On considère que ce cadre se traduit par deux principes :

  • le principe de responsabilité : elle est responsable de son action, doit réparer les dommages causés par son action (étudié en S4)
  • le principe de légalité : l’administration doit agir de manière régulière, elle est soumise au droit. Ces règles de droit qui encadrent son action proviennent de plusieurs sources, les sources de la légalité.

Chapitre 1 – Les sources de la légalité

On va étudier l’origine de ces règles, pas forcément leur contenu (droit de la fonction publique, de l’urbanisme…). Qui les as produites ? La constitution, les traités internationaux, les lois… Ces sources sont les mêmes pour les personnes privées.

Le terme légalité vise ici l’ensemble des règles de droit et n’est pas restreint à la loi, on peut proposer l’expression de hiérarchie des normes (Hans Kelsen). Les sources de la légalité sont à la fois hiérarchisée et pyramidale car il y a une seule source constitutionnelle. La constitution doit être respectée par toutes les sources inférieures. On va étudier cette hiérarchie en suivant son ordre.

SECTION 1 – Les normes de source supra-législative

I. Les normes de source constitutionnelle

A. L’identification des normes de source constitutionnelle

On parle du bloc de constitutionnalité, composé :

  • de la Constitution du 4 octobre 1958, son préambule
    • la DDHC de 1789
    • le préambule de la constitution de 46, qui renvoie :
      • la DDHC (double référence)
      • les PFRLR (principes fondamentaux reconnus par les lois de la république)
      • les principes particulièrement nécessaires à notre temps (politiques, économiques, sociaux)
    • la charte de l’environnement

Comment le conseil constitutionnel a consacré l’idée du bloc de constitutionnalité :

  • le conseil constitutionnel a reconnu comme étant de valeur constitutionnelle tous les principes auxquels renvoie le préambule de 46 : décision du 16 juillet 1971 sur la liberté d’association (loi relative à la liberté d’association par rapport à la constitution, reconnaît la même valeur au PFRLR de liberté d’association, qu’aux articles de la constitution) + décision du 15 janvier 1975 IVG (confronter la loi au préambule de 1946, par rapport aux PPNT sur l’égalité hommes-femmes, le droit à la santé…). Ainsi les sources de valeur constitutionnelle sont également tous les principes auxquels renvoient le préambule de 46, ils ont la même valeur, il n’y a pas de hiérarchie au sein du bloc de constitutionnalité.

B. Le contrôle du respect des normes constitutionnelles

1. Le respect des normes constitutionnelles par la loi

Le contrôle de constitutionnalité des lois est effectué par le Conseil constitutionnel en vertu de la Constitution de 58. Depuis le 16 juillet 1971 décision liberté d’association N°7144DC il contribue à déterminer le contenu du bloc de constitutionnalité (PFRLR…). Dans cette décision il vérifie que le législateur respecte bien un droit fondamental au lieu de simplement vérifier que la loi reste dans ses cadres. Ainsi il devient garant de l’état de droit et contrôle le fond de la loi. Ce contrôle et le contrôle de conformité se situent dans la numérotation de la décision de 1971. Le conseil n’est compétent que pour le contrôle en rapport avec la constitution.

Rappelons que la saisine du conseil peut s’effectuer à priori (article 61) ou par QPC (plus précise) à posteriori lors d’un procès (article 61-1) et le juge tranche sur la violation ou non de la constitution par la loi. Pour une QPC on a besoin : d’un caractère nouveau, d’une atteinte à un droit ou liberté…Cf. Cours de l’an dernier pour les conditions des QPC. La loi non conforme disparaît du droit applicable. L’arrêt ARIGHI du conseil d’État 1936 le CE refuse de se prononcer sur la constitutionnalité d’une loi puisqu’il n’est pas investi de cette compétence. Il a réitéré cette solution dans l’arrêt du 5 juillet 2005 Maillard & Deprez. L’article 61 a confié au conseil constitutionnel le contrôle de la constitutionnalité des lois, le CE n’ayant pas en effet à prendre en charge cette mission.

2. Le respect des normes constitutionnelles par les actes administratifs

Le rôle du conseil constitutionnel est restreint au contrôle de la constitutionnalité des lois, il n’est pas investi du contrôle de la constitutionnalité des actes administratifs. C’est pourquoi c’est le juge administratif qui sera chargé du contrôle de la conformité des actes administratifs aux normes supérieurs (dont la constitution). Dans cette hiérarchie, un problème se pose : le juge administratif doit respecter la loi, mais il peut arriver qu’une loi soit non conforme à la constitution : c’est la théorie de l’écran législatif. Le juge se retrouve alors bloqué. Depuis 2010 il existe une solution : la QPC. Ainsi il faudra d’abord annuler la loi non-conforme, pour que l’acte administratif soit annulé ensuite. La QPC vient ainsi corriger les lacunes de l’état de droit, et est plus précise que le contrôle à priori.

II. Les normes de source internationale

A. Les traités internationaux

1. Identification des traités internationaux

Traditionnellement on distingue ce qu’on appelle le droit originaire et le droit dérivé.

  • le droit originaire : traités internationaux (accord de volonté/contrat entre états) bilatéraux ou multilatéraux (convention de New York sur les droits de l’enfant…). Le terme traité (ou convention/pacte/accord) recouvre les accords entre états quelque soient leur dénominations.
  • le droit dérivé : dérivé du droit originaire : normes produites par une organisation internationale créé par un traité (Résolutions des institutions de l’ONU comme le Conseil de sécurité…).
2. Les conditions d’application de ces normes en droit français

Les conditions d’application dans l’ordre juridique interne (ensemble des règles de droit appliquées à l’intérieur d’un état) se trouvent dans la Constitution, article 55 « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque accord ou traité de don application de l’autre partie ». Plusieurs conditions sont notifiés dans l’article 55 :

  • ratification/approbation : approbation régulière (signature du président et engagement de l’approbation de tout l’état) et insertion régulière dans l’ordre juridique interne. L’article 53 prévoit que la ratification puisse se faire en vertu d’une loi pour un certain nombre de traités (vote de la loi = ratification du traité). Ceci n’est pas nécessaire pour les traités mineurs. Le traité doit être publié au Journal Officiel.
  • principe de réciprocité : prévu par la convention de vienne, l’accord est réciproque dans chacun des pays signataires du traité, c’est l’exigence d’une clause de réciprocité. Le juge administratif contrôle cette ?? de cette réciprocité. Cependant cette exigence ne convient pas à tous les accords et cette condition n’est donc pas toujours valable (traité de la CEDH…).
  • 3e condition qui n’est pas dans l’article 55 : effet direct/invocabilité directe : pour que le traité s’applique dans le droit interne français il doit poser des règles de droit suffisamment précises (être précis), invocables en justice. Exemple pour un traité d’extradition (renvoi dans son pays d’origine d’une personne ayant commis des infractions graves) les règles doivent préciser les conditions d’expulsions, la gravité de la faute etc. Exemple la convention de NY pour les droits de l’enfant contient des règles de droit précises (avoir un toit) ou plus vagues (oeuvrer au bonheur des enfants) donc plus difficilement invocables devant un juge.
3. La valeur juridique des traités internationaux dans l’ordre juridique français

En se référant à l’article 55 de la Constitution, les traités internationaux ont une valeur supra-législative. Le juge administratif accepte de contrôler la conformité des actes administratifs aux traités internationaux (arrêt CE 1952 Kirkwood). On retrouve cependant une complexité, maintenant résolue.

Les traités ont une autorité supra-législative, mais pour garantir que les lois respectent les traités il faut un juge pour en assurer le contrôle. C’est là qu’est la difficulté car deux juges ont refusé de le faire : le conseil constitutionnel et le conseil d’état, jurisprudence des semoules 1968 le conseil d’état énonce qu’il refuse de contrôler les lois par rapport aux traités, car il contrôle les actes administratifs et non pas la loi, donc il refuse contrôler les lois. Le rôle du conseil constitutionnel par contre est de contrôler les lois, mais il refuse de le faire au travers la décision IVG 1975 (saisine avec pour argument non-conformité à la CEDH) car il ne doit contrôler les lois que par rapport à la constitution et non pas par rapport aux traités, ce sont là deux contrôles différents. A la fin des années 70 aucun juge ne contrôle donc les lois par rapport au traité.

A travers l’arrêt de la cour de cassation du 24 mai 1975 société des cafés jacques vabre, celle-ci accepte de se charger de la mission du contrôle de la conformité des lois par rapport aux traités. Le conseil d’état ne changera que très tard de jurisprudence (en attendant = juris des semoules quand il refuse, 1968 l’art 55 n’est pas son domaine), en 1989 avec l’arrêt Nicolo, le conseil d’état accepte d’effectuer ce contrôle.

Le conseil constitutionnel censure/annule les lois, tandis que le juge ordinaire judiciaire/administratif s’il constate que la loi est contraire à un traité ne peut qu’en écarter l’application dans le litige.

L’article 55 ne prévoit que la valeur juridique des traités par rapport aux lois, pas par le constitution. L’article 54 prévoit que le conseil constitutionnel vérifie que les traités ne comportent pas de clause contraire à la constitution. Si c’est le cas il ne peut être ratifié qu’après révision de la constitution. Si on contrôle le traité par rapport à la constitution, elle a une valeur juridique supérieur. Ici c’est le contraire. L’article 54 ne résout pas la question de la valeur juridique des traités par la constitution, ici on met juste en place une règle de non-agression pour éviter les contradictions. La question est en réalité insoluble : qui a une valeur supérieure ? Si on se place dans le droit français, la constitution a valeur supérieure. Si on se place dans les relations internationales, ce sont les traités. Un état ne peut pas opposer sa constitution aux autres états.

Le Conseil d’Etat dans l’arret Sarran et Levacher de 1998, énonce que l’article 55 prévoit que les traités ont une autorité supérieure à celle des lois, la suprématie ainsi conférée aux engagements internationaux ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions de nature constitutionnelle. Dans le droit français on ne peut pas dire que les traités sont supérieurs à la Constitution. La Cour de Justice des Communautés Européennes dans l’arret Tanja Kreil de 2000 qui concernait l’Allemagne, dit qu’un Etat ne peut pas invoquer sa Constitution pour écarter l’application du droit international.

B. Le droit de l’UE

1. Identification du droit de l’UE

Aujourd’hui on parle d’Union Européenne, c’est une organisation internation qui regroupe les Etats européens, elle a ses propres institutions, le parlement européen, la Cour de Justice de l’UE, le Conseil européen, la comission européenne. Ces institutions ont été crées par les traités européens, elles produisent donc du droit dérivé (directives européennes, décisions, règlements), tout cela forme le droit européen dérivé.

  • une décision vise en général un état membre, et est intégralement obligatoire pour l’état visé
  • un règlement a une portée générale, également intégralement obligatoire, pour tous les états.
  • la directive est un acte juridique particulier, elle s’impose aux états pour le résultat à atteindre mais les laisse libres des moyens de mise en oeuvre.

La conséquence est que les décisions et règlements s’appliquent directement dans le droit français, ils s’intègrent dans le droit français et font partie de l’ordre juridique interne.
Les directives sont dans une situation particulière, elles ne s’appliquent pas directement car elles laissent les Etats libres de choisir la mise en oeuvre, les directives sont transposées dans le droit interne.

L’ordre juridique européen est particulier et non semblable au droit international, décision conseil constitutionnel 9 août 2012 « le constituant a consacré l’existence d’un ordre juridique de l’union européenne intégré à l’ordre juridique interne et distinct de l’ordre juridique international ». Il n’y a pas de mesure de ratification, de réciprocité, il s’intègre dans le droit français : un titre de la constitution est consacré à l’UE  » La République participe à l’Union européenne constituée d’États qui ont choisi librement d’exercer en commun certaines de leurs compétences ».

2. Quelle est la valeur juridique de ce droit européen ?

Les traités européens et le traité sur le fonctionnement de l’UE (droit originaire) ont une autorité supérieur à celle des lois (article 55) mais sans faire jouer la clause de réciprocité puisqu’on s’est engagé à respecter les traités. En droit européen un état ne peut pas opposer sa constitution pour écarter l’application du droit européen (arrêt tanja krail). Par contre, on a révisé à plusieurs reprises la constitution pour ratifier les traités successifs.

Pour le droit dérivé, il a une autorité supérieur à celle des lois, le CE a accepté de contrôler les lois par rapport aux règlements et directives européennes. Avec l’arrêt Nicolo 1989 le CE accepte de contrôler la conformité des lois par rapport aux traités européens. En 1990 avec l’arrêt boisdet il reconnait idem que les règlements doivent aussi être respectés et qu’il peut les contrôler. En 1992 avec l’arrêt Rothmanns Philip Morris reconnaît que la loi doit également respecter les directives (donc tout le droit dérivé), on vérifie donc que la loi de transposition respecte la directive.

Mais la directive est un cas particulier, le CE controle alors les lois de transposition afin qu’elles respectent les directives. Ceci génère des problèmes particuliers.

Leur autorité et portée juridique va varier en fonction qu’elles soit transposées ou non. La directive donne alors un délai de transposition dans lequel l’état doit avoir transposé la directive. Etape 1 : situation de la directive pendant le délai de transposition, Etape 2 : application ou non de la transposition, si transposée = lois et réglementations.

Les autorités administratives, pendant le délai de transposition, ne doivent pas prendre de mesures incompatibles avec les directives (CE France nature et environnement).

Une fois ce délai passé, on a des mesures positives (lois, règlements) mais il peut rester des actes antérieurs. Les autorités administratives doivent abroger les mesures incompatibles (actes et règlements), CE 1989 Altilia.

Lorsque la directive est transposée, les lois et règlement de transposition vont s’appliquer, donc la directive ne pourra pas être invoquée en justice contre un acte individuel. Suite à l’arrêt du CE Lilly France 1995, un justiciable ne peut pas demander au juge d’appliquer une directive lors d’un litige car elle n’a pas d’effet direct, on ne peut invoquer que les lois de transposition.

On peut invoquer la directive dans un contrôle de conventionnalité classique pour vérifier que la loi de transposition soit conforme à la directive ; la décision sera illégale si elle se fonde sur une loi de transposition ne respectant pas la directive.

Le contrôle de conventionnalité est toujours effectué quand un justiciable attaque un acte qui fait application d’une loi pensée contraire à un traité. Le JA peut alors écarter l’application de la loi, en aucun cas l’annuler. L’acte administratif lui est annulé car il n’a plus de base légale.

Et si la loi est compatible avec la directive mais pas avec la constitution ? La directive est donc incompatible avec la constitution. Il faut alors veiller à un double contrôle selon le point de vue où l’on se situe (idem que pour les traités ordre interne/UE).

  • 1ere solution : le contrôle des directives relève du juge européen par rapport aux traités de fonctionnement de l’UE (arrêt Tanja Krail). Lors d’un litige, le juge français renvoie une question préjudicielle devant l’UE. Les chartes et traités de l’UE limitent le risque d’incompatibilité de la directive, puisque la charte doit être conforme à la constitution pour être signée.
    Cette question préjudicielle permet de régler ce problème de façon générale. La seule réserve serait alors que notre constitution contiendrait des principes spécifiques ne se trouvant pas dans la charte de l’UE. DC 10 juin 2004 Economie numérique « en vertu de la constitution article 88-1 la France a l’obligation de transposer les directives ». Le conseil constitutionnel se déclare incompétent pour le contrôle des lois de transpositions des directives, indique que le juge de l’UE est compétent pour contrôler la validité des directives, puis il a posé une exception. Il accepte de *controler la loi de transposition* : si la loi de transpisition serait contraire à un principe inhérent à l’identité constitutionnelle française sans équivalent en droit de l’UE. Le risque de contrariété est donc plus faible. Le conseil constitutionnel annule alors la loi de transposition, et pour annuler la directive européenne il faut revenir au niveau européen.
    Qu’est-ce qu’un principe inhérent à l’UE? Aucune réponse pour le moment car ce n’est jamais arrivé (la doctrine estime que la laïcité pourrait en être un)
    Maintenant, si la directive n’est pas transposée dans le délai donné (courant), l’état n’a pas respecté le traité de l’UE et est susceptible d’être sanctionné par la commission européenne via le biais d’un recours pour manquement. Au niveau interne, peut-on invoquer une directive non-transposée ? Ce serait possible si elle est invoquée contre une loi ou un règlement qui serait incompatible, d’après l’évolution de la jurisprudence. (autre cas : la contestation d’une décision incompatible avec une loi contraire à la directive). Toutefois, si on est dans le cas où il n’y a pas de loi qui s’interpose entre la décision individuelle et la directive non transposée, dans cette situation le juge administratif refuse qu’un justiciable directement une directive contre une décision individuelle (arrêt CE Cohn Bendit)
    Le Ce change de point de vue dans un arrêt 2009 Mme Perreux, admettan qu’un justiciable puisse invoquer seulement les dispositions « précises et inconditionnelles » d’une directive contre une décision individuelle. Cette limitation est liée à la nature des directives, un acte européen fixant les objectifs à atteindre par un état. Un individu peut demander l’application d’une directive par rapport à des conditions précises de celle-ci, ces règles précisent s’appliquant aux individus, par exemple « tout ressortissant de l’UE doit pouvoir installer une éolienne », cela ne dit pas « l’état doit lutter contre le réchauffement climatique »

Point vocabulaire :

  • compatibilité : rapport juridique plus souple entre deux normes, moins stricte, compatible. Il y a plus de latitude laissée au législateur, car la directive fixe des objectifs, il y a différents moyens pour les atteindre (« les états s’engagent à lutter contre le réchauffement climatique »). Les lois adoptées pour y parvenir doivent être compatibles.
  • conformité : un rapport juridique strict entre deux lois, qui doivent être strictement conformes à la constitution ; le législateur n’a pas de marge d’appréciation

Cela a une distinction forte en droit de l’urbanisme : le plan local de la commune doit être compatible avec le schéma de cohérence territorial. Le permis de construire lui doit être conforme au plan local d’urbanisme. Plus les règles sont strictes et précises, plus le rapport sera de conformité, plus elles sont larges, plus il sera de compatibilité.

SECTION 2 – Les normes de source législative

Dans les sources législatives on va trouver les lois (lois parlementaires = actes législatifs), les actes assimilés à la loi (= même valeur que la loi mais non-parlementaires).

I. Les actes législatifs/parlementaires

La conception des lois parlementaires a évolué au cours de la Ve République, la constitution de 1958 aurait du être une rupture par rapport aux constitutions précédentes…

A. La conception initiale

(ce que voulaient les constituants)

Une conception initiale est ici une façon de définir la loi dans la constitution. La nouveauté de 1958 est que la loi a une double définition : organique (la loi est l’acte voté par le parlement ; article 24) mais également une définition matérielle (on la définit par les matières qu’elle va régir ; article 34). L’article 34 énumère les domaines de la loi. Cependant, dans la tradition constitutionnelle française, la loi n’est pas limitée et intervient dans tous les domaines (c’est pour cela qu’on a eu du mal à passer de l’état législatif à l’état de droit). Cette définition nouvelle de la loi est assortie et complétée par toute une panoplie d’outils données au gouvernement pour cantonner le législateur dans le domaine de la loi, cantonner le parlement dans son domaine.

Non seulement la constitution délimite le domaine de la loi, mais cantonne également le parlement et donne des outils au gouvernement pour le faire. En effet sous la IIIe et IVe République on parle de régimes d’Assemblée où le parlement est omnipotent mais ne fonctionne pas : coalitions… C’est pour lutter contre ces travers que les constituants de 58 veulent encadrer le parlement, la Ve République est construite en réaction à la IIIe et IVe République.

  • Pendant la procédure parlementaire, article 41 : le gouvernement peut s’opposer, pendant la procédure parlementaire, à un amendement qui sortirait du domaine de la loi. Pas d’amendement ou de proposition de loi en dehors du domaine de la loi. Le gouvernement s’oppose, soit l’amendement est retiré soit c’est le conseil constitutionnel qui se prononce au travers d’une décision FNR « fins de non-recevoir ».
  • Après l’adoption mais avant la promulgation, article 61 : contrôle à priori avec censure du conseil constitutionnel, DC
  • Après la promulgation, publication et entrée en vigueur, article 37 alinéa 2 : même si une loi a été adoptée, le gouvernement peut saisir le conseil constitutionnel pour dire que cette loi n’est pas dans le domaine de la loi. Ce sont des décisions de délégalisation, décisions « L ». Le texte perd sa valeur de loi et il peut être modifié par règlement, par exemple par le premier ministre. Si la loi est sortie de son domaine et entrée dans celui du règlement, c’est là la rupture avec les traditions constitutionnelles françaises en 58 : la loi, votée par le parlement, est également est cantonnée par une liste de matières à l’article 24, tout le reste sera des règlements.

B. La conception actuelle de la loi

(application pratique de la constitution)

La constitution de 58 été se voulait révolution constitutionnelle mais celle-ci n’a pas eu lieu. En réalité on est resté à une conception uniquement organique de la loi. On a pas appliqué la définition matérielle, car on a pas cantonné le législateur dans son domaine pour deux raisons :

  • une conception extensive du domaine de la loi. L’article 34 pose « la loi fixe les règles concernant : [énumération : état des personnes…] » et « la loi détermine les principes fondamentaux : [énumération : enseignement, environnement, droit du travail…] ». Quelle est la différence entre règles et principes fondamentaux ? La règle est détaillée, le principe est général ; dans l’idée du constituant de 58 les matières où elle fixe les règles sont celle ou la loi est très détaillée et où on laisse peu de place au gouvernement, tandis que dans les matières où elle détermine les principes fondamentaux elle ne fait que fixer les grandes lignes et le règlement pose les détails (large place pour le règlement). Cette distinction voulue par les constituants n’a jamais été appliquée. Aujourd’hui on applique plutôt une distinction entre mise en oeuvre et mise en cause : le règlement met en oeuvre la loi, permet son application, mais ne peut pas aller à l’encontre de ce qui a été prévu par le législateur.
  • Les instruments pour cantonner le parlement dans son domaine n’ont pas été utilisés ou très peu.
    • En pratique, le gouvernement est issue politiquement de la majorité parlementaire, donc il ne s’oppose pas au parlement (où les lois sont votées par la majorité) et ne le limite pas.
    • Aujourd’hui on a pratiquement plus de décisions L et FNR, le conseil constitutionnel ne se considère plus comme un organe chargé de cantonner le parlement dans son domaine (il n’assure que la conformité des lois et l’état de droit). Il n’est plus régulateur des pouvoirs publics mais juge constitutionnel de l’état de droit.

Aujourd’hui le domaine de la loi est presque oublié, le législateur intervient dans tous les domaines et le règlement permet l’application de la loi. En 1960 la loi est l’acte voté par le parlement dans les domaines définis par la constitution, aujourd’hui ce n’est que l’acte voté par le parlement (définition organique).

II. Actes assimilés à la loi

Au même niveau que les lois, ils ne sont pourtant pas des actes votés par le parlement.

A. Lois référendaires

C’est une loi adoptée par la voie du référendum, procédure de vote qui permet de consulter directement les électeurs sur une question ou sur un texte, qui sera adopté si la réponse est positive. Un référendum est obligatoirement décisionnel. La loi adoptée par référendum est prévue par l’article 11 de la constitution, le président de la république sur proposition du gouvernement, peut soumettre à référendum un projet de loi. Si le référendum conclut à l’adoption du projet de loi, le président la promulgue et elle devient une loi, qui a même valeur qu’une loi adoptée par voie parlementaire et qui s’appliquera de la même façon. Elle présente une différence : elle ne peut pas être contrôlée par le conseil constitutionnel.

La constitution prévoit aussi un référendum en matière constitutionnelle par l’article 89 de la constitution, on soumet aux électeurs un projet de révision de la constitution. Ce n’est pas un projet de loi mais une révision de la Constitution. Le référendum existe aussi au niveau local, prévu mais par organisé par la constitution (article 72-1) : une collectivité territoriale peut soumettre une décision à référendum et un acte administratif sera adopté, pas une loi. C’est donc un acte d’adoption d’acte administratif par les électeurs.

Ce qui nous intéresse est uniquement l’hypothèse de la loi, qui peut être adoptée par référendum dans les hypothèses prévues par l’article 11 :

  • hypothèse initiale : liste de matières (organisation des pouvoirs publics, réformes relatives à la politique économique sociale et environnementale de la nation et au service public qui y concourt, ratification d’un traité (cf. article 53 certains traités nécessitent une loi pour être ratifiés, celle-ci peut être parlementaire ou référendaire). C’est plutôt large : enseignement, droit du travail… La limitation est seulement apparente, on peut utiliser l’article 11 pour presque n’importe quelle réforme. Exemples : référendum de 92 pour la ratification du traité de maastricht (51%), le traité établissant une constitution pour l’europe en 2005.. L’usage français du référendum : il a été utilisé pour des révisions constitutionnelles et dans un but politique d’approbation ou de rejet de la politique du général de gaulle. Depuit il n’a été que peu utilisé, et surtout pour la ratification de traités européens. (environnement et service public avaient été ajoutés par réforme)
  • L’article 11 a fait l’objet d’une révision le 23 juillet 2008, on a ajouté une autre hypothèse de référendum : le référendum d’initiative minoritaire (partagée), une minorité de parlementaires peut soumettre à reférendum une proposition de loi. Il doit être à l’initiative d’1/5e des membres du parlement + 1/10e des électeurs
    (Président + 1er min = projet de loi, 1/5e parlement + 1/10e électeurs = proposition de loi).
  • Actuellement un référendum d’initiative citoyenne est réclamé par les GJ

B. Ordonnances, article 38

On cantonne le parlement dans un domaine, on donne les moyens au gouvernement de s’opposer au parlement s’il sort de son domaine et de le contourner par référendum… l’article 38 suit cette logique : « Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. » Les ordonnances sont des actes adoptés par le gouvernement mais dans le domaine de la loi. Est-elle un acte législatif ? quelle est sa valeur ?

Pour répondre à cette question il faut s’intéresser à leur procédure d’adoption, sa chronologie.

  • Loi d’habilitation (matières, délai) : Le parlement donne l’autorisation au gouvernement d’intervenir dans le domaine de la loi, c’est une loi d’habilitation. On y trouve la matière dans laquelle l’ordonnance pourra intervenir, et prévoit un délai (exemple dans les 18 mois après la promulgation de la loi le gouvernement est autorisé à prendre des ordonnances pour réformer la loi travail etc).
  • Le gouvernement prend les ordonnances, article 38 alinéa 2 « Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d’Etat. » cela veut dire qu’il est signé par le président de la république, cela postule d’un accord politique entre président et premier ministre, cela peut ne pas être le cas en situation de cohabitation (exemple chirac-mitterand).
  • L’ordonnance est promulguée et elle entre en vigueur « Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation. » Le parlement doit donc ratifier la loi. Trois situations sont possibles :
    • avant sa ratification (dans le délai prévu par la loi d’habilitation) elle entre en vigueur car elle est promulguée, mais a la valeur d’un acte administratif
    • une fois ratifiée par la loi, elle a valeur législative
    • si elle n’est pas ratifiée (soit le projet de loi de ratification n’est pas déposé, soit il est déposé mais pas voté) elle est caduque

C. Décisions du président par l’article 16

Inédite à la constitution de 58, instauré en réaction au régime de Vichy, cet article permet de reconnaître les pleins pouvoirs au président de manière encadrée, pour éviter que cela se fasse en marge de la légalité. « Le président de la République prend les mesures exigées par les circonstances ». En application de l’article 16 le président peut prendre des mesures législatives à la place du législateur. Ces mesures de nature législatives ne sont ni ratifiées ni approuvées par une loi parlementaire. Dès leur édiction, elles ont valeur de loi (pas le même système que les ordonnances) car on est dans des circonstances exceptionnelles. Bien que ces décisions aient valeur de loi, le juge administratif refuse des les contrôler. Pour celles qui ont valeur de règlement/décision administrative/décision individuelle, il accepte de les contrôler. De la même façon que les lois référendaires, ces décisions ne sont pas non plus soumises au contrôle du conseil constitutionnel, limité au contrôle des lois parlementaires. Le seul contrôle qu’exerce le conseil constitutionnel c’est de vérifier au bout de 30j de pleins pouvoirs si les circonstances justifient toujours ces pouvoirs exceptionnels.

SECTION 3 – Les normes de source quasi-législative

Ce sont des normes qui ont la même valeur que la loi mais qui ne peuvent pas venir la modifier. Leur source est la jurisprudence, le pouvoir normatif du juge.

I. La reconnaissance du pouvoir normatif du juge

Le juge tranche les litiges en application de la règle de droit. Il a l’obligation de statuer quand un litige lui est soumis. Il ne peut pas refuser de statuer, sinon il commet un déni de justice. Il doit procéder à un raisonnement par syllogisme, qui repose sur la majeure (règle de droit applicable au litige), la mineure (cas d’espèce, situation de faits) et la conclusion (résultat de l’application du droit au fait). Il identifie la règle de droit applicable, et pour appliquer la règle de droit il doit d’abord faire un travail d’interprétation : dès lors que la loi ne dit pas tout, chaque mot sera interprété par le juge, c’est déjà un travail de création normative. Il peut se trouver sans une situation nouvelle, inédite en droit, il ne peut pas identifier de règle de droit applicable, alors il va interpréter de façon plus poussée et créer la norme applicable au litige. Il est nécessaire que le juge ait un pouvoir législatif, mais il n’a pas la même légitimité que les représentants élus. Le législateur peut toujours écarter une règle créée par le juge.

II. Les normes édictées par le juge : les PGD

Les principes généraux du droit, dégagés par la jurisprudence (administrative), constituent une catégorie autonome des normes juridiques, qui s’imposent à tous (dont l’administration) même sans textes. Ils ont été présents pendant très longtemps, càd que le droit administratif n’était pas un droit écrit, il n’y avait aucun code administratif. Quand les litiges étaient soumis au juge, comment faisait-il ? Ces PGD vont apparaître en 1873 et le législateur va les développer à partir de la seconde guerre mondiale, l’arrêt de référence date de 1944 CE Trompier-Gravier, il pose comme principe applicable le respect des droits de la défense (ceci s’impose à l’administration). Le CE va dégager le principe d’égalité en 1951 CE Société des concerts du conservatoire, principe de la liberté du commerce et de l’industrie CE Dodignac. Si on examine ces principes, on en conclut deux choses : ils ont la même valeur que la loi mais peuvent être écartés par la loi ; ce sont des droits à valeur constitutionnelle. Pendant très longtemps ils ont permis au juge administratif de donner une valeur juridique aux droits et libertés énoncés par exemple par la DDHC. Aujourd’hui tout ceci a valeur constitutionnelle, mais autrefois non. Le juge administratif n’a plus besoin des PGD tirés de la DDHC ou du Préambule de 46. Ils ont eu leur utilité tant que la valeur constitutionnelle des droits et libertés n’était pas reconnue (1971). Maintenant le juge applique directement le principe constitutionnel.

Les PGD ont aujourd’hui une utilité beaucoup moins grande qu’en 1944. Arrêt société KPMG 2008 le conseil d’état énonce le principe de sécurité juridique, car celui-ci n’est énoncé par aucun texte. En 2003 le CE a énoncé l’obligation de publier les règlements dans un délai raisonnable.

Mais le juge passe son temps à énoncer d’autres règles : règles de procédure…

SECTION 4 – Les normes de source infra-législative

I. Les actes administratifs dans leur ensemble

  • il y a une hiérarchie interne au droit administratif : ils sont tous soumis au respect de la loi mais ont entre eux une hiérarchie :
    • organique (en fonction de l’organe qui a édicté l’acte), l’autorité inférieure respecte les décisions de l’autorité supérieure. Par exemple les attachés préfectoraux doivent respecter les décisions du préfet.
    • formelle (forme de l’acte : arrêté, décret, délibération…). Par exemple les arrêtés sont pris pour l’exécution des délibérations du conseil municipal, donc ils doivent respecter les délibérations. Les arrêtés préfectoraux doivent respecter les décrets ou arrêtés ministériels.
  • les décisions individuelles doivent respecter les décisions réglementaires : un règlement est un acte impersonnel et général (tout comme la loi), tandis que la décision individuelle est un acte d’application du règlement à un cas particulier, individuel, donc nécessairement elle respecte l’acte réglementaire. Le plus souvent les deux premiers principes coïncident et se combinent (mais une norme général large laisse une marge d’appréciation à l’autorité inférieure, tandis qu’avec une décision général stricte elle se trouve en situation de compétence liée et n’a aucune liberté d’action). Mais parfois il ne coïncident pas, ce principe joue donc aussi quand c’est la même autorité qui prend la décision réglementaire et la décision individuelle. Si c’est l’autorité inférieure qui prend les mesures générales et l’autorité supérieure les mesures d’application, le principe serait toujours valable (pas arrivé depuis 1931).
  • respect des droits acquis : ou intangibilité des effets individuels des actes administratifs. Une décision administrative peut créer des droits pour son bénéficiaire. L’administration n’a pas le droit de revenir sur les droits accordés (même une autorité supérieure).

L’administration doit respecter les actes administratifs en application de ces trois principes.

II. Les actes réglementaires

Un acte réglementaire est un acte à portée impersonnelle et générale, qui n’identifie pas ses destinataires. Le pouvoir réglementaire est la faculté pour les autorités d’édicter ces actes. Sa particularité est qu’il a plusieurs fondements, sources : constitutionnelle, législative, jurisprudentielle.

A. Le pouvoir réglementaire de source constitutionnelle

C’est là sa particularité : il est directement prévu par la constitution, traditionnellement il est un pouvoir d’exécution des lois, qui ne se suffisent pas à elles-mêmes et dont l’application nécessites la mise en place de textes complémentaires. La constitution, qui organise les pouvoirs publics et leur attribue leur fonction, le législatif édicte et l’exécutif l’exécute au moyen de règlements. L’article 21 « le premier ministre dirige l’action du gouvernement, il assure l’exécution des lois » reconnaît un pouvoir réglementaire au premier ministre, il est investi du pouvoir réglementaire d’exécution des lois. Mais la constitution de 58 a innové par rapport aux précédentes en définissant un domaine de la loi. Elle est exécutée par des règlements d’exécution des lois, mais s’il y a un domaine de la loi il y a aussi un domaine du règlement (article 37), qui seront des règlements autonomes, qui n’intervient pas dans le but d’exécuter la loi. La distinction règlement d’exécution des lois/règlements autonomes n’existe pas en pratique puisque la loi ne respecte pas son domaine comme le voulait le constituant, le règlement intervient dans tous les domaines de manière subordonnée à la loi.

L’article 21 nous dit que le premier titulaire du pouvoir réglementaire est le premier ministre, l’article 37 lui ne défini aucune autorité (tout ce qui est en dehors du domaine de la loi est à caractère réglementaire). L’article 13 dit que le président signe les ordonnances et les décrets délibérés en conseil des ministres. On en déduit que les décrets délibérés en conseil des ministres sont des décrets du président de la république, et un décret peut être aussi bien un acte individuel qu’un acte réglementaire. Le président grâce à l’article 13 détient donc un pouvoir réglementaire. C’est la grande nouveauté de la constitution de 58 qui pose deux autorités réglementaires (cela peut être conflictuel). L’article 21 énonce donc que sous réserve de l’article 13 (de la compétence du président) il exerce le pouvoir réglementaire, c’est donc en principe lui qui l’exerce, mais de manière exceptionnelle ce sera le président (quand le décret vient devant le conseil des ministres). Qui envoie un décret en conseil des ministres : cela peut être la loi elle-même, ou le président lui-même qui le décide. Le conseil d’état l’a admis puisqu’il juge qu’un décret délibéré en conseil des ministres ne peut être modifié que dans les mêmes formes (par le président). C’est donc un pouvoir du premier ministre sous réserve que le président ne décide pas d’en délibérer en conseil des ministres.

Par contre, en principe, la constitution ne reconnaît pas de pouvoir réglementaire aux ministres. Cependant l’article 63 de la constitution est relatif aux collectivités territoriales, qui disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences, légèrement différent de celui de l’exécutif qui prend des règlements nationaux pour permettre l’application des lois. En effet les collectivités territoriales disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences, qui mettent en oeuvre la loi mais qui ne fixent pas des conditions d’application comme les règlements d’application. Par exemple la loi reconnaît un pouvoir de police au maire pour assurer la sécurité publique, le maire met en oeuvre cette loi en prenant des règlements de police.

B. Le pouvoir réglementaire de source législative

La loi elle-même peut renvoyer pour son application a des règlements (le plus souvent à décret d’application = premier ministre / décret délibéré en conseil des ministres = président). Elle se contente de renvoyer là aux autorités prévues par la constitution, mais elle peut aussi renvoyer à un arrêté ministériel, inter-ministériel ou préfectoral. Dans ces cas-là, la loi reconnait un pouvoir réglementaire à d’autres autorités. Ils peuvent donc avoir un pouvoir réglementaire en vertu de la loi pour l’application d’une loi donnée (au cas par cas).

C. Le pouvoir réglementaire de source jurisprudentielle

Le CE a reconnu que tout chef de service peut prendre des règlements pour l’organisation de son service, c’est un arrêt de 1936. « Même dans le cas ou les ministres ne tiennent d’aucune disposition législative un pouvoir réglementaire, il leur appartient comme à tout chef de service de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l’administration placée sous leur autorité ». Le pouvoir réglementaire n’est pas du tout général mais est limité à l’organisation du service du ministre. C’est un pouvoir limité à son service, mais plus large dans le sens ou c’est un pouvoir de décision réglementaire comme individuel (arrêt Jamart). C’est un pouvoir qui n’est pas limité au ministre, cela vaut pour toutes les autorités qui dirigent un service (préfet, directeur général des services d’une commune…).

Depuis les années 80 on a inventé les autorités administratives indépendantes. Le législateur les créé dans des domaines d’activité que l’on veut encadrer mais de manière indépendante de l’état (CNIL, CSA, CADA…) car sensibles au niveau des libertés. Le CSA doit garantir le pluralisme des courants d’expression, la CNIL garantir la liberté individuelle face aux outils numériques… Il faut les contrôler sans que l’état les contrôle, c’est donc un servie de l’état mais indépendant qui le fera. Ces AAI sont indépendantes de par le statut de ses membres : biens payés et salaire non-dépendant du résultat, inamovibles, mandant non renouvelables et irrévocables, et donc impartiaux. Elles ont un pouvoir réglementaire reconnu par la loi.

Chapitre 2 – Les obligations qui découlent de ces sources (Le contenu de la légalité)

L’administration doit respecter la hiérarchie des normes et le principe de légalité (inscrit dans le Code de Relation du Public avec l’Administration CRPA, article L100-2 « l’administration agit dans l’intérêt général et respecte le principe de légalité »). Ces obligations sont de deux types :

  • négatives (ne pas violer la légalité, agir conformément à la hiérarchie des normes, principe qui possède des assouplissements)
  • positives (l’administration doit faire quelque chose pour respecter la légalité)

SECTION 1 – Les obligations négatives

I. L’obligation d’agir en conformité avec la hiérarchie des normes

A. Les actes juridiques de l’administration ne doivent pas violer la légalité

Les actes administratifs doivent respecter les sources de la légalité extérieure à l’administration, les normes supérieures, la Constitution, la loi, les traités internationaux, le droit privé de l’UE, mais aussi respecter les autres actes administratifs selon les principes étudiés, les règlements, et enfin respecter les droits acquis.

B. Les actes matériels de l’administration ne doivent pas violer la légalité

L’administration ne se contente pas d’édicter des actes, elle agit, ses actions sont des actes matériels qui doivent aussi respecter la légalité. Dans ce cas, la sanction va être différente : un acte administratif ne respectant pas la légalité sera annulé par un juge, tandis qu’un acte matériel ne peut être annulé, la responsabilité de l’administration est engagée et elle va devoir réparer le dommage causé.

II. Les assouplissements et contrepoids à cette obligation

Il y a deux éléments qui atténuent cette obligation, un premier élément qui est un contrepoids et un autre élément qui est un assouplissement.

A. Le contrepoids à l’obligation de respecter la légalité

Ce contrepoids est ce que l’on appelle le droit discrétionnaire que l’on oppose à la compétence liée.
Le pouvoir discrétionnaire c’est la faculté pour l’administration de décider librement, en principe elle n’a aucune liberté, elle doit respecter les normes supérieures. Le pouvoir discrétionnaire c’est les hypothèses dans lesquelles l’administration a une certaine marge d’appréciation.
Il y a pouvoir discrétionnaire de l’administration lorsque face à une circonstance de faits, l’administration a une liberté d’appréciation pour prendre une décision.
A l’inverse il y a compétence liée lorsque face à une circonstance de faits, l’administration a l’obligation de prendre une décision déterminée.

Dans les faits l’opposition n’est pas binaire.
On n’a jamais une situation de pur pouvoir discrétionnaire, il y a toujours des choses qui seront imposées par la règle de droit, le pouvoir discrétionnaire ne concerne que l’appréciation de la circonstance de faits.
Même les motifs de l’acte c’est à dire les arguments de droits et de faits qui justifient la décision devront toujours être matériellement et juridiquement exacts.
Il n’y a jamais de pure compétence liée, quelque soit le contenu de la règle de droit aussi précise qu’elle soit il y a toujours une marge d’interprétation de la règle.

Le juge administratif est chargé de vérifier le respect de la légalité par l’administration, en situation de pouvoir discrétionnaire par l’administration, le juge a imaginé un contrôle qui préserve cette liberté d’appréciation de l’administration, c’est ce qu’il appelle l’EMA (Erreur Manifeste d’Appréciation), le juge va vérifier que l’appréciation des faits par l’administration n’a pas été manifestement déraisonnable.

B. Les assouplissements à l’obligation de respecter la légalité

L’obligation peut être apprécie de manière plus souple. Ce sera le cas dans ce que l’on appelle les circonstances exceptionnelles, dans ce cas là l’obligation de respecter la norme supérieure sera moins stricte.

1. Les cas de circonstances exceptionnelles

Les circonstances exceptionnelles c’est d’abord une théorie développée par le Conseil d’État. Pour lui elles existent lorsque surviennent brutalement des événements graves et imprévus qui entraînent une situation anormale et exorbitante. L’arrêt de principe est l’arrêt HEYRIES de 1918, il a aussi admis ultérieurement que ça puisse s’appliquer dans le cas d’une grave crise économique ou sociale, par exemple en Mai 1968. Cette théorie a ensuite été reprise dans les textes, d’abord par une loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence, dans la Constitution à l’article 16 qui permet au Président d’avoir des pouvoirs exceptionnels parce qu’il y a atteinte à l’intégrité du territoire ou à l’indépendance de la Nation. Ces deux textes sont une forme de reconnaissance de cette théorie.

2. Les effets de ces circonstances

Cela apporte trois types d’assouplissements. D’abord un assouplissement des règles de compétences, une autorité administrative pourra agir et décider à la place d’une autre voire à la place du législateur lui même. Ensuite les circonstances exceptionnelles assouplissent les règles de formes et de procédures. Dernier effet des circonstances exceptionnelles, elles assouplissent les règles de fond, arrêt de principe de 1919 DAMES DOL et LAURENT.
La théorie des circonstances exceptionnelles n’a pas pour effet d’écarter ou d’empêcher le contrôle du juge, ce dernier va contrôler les décisions de l’administration et va vérifier que l’administration était bien en situation de circonstance exceptionnelle, il va vérifier que ces circonstances empêchaient le respect de la légalité, il va ensuite vérifier que l’administration n’est intervenue que pour remplir une mission essentielle et enfin il va vérifier que les mesures prises étaient strictement nécessaire et proportionnées à la mission de l’administration.

Section 2 : Obligations positives

Cela recouvre 3 obligations pour l’administration pour assurer le respect de la légalité, d’abord l’obligation d’agir pour assurer l’effectivité du droit, l’obligation d’agir pour mettre fin aux situations illégales et l’obligation d’exécuter les décisions de justice.

I. L’obligation d’assurer l’effectivité du droit

Il s’agit pour l’administration de l’obligation de prendre les règlements d’exécution des lois mais aussi de prendre les mesures d’exécution des règlements.

A. Le principe de cette obligation

C’est une obligation juridique et non politique, ce qui nous le montre ce sont les sanctions que peut prononcer le juge, d’abord si l’exécutif ne prend pas les règlements d’exécution des lois c’est une faute de nature à engager la responsabilité de l’Etat (arrêt CE 1934 VAN OUTRYVE). Ultérieurement le CE a prononcé une autre sanction, si le pouvoir exécutif refuse de prendre un règlement d’exécution d’une loi, ce refus est illégal et sera annulé (arrêt CE 1962 KEVERS PASCALIS)
Cette obligation vaut aussi pour l’exécution des règlements eux-mêmes, c’est là aussi une obligation juridique, même sanctions, annulation d’un refus (arrêt CE 1962 Sté RADIO FILTREX), si ce refus cause un dommage, ça engage la responsabilité de l’Etat (arrêt CE 1964 DAME VEUVE RENARD)

B. Les conditions et limites de cette obligation

Cette obligation ne joue que pour des mesures qui existent déjà, si la loi ou le règlement se suffit à lui même il n’y a pas à prendre des mesures d’exécution. L’administration a ensuite le choix des moyens, parfois un règlement d’exécution des lois suffiras, parfois il en faudra plusieurs. Traditionnellement on dit que l’administration a un délai raisonnable pour prendre les mesures d’exécution, le juge administratif considère qu’un délai raisonnable est de 6 mois. Le juge a aussi la faculté de contraindre l’administration à agir à travers deux pouvoirs qui lui ont été reconnus depuis une loi du 8 février 1995 ce sont les pouvoirs d’injonction et d’astreinte.
Le pouvoir d’injonction c’est la faculté de pouvoir donner des ordres à l’administration, il peut lui dire de soit prendre une nouvelle décision dans un sens déterminé, soit de réexaminer un dossier. (arrêt 2017 association amis de la Terre)
Le pouvoir d’astreinte c’est une contrainte financière qui vient en complément du pouvoir d’injonction.

II. L’obligation d’agir pour mettre fin aux situations illégales

Deux situations peuvent se présenter, la situation illégale est dû à un administré, soit elle est dû à l’administration elle même.

A. La situation illégale est du à un administré

Dans ce cas là, l’administration a un moyen d’action, elle peut prononcer une sanction administrative, elle a aussi la possibilité de poursuivre pénalement. Les sanctions administratives ne vont pas remplacer les sanctions pénales, cette possibilité est donc très encadrée, elle n’existe que si elle est expressément prévue par la loi, c’est par exemple le cas pour une mise en fourrière d’un véhicule.

B. La situation illégale est due à l’administration

Dans ce cas là, elle a l’obligation de mettre fin aux illégalités qu’elle commet elle même. Cette illégalité peut prendre deux formes. Soit l’administration édicte un acte qui est illégal dès l’origine (inégalité originaire), soit l’acte administratif peut être légal à l’origine et il peut devenir illégal si la norme supérieure change ou sur un changement de circonstances de faits.

S’il y a un acte administratif illégal, l’administration doit soit rendre l’acte légal soit le supprimer, on appelle ça l’abrogation, cette solution a d’abord été posée par le C, il a d’abord posé l’obligation d’abroger les règlements devenus illégaux, plus tard aux règlements illégaux dès l’origine, mais aussi obligation d’abroger les actes administratifs non réglementaires, non créateurs de droits. Pour les actes créateurs de droits illégaux, l’administration a la possibilité de les abroger et non l’obligation pendant un délai limité à 4 mois (article L243-2 et suivants)

III. L’obligation d’exécuter les décisions de justice

Cela peut être une décision de justice rendue contre un administré ou l’administration elle même.

A. L’exécution des décisions de justice rendues contre un administré

L’administration est sujet à l’obligation de prêter le concours de la force publique, l’administration va permettre l’exécution de la décision de justice par l’utilisation de la force publique, donc la police si nécessaire. Si l’administration refuse de mettre à disposition des agents de police, elle engage sa responsabilité pour faute. Si elle refuse pour un risque de trouble à l’ordre public, ce refus sera légal mais même légal il engagera la responsabilité sans faute de l’administration. (arrêt CE 1923 COUITEAS)

B. L’exécution des décisions de justice rendues contre l’administration

Dans les obligations de l’administration, elle doit agir pour appliquer les décisions de justice rendues contre les administrés… et contre elle-même.

Quand le juge administratif annule une décision illégale, la décision disparaît de l’ordonnancement juridique et par conséquent il n’y a généralement aucune mesure d’exécution à prendre, elle se suffit à elle-même, il n’y a aucune action à faire. Par contre dans certains cas même l’annulation d’une décision implique une action (exemple : révocation d’un fonctionnaire illégale et annulée, il faut prendre une décision de réintégration, reconstituer sa carrière comme s’il était resté en fonction durant la période du contentieux). Deux arrêts de référence sur la réintégration et reconstitution de carrière : CE 1925 Rodière, CE 1949 Veron-Reville.

De même lorsque la responsabilité de l’administration est engagée, lorsqu’elle est condamnée pour un dommage causé, une décision est requise (versement des dommages et intérêts…).

Si l’administration reste défaillante, ne fait rien pour exécuter ces décisions, le JA a des moyens pour l’y contraindre. Ils n’existent pas depuis très longtemps et ont été mis en place en deux étapes :

  • loi du 16 juillet 1980 qu’on retrouve aujourd’hui dans le CJA L911-9, prévoit des procédures de paiement automatique lorsque l’administration est condamnée à verser une somme d’argent
  • loi du 8 février 1995 aussi dans le CJA L911-1, reconnaît au JA de nouvelles prérogatives : un pouvoir d’injonction (ordonner) et d’astreinte. Il peut prononcer deux types d’injonction : ordonner à l’administration de prendre une mesure dans un sens déterminé (exemple réintégration et reconstitution de carrière), ou ordonner à l’administration de réexaminer le dossier pour prendre une nouvelle décision (de bourse CROUS par exemple). Ces injonctions peuvent être assorties d’une astreinte, une contrainte financière, somme d’argent due par jour de retard dans l’exécution de la décision de justice. C’est le justiciable opposé à l’administration qui doit demander au JA de prononcer une injonction ou une astreinte, il ne peut pas le faire de lui-même.

Chapitre 3 – Le contrôle de l’action administrative

On peut distinguer deux grands types de contrôle :

  • juridictionnel (par un juge)
  • non-juridictionnel :
    • contrôle hiérarchique : contrôle interne au sein d’une personne publique, contrôle  par le supérieur hiérarchique des actes de ses subordonnés (il a la faculté de les annuler), de l’autorité supérieure sur celle inférieure.
    • contrôle de tutelle : entre deux personnes publiques distinctes, souvent état/collectivité sur établissements publics rattachés, exemple la commune sur le centre communal d’action sociale
    • exercé par les AAI : défenseur des droits (articles 71-1 constitution « veille au respect des droits et libertés par les administrations »). Ce n’est pas un juge, il n’a pas de pouvoir d’annulation ou de sanction mais procède par rapports qui peuvent être publics, son moyen de contrôle de l’administration.

SECTION 1 – L’organisation de la juridiction administrative

I. La dualité de juridiction

Le juge administratif s’insère dans un système juridictionnel dans lequel on a deux ordres de juridiction. L’existence d’une juridiction administrative est le résultat d’une évolution historique. 1889 : naissance de la dualité juridictionnelle en France. Le tribunal des conflits loi du 24 mai 1872 a pour mission de répartir le contentieux entre les deux ordres de juridiction (organe répartiteur) réformé par la loi du 16 février 2016.

Le tribunal des confits

1. Son organisation

Tribunal paritaire entre juges administratifs et judiciaires. Longtemps présidé par le ministre de la justice (représentant de l’administration…aberrant) la loi de 2016 a mis fin à sa présence. Il est présidé par un de ses membres. Il comprend 8 membres du CE et 8 membres de la cour de cassation, désignés pour une période donnée, qui choisissent leur président. Aucun n’a une voix prépondérante.

2. Ses attributions

Sa mission est de répartir les litiges, il se prononce en cas de difficulté. Théoriquement deux situation peuvent se présenter :

  • conflit négatif : aucun juge ne s’estime compétent, le second à le dire saisi le tribunal des conflits
  • conflit positif : les deux juges se considèrent compétents. Le préfet intervient et prend un arrêté de conflit (« élève » le conflit), avant que le juge judiciaire se prononce et que deux juridictions se prononcent sur une même affaire, le préfet saisi le tribunal des conflits

Sa décision désigne le juge compétent, qui va devoir régler l’affaire. Il y a une seule hypothèse dans laquelle il règle le litige : si les deux ordres de juridiction rendent des décisions incompatibles. Exemple affaire collision voiture administrative et privée, et les décisions sont inconciliables au fond (le JA estime que l’intégralité de la responsabilité revient au particulier, le JJ à l’administration…). Aujourd’hui c’est uniquement le JJ qui est compétent pour les accidents de la route, même avec un véhicule administratif.

II. L’organisation au sein de la juridiction administrative

C’est un ordre de juridiction, ensemble de juges organisés de manière hiérarchisée : un CE, 8 cour d’appel administratives (CAA), et 42 tribunaux administratifs (TA). Situation théorique :

  • les TA sont les juges de première instance (équivalents des TI et TGI en judiciaire), c’est le premier juge saisi par le justiciable
  • la CAA examine si le TA s’est correctement prononcer, elle va confirmer sa décision ou rejuger l’affaire au fond pour rendre sa propre décision
  • le CE : soit il estime que le juge d’appel a bien jugé, la décision est confirmée et c’est la fin de l’affaire, soit le juge d’appel n’a pas correctement fait application du droit, le CE annule l’appel et renvoi à la cour pour qu’elle rejuge l’affaire, ou bien il peut rejuger l’affaire lui-même

En pratique, historiquement on a d’abord eu le conseil d’état puis les TA en 1953 et les CAA par une loi du 31 décembre 1987. Ainsi pendent très longtemps on passait du TA au CE, ainsi le CE jugeait au fond en tant que juge d’appel. Le CE est le seul juge de cassation de l’ordre administratif mais a aussi des compétences d’appel (on peut toujours faire TA>appel CE, ou TA>cassation TA en CE). Mais il peut également être juge de premier ressort ! On a un TA pour 2 ou 3 départements. Chaque TA est compétent pour son périmètre géographique, le CE est compétent pour les décisions administratives qui s’appliquent sur l’ensemble du territoire national.

Le CE est organisé en sections : section contentieux, section administratives (conseil du gouvernement). Il y a 6 sections administratives, et une section contentieux répartie en 10 chambres, qui peuvent se prononcer seules (chambre jugeant seule) ou réunies selon la difficulté des dossiers, généralement à 2, ou en assemblée du contentieux, ou la section du contentieux (autre formation de jugement) lorsqu’une affaire est importante médiatiquement ou politiquement. Ce sont les deux formations les plus solennelles du CE.

SECTION 2 – La compétence contentieuse du juge administratif

I. La sphère de compétence du JA est délimitée et protégée par la constitution

Le conseil constitutionnel, sur le fondement du bloc de constitutionnalité, a reconnu l’existence et la compétence du JA en 1980. La décision du 23 janvier 1987 86-224 DC Conseil de la concurrence, le conseil délimite le noyau dur, la sphère minimale de compétence de la juridiction administrative dans son ensemble, en consacrant un prinipe « relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises dans l’exercice de prérogative de puissance publique par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités locales ou les organismes placés sous leur contrôle« . La décision ne s’arrête pas là puisqu’elle est complétée par le fait que ce bloc de compétence s’observe « sous réserve des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire par exemple gardien de la liberté individuelle (art 66 de la constitution », « le législateur peut déroger à cette compétence dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice ».

II. La répartition actuelle du contentieux entre JA et juge judiciaire

Le JA est compétent pour annuler ou réformer les décisions des autorités exécutives. Le JA ne peut connaître que des litiges administratifs des autorités exécutives, il n’est donc pas compétent pour contrôler (effectuer annulation et réformation) :

  • les actes législatifs : les lois parlementaires et tous les actes assimilés à la loi (lois référendaires, ordonnances, décisions président république en application article 16 dans le domaine de la loi).
  • les actes parlementaires : actes pris par le parlement pour son fonctionnement interne (règlement intérieur…)
  • les actes dits de gouvernement : actes, décisions prises par les autorités exécutives (président, premier ministre…) mais concernant les rapports entre les pouvoirs publics ou les relations internationales. Par exemple le décret par lequel le président dissout l’AN, décision où le président décide de mettre en oeuvre les pouvoirs exceptionnels mentionnés à l’article 16 de la constitution. Au niveau international refus de soumettre un litige à la cour de justice européenne… Il estime que ces actes ne sont pas de purs actes administratives mais des actes de gouvernement.

Le JA ne peut pas connaître de tous les litiges administratifs, certains relèvent du juge judiciaire,

  • soit en application de la loi (qui déroge au principe dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice) : tous les litiges portant sur un accident causés par un véhicule terrestre à moteur relèvent du juge judiciaire même si le véhicule est administratif. C’est un choix du législateur. Idem pour les dommages causés par les personnels de l’éducation nationale qui relèvent du juge judiciaire.
  • soit en application de critères jurisprudentiels : le tribunal des conflits doit déterminer quelle est la juridiction compétente, soit il trouve la solution dans la loi soit il élabore des critères de répartition. Trois séries de critères permettent au TC de répartir les compétences :
    • litige relatif aux activités du JJ/au service public de la justice judiciaire : le JA est compétent si c’est l’organisation qui est en cause, le JJ est compétent si c’est le fonctionnement qui est en cause. Issu de l’arrêt Préfet de la Guyanne (il a fondé la distinction).
    • litiges relatifs aux activités de service public : si le service public en cause est industriel ou commercial (SPIC) il y aura une part de compétences du juge judiciaire : relations SPIC-usagers (contrat privé), rapports SPIC-personnel salariés (contrat de droit privé)
    • théorie de la voie de fait : l’administration agit de manière tellement illégale qu’on considère que ça dénature son action et donc que le litige relève du juge judiciaire. Jurisprudence ancienne du TC réformée dans un arrêt Bdu 17 juin 2013 bergodend contre ERDF il y a voie de fait :
      • manque de procédure : quand « l’administration a procédé à l’exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d’une décision même régulière en portant atteinte à la liberté individuelle ou aboutissant à l’extinction d’un droit de propriété ». Exemple affaire des paillotes brûlées en Corse.
      • manque de droits : quand l’administration a pris une décision qui a un de ces deux effets et qu’elle est manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative. Elle met en oeuvre un pouvoir qu’elle n’a pas. Exemple un préfet confisque un passeport alors qu’il n’en a pas le droit.

SECTION 3 – Les recours juridictionnels

I. La classification des recours

Il y a plusieurs façons pour le justiciable de saisir le JA, traditionnellement on les classe en deux catégories :

  • le contentieux de l’excès de pouvoir : consiste à poser au juge la question de savoir si un acte/une décision en particulier est légale ou pas. Le contentieux est fait à un acte, et est objectif (l’acte est confronté aux normes de valeur supérieur).
  • le contentieux de pleine juridiction (ou plein contentieux) : recours de pleine juridiction, le justiciable demande au juge de se prononcer toute décision utile pour résoudre le litige, catégorie très hétérogène (actions en responsabilité, contentieux des contrats,
    Dès que le juge ne se prononce pas uniquement sur la légalité d’un acte, on passe en plein contentieux (la différence se situe dans les pouvoirs du juge).

II. Les caractéristiques des différents recours

A. Recours pour excès de pouvoir

Dans le contentieux de l’excès de pouvoir le JA n’est saisi que de moyens de légalité. Il va donc contrôler la légalité externe et interne de l’acte :

  • externe :
    • qui est l’auteur de l’acte (est-ce bien l’autorité compétente ? si non, acte annulé pour vice d’incompétence)
    • la procédure (par exemple un avis de comité devait être sollicité et ne l’a pas été : acte annulé pour vice de procédure)
    • la forme de l’acte (suivi de la forme imposée sinon annulation pour vice de forme)
  • interne :
    • but (toujours intérêt général sinon c’est un détournement de pouvoir)
    • contenu (s’il n’est pas légal : violation directe de la loi)
    • motifs, justification (pourquoi cette prise de décision là : motifs de droit, motifs de fait. Si elle s’est trompé sur les motifs qui justifiaient sa décision : erreur de droit, erreur de fait).
      • C’est dans les contrôles des motifs de fait que le juge exerce le contrôle le plus précis car c’est là que va se situer le pouvoir discrétionnaire, face à une situation de fait l’administration a un pouvoir d’appréciation (contraire = pas le choix). Si l’administration a une faculté d’appréciation l’illégalité est plus dure à qualifier.
        Il vérifie plusieursniveauxdecontrôle:

        • l’exactitude matérielle des faits, les administrations ne peut pas se fonder sur des faits non exacts (nombre d’étages à construire…)
        • la qualification juridique des faits : aménagements légers autorisés sur les littoraux seulement, mais qualifier une construction d’aménagement léger est une qualification juridique, telle ou telle construction l’est-elle ? Par exemple goudronner la plage non, mais une rampe d’accès en bois posée oui
        • l’adaptation aux faits de la mesure prise : en matière de pouvoir de police, le maire prend un arrêté de police pour interdire un événement, en invoquant un risque de trouble à l’ordre public. Le juge vérifie si la mesure d’interdiction était la bonne : ici, une surveillance policière renforcée aurait suffit à éviter les troubles.
      • >>> Plus la liberté d’appréciation/pouvoir discrétionnaire est grand plus le juge limite son contrôle, en s’en tenant à un contrôle d’erreur manifeste d’appréciation.

Quand il constate que l’acte est illégal, que peut-il faire ?

  • prononcer son annulation totale ou partielle, selon le motif retenu
  • adresser à l’administration une injonction ou une astreinte (ou les deux) pour l’exécution de sa décision à condition que le requérant l’ait demandé
  • depuis un arrêt du 11 mai 2004 Association AC, il s’est reconnu le pouvoir de moduler dans le temps les effets de sa décision. Quand une décision est annulée par le juge c’est comme si elle n’avait jamais existé, il faut reconstituer le passé. Il considère donc depuis 2004 qu’il peut moduler les effets dans le temps, par exemple l’acte administratif ne sera annulé qu’à compter d’une certaine date : l’annulation peut ne pas être rétroactive. On donne du temps à l’administration pour gérer la situation

B. Recours de plein contentieux

Cette appellation recouvre une multitude de recours différents (en responsabilité, en matière de contrat, d’élections, en matière fiscale…). Le point commun est l’idée de plein contentieux : le juge a des pouvoirs beaucoup plus étendus qu’en matière de recours pour excès de pouvoir.

  • Il peut annuler les décisions administratives,
  • les réformer (modifier, prononcer un résultat différent pour les élections contestées par exemple)
  • le juge peut condamner l’administration à payer des dommages et intérêts (en plus d’annuler le refus illégal d’indemniser)
  • en matière de contrat le contentieux a beaucoup évolué ces dernières années, au lieu de pouvoir simplement prononcer la nullité d’un contrat il peut ordonner la reprise des relations contractuelles
  • dispose d’un pouvoir de sanction à l’encontre d’un administré, par exemple en matière d’atteinte au domaine public

On ne peut pas plus détaillé sans différencier en fonction des contentieux.

Partie 1 – Le cadre de l’action administrative

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