dire que cette loi n’est pas dans le domaine de la loi. Ce sont des décisions de délégalisation, décisions « L ». Le texte perd sa valeur de loi et il peut être modifié par règlement, par exemple par le premier ministre. Si la loi est sortie de son domaine et entrée dans celui du règlement, c’est là la rupture avec les traditions constitutionnelles françaises en 58 : la loi, votée par le parlement, est également est cantonnée par une liste de matières à l’article 24, tout le reste sera des règlements.

B. La conception actuelle de la loi

(application pratique de la constitution)

La constitution de 58 été se voulait révolution constitutionnelle mais celle-ci n’a pas eu lieu. En réalité on est resté à une conception uniquement organique de la loi. On a pas appliqué la définition matérielle, car on a pas cantonné le législateur dans son domaine pour deux raisons :

  • une conception extensive du domaine de la loi. L’article 34 pose « la loi fixe les règles concernant : [énumération : état des personnes…] » et « la loi détermine les principes fondamentaux : [énumération : enseignement, environnement, droit du travail…] ». Quelle est la différence entre règles et principes fondamentaux ? La règle est détaillée, le principe est général ; dans l’idée du constituant de 58 les matières où elle fixe les règles sont celle ou la loi est très détaillée et où on laisse peu de place au gouvernement, tandis que dans les matières où elle détermine les principes fondamentaux elle ne fait que fixer les grandes lignes et le règlement pose les détails (large place pour le règlement). Cette distinction voulue par les constituants n’a jamais été appliquée. Aujourd’hui on applique plutôt une distinction entre mise en oeuvre et mise en cause : le règlement met en oeuvre la loi, permet son application, mais ne peut pas aller à l’encontre de ce qui a été prévu par le législateur.
  • Les instruments pour cantonner le parlement dans son domaine n’ont pas été utilisés ou très peu.
    • En pratique, le gouvernement est issue politiquement de la majorité parlementaire, donc il ne s’oppose pas au parlement (où les lois sont votées par la majorité) et ne le limite pas.
    • Aujourd’hui on a pratiquement plus de décisions L et FNR, le conseil constitutionnel ne se considère plus comme un organe chargé de cantonner le parlement dans son domaine (il n’assure que la conformité des lois et l’état de droit). Il n’est plus régulateur des pouvoirs publics mais juge constitutionnel de l’état de droit.

Aujourd’hui le domaine de la loi est presque oublié, le législateur intervient dans tous les domaines et le règlement permet l’application de la loi. En 1960 la loi est l’acte voté par le parlement dans les domaines définis par la constitution, aujourd’hui ce n’est que l’acte voté par le parlement (définition organique).

II. Actes assimilés à la loi

Au même niveau que les lois, ils ne sont pourtant pas des actes votés par le parlement.

A. Lois référendaires

C’est une loi adoptée par la voie du référendum, procédure de vote qui permet de consulter directement les électeurs sur une question ou sur un texte, qui sera adopté si la réponse est positive. Un référendum est obligatoirement décisionnel. La loi adoptée par référendum est prévue par l’article 11 de la constitution, le président de la république sur proposition du gouvernement, peut soumettre à référendum un projet de loi. Si le référendum conclut à l’adoption du projet de loi, le président la promulgue et elle devient une loi, qui a même valeur qu’une loi adoptée par voie parlementaire et qui s’appliquera de la même façon. Elle présente une différence : elle ne peut pas être contrôlée par le conseil constitutionnel.

La constitution prévoit aussi un référendum en matière constitutionnelle par l’article 89 de la constitution, on soumet aux électeurs un projet de révision de la constitution (manque un truc????). Le référendum existe aussi au niveau local, prévu mais par organisé par la constitution (article 72-1) : une collectivité territoriale peut soumettre une décision à référendum et un acte administratif sera adopté, pas une loi. C’est donc un acte d’adoption d’acte administratif par les électeurs.

Ce qui nous intéresse est uniquement l’hypothèse de la loi, qui peut être adoptée par référendum dans les hypothèses prévues par l’article 11 :

  • hypothèse initiale : liste de matières (organisation des pouvoirs publics, réformes relatives à la politique économique sociale et environnementale de la nation et au service public qui y concourt, ratification d’un traité (cf. article 53 certains traités nécessitent une loi pour être ratifiés, celle-ci peut être parlementaire ou référendaire). C’est plutôt large : enseignement, droit du travail… La limitation est seulement apparente, on peut utiliser l’article 11 pour presque n’importe quelle réforme. Exemples : référendum de 92 pour la ratification du traité de maastricht (51%), le traité établissant une constitution pour l’europe en 2005.. L’usage français du référendum : il a été utilisé pour des révisions constitutionnelles et dans un but politique d’approbation ou de rejet de la politique du général de gaulle. Depuit il n’a été que peu utilisé, et surtout pour la ratification de traités européens. (environnement et service public avaient été ajoutés par réforme)
  • L’article 11 a fait l’objet d’une révision le 23 juillet 2008, on a ajouté une autre hypothèse de référendum : le référendum d’initiative minoritaire (partagée), une minorité de parlementaires peut soumettre à reférendum une proposition de loi. Il doit être à l’initiative d’1/5e des membres du parlement + 1/10e des électeurs
    (Président + 1er min = projet de loi, 1/5e parlement + 1/10e électeurs = proposition de loi).
  • Actuellement un référendum d’initiative citoyenne est réclamé par les GJ

B. Ordonnances, article 38

On cantonne le parlement dans un domaine, on donne les moyens au gouvernement de s’opposer au parlement s’il sort de son domaine et de le contourner par référendum… l’article 38 suit cette logique : « Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. » Les ordonnances sont des actes adoptés par le gouvernement mais dans le domaine de la loi. Est-elle un acte législatif ? quelle est sa valeur ?

Pour répondre à cette question il faut s’intéresser à leur procédure d’adoption, sa chronologie.

  • Loi d’habilitation (matières, délai) : Le parlement donne l’autorisation au gouvernement d’intervenir dans le domaine de la loi, c’est une loi d’habilitation. On y trouve la matière dans laquelle l’ordonnance pourra intervenir, et prévoit un délai (exemple dans les 18 mois après la promulgation de la loi le gouvernement est autorisé à prendre des ordonnances pour réformer la loi travail etc).
  • Le gouvernement prend les ordonnances, article 38 alinéa 2 « Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d’Etat. » cela veut dire qu’il est signé par le président de la république, cela postule d’un accord politique entre président et premier ministre, cela peut ne pas être le cas en situation de cohabitation (exemple chirac-mitterand).
  • L’ordonnance est promulguée et elle entre en vigueur « Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation. » Le parlement doit donc ratifier la loi. Trois situations sont possibles :
    • avant sa ratification (dans le délai prévu par la loi d’habilitation) elle entre en vigueur car elle est promulguée, mais a la valeur d’un acte administratif
    • une fois ratifiée par la loi, elle a valeur législative
    • si elle n’est pas ratifiée (soit le projet de loi de ratification n’est pas déposé, soit il est déposé mais pas voté) elle est caduque

C. Décisions du président par l’article 16

Inédite à la constitution de 58, instauré en réaction au régime de Vichy, cet article permet de reconnaître les pleins pouvoirs au président de manière encadrée, pour éviter que cela se fasse en marge de la légalité. « Le président de la République prend les mesures exigées par les circonstances ». En application de l’article 16 le président peut prendre des mesures législatives à la place du législateur. Ces mesures de nature législatives ne sont ni ratifiées ni approuvées par une loi parlementaire. Dès leur édiction, elles ont valeur de loi (pas le même système que les ordonnances) car on est dans des circonstances exceptionnelles. Bien que ces décisions aient valeur de loi, le juge administratif refuse des les contrôler. Pour celles qui ont valeur de règlement/décision administrative/décision individuelle, il accepte de les contrôler. De la même façon que les lois référendaires, ces décisions ne sont pas non plus soumises au contrôle du conseil constitutionnel, limité au contrôle des lois parlementaires. Le seul contrôle qu’exerce le conseil constitutionnel c’est de vérifier au bout de 30j de pleins pouvoirs si les circonstances justifient toujours ces pouvoirs exceptionnels.

SECTION 3 – Les normes de source quasi-législative

Ce sont des normes qui ont la même valeur que la loi mais qui ne peuvent pas venir la modifier. Leur source est la jurisprudence, le pouvoir normatif du juge.

I. La reconnaissance du pouvoir normatif du juge

Le juge tranche les litiges en application de la règle de droit. Il a l’obligation de statuer quand un litige lui est soumis. Il ne peut pas refuser de statuer, sinon il commet un déni de justice. Il doit procéder à un raisonnement par syllogisme, qui repose sur la majeure (règle de droit applicable au litige), la mineure (cas d’espèce, situation de faits) et la conclusion (résultat de l’application du droit au fait). Il identifie la règle de droit applicable, et pour appliquer la règle de droit il doit d’abord faire un travail d’interprétation : dès lors que la loi ne dit pas tout, chaque mot sera interprété par le juge, c’est déjà un travail de création normative. Il peut se trouver sans une situation nouvelle, inédite en droit, il ne peut pas identifier de règle de droit applicable, alors il va interpréter de façon plus poussée et créer la norme applicable au litige. Il est nécessaire que le juge ait un pouvoir législatif, mais il n’a pas la même légitimité que les représentants élus. Le législateur peut toujours écarter une règle créée par le juge.

II. Les normes édictées par le juge : les PGD

Les principes généraux du droit, dégagés par la jurisprudence (administrative), constituent une catégorie autonome des normes juridiques, qui s’imposent à tous (dont l’administration) même sans textes. Ils ont été présents pendant très longtemps, càd que le droit administratif n’était pas un droit écrit, il n’y avait aucun code administratif. Quand les litiges étaient soumis au juge, comment faisait-il ? Ces PGD vont apparaître en 1873 et le législateur va les développer à partir de la seconde guerre mondiale, l’arrêt de référence date de 1944 CE Trompier-Gravier, il pose comme principe applicable le respect des droits de la défense (ceci s’impose à l’administration). Le CE va dégager le principe d’égalité en 1951 CE Société des concerts du conservatoire, principe de la liberté du commerce et de l’industrie CE Dodignac. Si on examine ces principes, on en conclut deux choses : ils ont la même valeur que la loi mais peuvent être écartés par la loi ; ce sont des droits à valeur constitutionnelle. Pendant très longtemps ils ont permis au juge administratif de donner une valeur juridique aux droits et libertés énoncés par exemple par la DDHC. Aujourd’hui tout ceci a valeur constitutionnelle, mais autrefois non. Le juge administratif n’a plus besoin des PGD tirés de la DDHC ou du Préambule de 46. Ils ont eu leur utilité tant que la valeur constitutionnelle des droits et libertés n’était pas reconnue (1971). Maintenant le juge applique directement le principe constitutionnel.

Les PGD ont aujourd’hui une utilité beaucoup moins grande qu’en 1944. Arrêt société KPMG 2008 le conseil d’état énonce le principe de sécurité juridique, car celui-ci n’est énoncé par aucun texte. En 2003 le CE a énoncé l’obligation de publier les règlements dans un délai raisonnable.

Mais le juge passe son temps à énoncer d’autres règles : règles de procédure…

SECTION 4 – Les normes de source infra-législative

I. Les actes administratifs dans leur ensemble

  • il y a une hiérarchie interne au droit administratif : ils sont tous soumis au respect de la loi mais ont entre eux une hiérarchie :
    • organique (en fonction de l’organe qui a édicté l’acte), l’autorité inférieure respecte les décisions de l’autorité supérieure. Par exemple les attachés préfectoraux doivent respecter les décisions du préfet.
    • formelle (forme de l’acte : arrêté, décret, délibération…). Par exemple les arrêtés sont pris pour l’exécution des délibérations du conseil municipal, donc ils doivent respecter les délibérations. Les arrêtés préfectoraux doivent respecter les décrets ou arrêtés ministériels.
  • les décisions individuelles doivent respecter les décisions réglementaires : un règlement est un acte impersonnel et général (tout comme la loi), tandis que la décision individuelle est un acte d’application du règlement à un cas particulier, individuel, donc nécessairement elle respecte l’acte réglementaire. Le plus souvent les deux premiers principes coïncident et se combinent (mais une norme général large laisse une marge d’appréciation à l’autorité inférieure, tandis qu’avec une décision général stricte elle se trouve en situation de compétence liée et n’a aucune liberté d’action). Mais parfois il ne coïncident pas, ce principe joue donc aussi quand c’est la même autorité qui prend la décision réglementaire et la décision individuelle. Si c’est l’autorité inférieure qui prend les mesures générales et l’autorité supérieure les mesures d’application, le principe serait toujours valable (pas arrivé depuis 1931).
  • respect des droits acquis : ou intangibilité des effets individuels des actes administratifs. Une décision administrative peut créer des droits pour son bénéficiaire. L’administration n’a pas le droit de revenir sur les droits accordés (même une autorité supérieure).

L’administration doit respecter les actes administratifs en application de ces trois principes.

II. Les actes réglementaires

Un acte réglementaire est un acte à portée impersonnelle et générale, qui n’identifie pas ses destinataires. Le pouvoir réglementaire est la faculté pour les autorités d’édicter ces actes. Sa particularité est qu’il a plusieurs fondements, sources : constitutionnelle, législative, jurisprudentielle.

A. Le pouvoir réglementaire de source constitutionnelle

C’est là sa particularité : il est directement prévu par la constitution, traditionnellement il est un pouvoir d’exécution des lois, qui ne se suffisent pas à elles-mêmes et dont l’application nécessites la mise en place de textes complémentaires. La constitution, qui organise les pouvoirs publics et leur attribue leur fonction, le législatif édicte et l’exécutif l’exécute au moyen de règlements. L’article 21 « le premier ministre dirige l’action du gouvernement, il assure l’exécution des lois » reconnaît un pouvoir réglementaire au premier ministre, il est investi du pouvoir réglementaire d’exécution des lois. Mais la constitution de 58 a innové par rapport aux précédentes en définissant un domaine de la loi. Elle est exécutée par des règlements d’exécution des lois, mais s’il y a un domaine de la loi il y a aussi un domaine du règlement (article 37), qui seront des règlements autonomes, qui n’intervient pas dans le but d’exécuter la loi. La distinction règlement d’exécution des lois/règlements autonomes n’existe pas en pratique puisque la loi ne respecte pas son domaine comme le voulait le constituant, le règlement intervient dans tous les domaines de manière subordonnée à la loi.

L’article 21 nous dit que le premier titulaire du pouvoir réglementaire est le premier ministre, l’article 37 lui ne défini aucune autorité (tout ce qui est en dehors du domaine de la loi est à caractère réglementaire). L’article 13 dit que le président signe les ordonnances et les décrets délibérés en conseil des ministres. On en déduit que les décrets délibérés en conseil des ministres sont des décrets du président de la république, et un décret peut être aussi bien un acte individuel qu’un acte réglementaire. Le président grâce à l’article 13 détient donc un pouvoir réglementaire. C’est la grande nouveauté de la constitution de 58 qui pose deux autorités réglementaires (cela peut être conflictuel). L’article 21 énonce donc que sous réserve de l’article 13 (de la compétence du président) il exerce le pouvoir réglementaire, c’est donc en principe lui qui l’exerce, mais de manière exceptionnelle ce sera le président (quand le décret vient devant le conseil des ministres). Qui envoie un décret en conseil des ministres : cela peut être la loi elle-même, ou le président lui-même qui le décide. Le conseil d’état l’a admis puisqu’il juge qu’un décret délibéré en conseil des ministres ne peut être modifié que dans les mêmes formes (par le président). C’est donc un pouvoir du premier ministre sous réserve que le président ne décide pas d’en délibérer en conseil des ministres.

Par contre, en principe, la constitution ne reconnaît pas de pouvoir réglementaire aux ministres. Cependant l’article 63 de la constitution est relatif aux collectivités territoriales, qui disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences, légèrement différent de celui de l’exécutif qui prend des règlements nationaux pour permettre l’application des lois. En effet les collectivités territoriales disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences, qui mettent en oeuvre la loi mais qui ne fixent pas des conditions d’application comme les règlements d’application. Par exemple la loi reconnaît un pouvoir de police au maire pour assurer la sécurité publique, le maire met en oeuvre cette loi en prenant des règlements de police.

B. Le pouvoir réglementaire de source législative

La loi elle-même peut renvoyer pour son application a des règlements (le plus souvent à décret d’application = premier ministre / décret délibéré en conseil des ministres = président). Elle se contente de renvoyer là aux autorités prévues par la constitution, mais elle peut aussi renvoyer à un arrêté ministériel, inter-ministériel ou préfectoral. Dans ces cas-là, la loi reconnait un pouvoir réglementaire à d’autres autorités. Ils peuvent donc avoir un pouvoir réglementaire en vertu de la loi pour l’application d’une loi donnée (au cas par cas).

C. Le pouvoir réglementaire de source jurisprudentielle

Le CE a reconnu que tout chef de service peut prendre des règlements pour l’organisation de son service, c’est un arrêt de 1936. « Même dans le cas ou les ministres ne tiennent d’aucune disposition législative un pouvoir réglementaire, il leur appartient comme à tout chef de service de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l’administration placée sous leur autorité ». Le pouvoir réglementaire n’est pas du tout général mais est limité à l’organisation du service du ministre. C’est un pouvoir limité à son service, mais plus large dans le sens ou c’est un pouvoir de décision réglementaire comme individuel (arrêt Jamart). C’est un pouvoir qui n’est pas limité au ministre, cela vaut pour toutes les autorités qui dirigent un service (préfet, directeur général des services d’une commune…).

Depuis les années 80 on a inventé les autorités administratives indépendantes. Le législateur les créé dans des domaines d’activité que l’on veut encadrer mais de manière indépendante de l’état (CNIL, CSA, CADA…) car sensibles au niveau des libertés. Le CSA doit garantir le pluralisme des courants d’expression, la CNIL garantir la liberté individuelle face aux outils numériques… Il faut les contrôler sans que l’état les contrôle, c’est donc un servie de l’état mais indépendant qui le fera. Ces AAI sont indépendantes de par le statut de ses membres : biens payés et salaire non-dépendant du résultat, inamovibles, mandant non renouvelables et irrévocables, et donc impartiaux. Elles ont un pouvoir réglementaire reconnu par la loi.

Chapitre 2 – Les obligations qui découlent de ces sources (Le contenu de la légalité)

L’administration doit respecter la hiérarchie des normes et le principe de légalité (inscrit dans le Code de Relation du Public avec l’Administration CRPA, article L100-2 « l’administration agit dans l’intérêt général et respecte le principe de légalité »). Ces obligations sont de deux types :

  • négatives (ne pas violer la légalité, agir conformément à la hiérarchie des normes, principe qui possède des assouplissements)
  • positives (l’administration doit faire quelque chose pour respecter la légalité)

SECTION 1 – Les obligations négatives

I. L’obligation d’agir en conformité avec la hiérarchie des normes

A. Les actes juridiques de l’administration ne doivent pas violer la légalité

Les actes administratifs doivent respecter les sources de la légalité extérieure à l’administration, les normes supérieures, la Constitution, la loi, les traités internationaux, le droit privé de l’UE, mais aussi respecter les autres actes administratifs selon les principes étudiés, les règlements, et enfin respecter les droits acquis.

B. Les actes matériels de l’administration ne doivent pas violer la légalité

L’administration ne se contente pas d’édicter des actes, elle agit, ses actions sont des actes matériels qui doivent aussi respecter la légalité. Dans ce cas, la sanction va être différente : un acte administratif ne respectant pas la légalité sera annulé par un juge, tandis qu’un acte matériel ne peut être annulé, la responsabilité de l’administration est engagée et elle va devoir réparer le dommage causé.

Chapitre 3 – Le contrôle de l’action administrative

Si on parle du respect de cadre il faut un contrôle, pour s’assurer qu’elle respecte bien ce cadre.

 

Partie 1 – Le cadre de l’action administrative

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