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TD Droit civil 1

Il est essentiel d’acheter un code civil.

Méthodologie du cas pratique

Introduction :

  • les faits pertinents
  • le-s problème-s

On passe à la résolution du cas pratique, pour cela on doit utiliser le syllogisme juridique, étudier la majeure puis la mineure :

  • la majeure : étudier le droit. Respecter la hiérarchie des normes, du plus général (loi) au plus précis (jurisprudence). Mais il ne suffit pas de faire un rappel des lois (« selon l’article x »), on doit expliquer les dispositions, se mette à la place d’un avocat et considérée que la personne en face ne connaît rien au droit. On doit mettre en avant le fait que dans tel ou tel cas la loi va s’appliquer d’une manière ou d’une autre en utilisant la jurisprudence. Pour utiliser la jurisprudence on doit : résumer les faits puis illustrer la solution, est-ce que la cour a cassé ou renvoyé, et pourquoi? Syllogisme juridique.
  • la mineure : appliquer ce qu’on a vu dans la majeure, à une situation concrète, à un cas très précis, vérifier si ce qu’on a démontré s’applique en l’espèce. Pour cela on utilise les articles, et la jurisprudence, car de manière générale on peut retrouver des faits sensiblement identiques. Est-ce que tel article s’applique dans cette situation?
  • Conclusion, résumé de la solution (donc intel peut demander des dommages et intérêts pour…).

Si on a plusieurs problèmes on fait une introduction générale et on présente les trois problèmes (I, II, III), puis on fait une partie par problème (qu’on appelle soit « le cas de x » soit « est-ce que x peut… »). Parfois les problèmes peuvent s’associer, on peut alors les réunir dans une seule parte. On répète dans chaque partie majeure, mineure et conclusion. Pas la peine de faire une conclusion générale.

Ne pas mettre de titres mais utiliser des termes indicateurs d’étapes :

  • Majeure : en vertu de l’article 16.. (puis : selon, d’après…).
  • Mineure : en l’espèce, …
  • Conclusion : donc, Clara pourra utiliser l’homicide involontaire si son enfant a vécu.

TD n°1 : Le statut juridique des faits

Envisager toutes les possibilités (soit l’enfant est mort né, soit l’enfant est né vivant puis mort…).

Les faits : En rentrant chez elle, Margot, une étudiante, renverse une femme enceinte s’appelant Clara. Après cet accident elle est transportée aux urgences dans le coma. A la suite de son réveil, les médecins l’informent qu’elle a perdu l’enfant. Suite à cette nouvelle, elle décide de porter plainte pour homicide involontaire sur son enfant. Est-ce que Clara peut utiliser l’homicide involontaire dans son cas?

En vertu de l’article 16 du code civil, la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci, et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de la vie. Le principe en droit civil c’est que la personnalité juridique commence à la naissance, mais il ne suffit pas simplement d’être né, il faut que l’enfant naisse vivant et viable. La viabilité c’est avoir tous les organes permettant la survie. Il y a une exception, l’infans conceptus, l’enfant est réputé né chaque fois qu’il y va dans son intérêt. Article 318 : aucune action n’est reçue quand à la filiation d’un enfant qui n’est pas né viable. Article 527 : pour succéder il faut exister à l’instant de l’ouverture de la succession ou ayant déjà été conçu et être viable. Article 906 du code civil : Pour être capable de recevoir entre vif (??) il suffit d’être conçu au moment de la donation. Autrement dit l’infans conceptus est une fiction juridique c’est à dire que l’on va attribuer la personnalité juridique de manière anticipée mais sous conditions. Cette solution on la retrouve avec les articles 725-906 et dans une autre mesure 318 du code civil, certes l’enfant peur recevoir un héritage mais à condition de naître vivant et viable. Concept consacré le 10 décembre 1792 par la cour de cassation. Le problème qui se pose c’est que pour des raisons pratiques on refuse de considérer l’enfant en tant que personne lorsqu’il n’est pas né, d’un point de vue scientifique. Par un arrêt de l’Assemblée plénière du 29 juin 2001 la Cour de cassation est venue préciser la portée de l’infraction d’homicide involontaire sur un foetus. En l’espèce une femme a été heurtée lors d’un accident routier, à noter que dans cette situation le conducteur était sous l’emprise d’un état alcoolique, la femme a perdu l’enfant. Elle décide de poursuivre le conducteur pour homicide involontaire sur la personne de son bébé. La cour précise que l’incrimination d’homicide involontaire prévue à l’article 221-6 du code pénal ne peut s’appliquer en l’espèce. Le principe de légalité criminelle empêche d’étendre l’homicide involontaire au foetus donc le droit pénal a adopté la définition du droit civil qui considère que pour être titulaire de droits il faut naître vivant et viable, en ce sens on peut citer un autre arrêt de la chambre criminelle du 2 décembre 2003, en l’espèce une femme enceinte de 8 mois est gravement blessée au cours d’un accident de la circulation, après une césarienne le bébé meurt 1 h après à cause des suites de l’accident et le conducteur est poursuivi pour homicide involontaire. Dans cet arrêt la cour de cassation rejette le pourvoi en cassation du conducteur car l’enfant a vécu pendant 1h donc a acquis la personnalité juridique. Question très souvent défendue, arrêt Veau contre France d u 8 juillet 2004, en l’espèce deux femmes avec le même nom ont rdv chez le médecin, l’une pour une grossesse et l’autre pour se faire enlever le stérilet. Le médecin perce la poche des eux de la femme enceinte ce qui lui fait faire une fausse couche. Elle décide de poursuivre le médecin mais sa demande est rejetée, elle part devant la Cour européenne des droits de l’homme

 

La mineure

En l’espèce, nous ne savons pas si l’enfant est mort in utero ou après sa naissance, donc on va devoir étudier les deux possibilités :

  • soit il a vécu et était une personne physique titulaire de droits
  • soit il est mort né et alors ce n’est pas une personne physique au sens du droit civil, l’homicide involontaire n’est pas applicable comme le précise la cour de cassation l’homicide involontaire sur un foetus n’est pas possible, par contre Clara ne pourra pas invoquer l’homicide involontaire dans son cas mais elle pourra obtenir une réparation en raison de son préjudice. Auparavant un enfant mort né était considéré comme un déchet médical

Donc, Clara pourra utiliser l’homicide involontaire si son enfant a vécu.


TD2 DM

Les faits :

Drago, dirigeant d’une société d’événementiel, a pris connaissance de l’existence d’une société qui organise des expositions de cadavres à des fins scientifiques, et celles-ci ayant beaucoup de succès. Il prend contact avec la société et décide d’organiser une de ces expositions à Toulouse, publie une annonce dans laquelle il dit chercher des cadavres contre une somme d’argent, fixe le prix à 50€ par personne l’entrée, mais ce sont les autorités administratives qui viendront lui interdire d’ouvrir. Peut-il s’opposer légalement à cette décision ?

Drago veut organiser une exposition de cadavres ayant pour but de représenter le corps humain dans différentes activités physiques. En d’autres termes, cette exposition a une finalité scientifique et pédagogique. Afin de pouvoir organiser cette exposition, Drago propose de l’argent en vue de l’acquisition des corps. En contrepartie, il veut instaurer un prix d’entrée de 50€. Les autorités s’opposent à l’organisation d’une telle exposition. Le problème est de savoir si Drago peut donner de l’argent pour acquérir des cadavres ? Drago peut organiser une exposition de cadavres à des fins commerciales ? 

La majeure : 

Quand la personne n’est plus une personne juridique, ça ne veut pas dire pour autant qu’elle n’a plus de protection, en effet le cadavre continue à bénéficier de certains droits, d’une protection juridique

  • En vertu de l’article 225-17 du Code Civil : Toute atteinte à son intégrité constitue à la fois une infraction pénale et une faute civile. « Toute atteinte à l’intégrité du cadavre, par quelque moyen que ce soit, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. »
  • Aussi, en vertu de l’article 16 du Code civil : « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie » : persiste après la mort une protection contre toute atteinte à la dignité du défunt. Même après son décès, l’image d’une personne continue à être protégée : pas de diffamation… La protection est la même que de son vivant. Egalement on ne peut pas porter atteinte à sa vie privée ni à celle de sa famille. Ce n’est plus une personne physique mais juridique mais cette entité continue à bénéficier de certains droits.
    Le 20 décembre 1999, la Cour de cassation s’est prononcée sur la publication de la photographie du cadavre du préfet Claude Erignac. Elle a considéré que : « la photographie publiée représentait distinctement le corps et le visage du préfet assassiné, gisant sur la chaussée d’une rue », cette image étant dès lors « attentatoire à la dignité humaine ». Ce point de vue est à rapprocher de celui qu’a adopté la Cour de cassation, le 20 octobre suivant, à propos des clichés du corps de François Mitterrand sur son lit de mort. « Chacun a droit au respect de sa vie privée. » (Article 9 du Code civil)
  • DOCTRINE : Depuis la loi sur la liberté des funérailles, toute personne peut faire don de son corps à la science, à condition d’en avoir expressément manifesté la volonté de son vivant. Cette possibilité, organisée par l’article R. 2213-13 du CGCT, ajoute au cadavre une troisième destination, à côté de l’inhumation et de la crémation. Elle est qualifiée par le pouvoir réglementaire de « don », mais on devrait plutôt y reconnaître un legs, puisqu’il s’effectue uniquement à cause de mort. Toutefois, legs ou don, l’opération suppose un transfert de propriété d’un bien, qui passe du patrimoine du testateur ou du donateur à celui du donataire ou du légataire. Or on ne peut disposer que des choses dont on détient la propriété, et donc que de ses propres biens, ce qui implique de considérer le cadavre comme un bien.
    Lorsque la fin de l’activité cérébrale est constatée, tout être humain est considéré comme une « personne défunte » ou « personne décédée ».
    La nation est la gardienne des « personnes défuntes » ou « personnes décédées ».
    En conséquence, l’État assume la protection due à la dignité des personnes et en garantit l’inviolabilité, l’intangibilité et l’imprescriptibilité. 
    Le droit du défunt Mathieu Touzeil-Divina et Magali Bouteille-Brigant
  • L’exposition organisée en France par la Société Encore Events et intitulée « Our Body à corps ouverts » présentant l’anatomie de dix-sept cadavres d’origine chinoise, ouverte depuis le 12 février 2009 à l’espace Madeleine à Paris et devant s’achever le 10 mai 2009, a été interdite par une ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal de Grande Instance de Paris, confirmée par un arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 30 avril 2009, suite aux actions entreprises par les Associations « Ensemble contre la peine de mort » et « Solidarité Chine » mettant en cause la crédibilité de la fondation chinoise par l’entremise de laquelle les corps ont été fournis et l’origine des corps.
    Cette interdiction a été prononcée en application des dispositions de l’article 16-1-1 du Code civil, disposition introduite par la loi du 19 décembre 2008 n° 20098-1350 relative à la législation funéraire (Journal Officiel 20 Décembre 2008), en vertu de laquelle le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort, et que les restes des personnes décédées, doivent être traitées avec respect, dignité et décence. Le respect dû à l’être humain s’applique au corps humain (art. 16-1 du Code Civil) dès le commencement de la vie (art. 16) et ne cesse pas avec la mort (art. 16-1-1). Lexiance avocats

Selon l’article 16 du Code civil, la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci, et garantie le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie. L’article 16 du code civil assure la dignité de la personne, càd qu’il empêche toute réification du corps humain et de la personne. L’article 16-1 dispose que chacun-e a le droit au respect de son corps, le corps humain est inviolable, le corps humains ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial. Avec l’article 16-5, les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nuls. Le corps humain est hors du commerce, ainsi il est interdit de le vendre ou acheter lui ou ses produits. Aucune rémunération ne peut être allouée à celui qui se prête à une expérimentation sur sa personne, aux prélèvement des éléments de son corps, où à la collecte des produits de celui-ci. Il y a donc un principe d’indisponibilité et de non-patrimonialité du corps humain. En vertu de l’article 16-1-1 du code civil, le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort, les restes des personnes décédées, y compris les cendres de celles dont le corps a donné lieu à crémation, doivent être traités avec respect, dignité et décence.

Arrêt: En l’espèce, une société a organisé une exposition de cadavres qui représente des corps selon différentes activités physiques. Cette exposition a été interdite par référé, par un arrêt du 16 septembre 2010 la Cour de Cassation considère qu’une exposition de cadavres ayant une finalité commerciale est contraire au principe de respect et de dignité des cadavres, donc concrètement cette exposition est contraire à l’article 16-1-1 du Code civil. On peut aussi citer un arrêt du 29 octobre 2014 de la Cour de Cassation qui vient préciser que le respect dû au corps humain, qui ne cesse pas avec la mort, est un principe d’ordre public (on ne peut pas s’y opposer) qui existait déjà avant la loi du 15 décembre 2008. Arrêt du 20 décembre 99/2000(?) à la suite d’un assassinat des journalistes ont pris la photo d’un cadavre qui gît dans une marre de sang, et elle a été publié dans les journaux, la Cour de cassation considère qu’il y a atteinte à la dignité du fait que l’on représente une personne assassinée, autrement dit avec cet arrêt on vient protéger le droit à l’image à et la vie privée. Autre exemple arrêt du 20 février 2001, photos d’un attentat avec des personnes blessées et décédées, la cour de cassation a considéré que des clichés n’ayant aucune recherche de sensationnel ni d’indécence ne sont pas contraires à la dignité humaine. Arrêt du 16 septembre 2010 Our body. Si atteinte il y a, le juge pourra utiliser toute mesure pour faire cesser cette atteinte (article 16-2).

Référé : procédure d’urgence, décision de justice en moins de 48h et provisoire, risque pour l’intérêt général ou pour les droits individuels. Exemple : référé liberté d’un-e clandestin-e en France, avec défense.

La mineure :

En l’espèce, l’exposition que veut organiser Drago n’est pas légale étant donné que le fait de « modifier les potentiels corps » est une atteinte à l’intégrité du cadavre et est donc contraire à l’article 225-17 du Code Civil, et de même, le fait de montrer des cadavre dans une exposition publique est une atteinte à sa dignité (article 16) et à sa vie privée (article 9). Le commerce de cadavre est également une activité illicite. En conséquence, Drago ne peut pas ouvrir son exposition et doit respecter l’ordre des autorités administratives.

En l’espèce, nous constatons que l’exposition de Drago a une finalité commerciale, en effet il souhaite instaurer une entrée à 50€ et donc au vu de cet élément, cette exposition a une finalité commerciale. Or une exposition ayant une finalité commerciale est contraire à l’article 16-1-1 du code civil, en ce sens nous pouvons citer l’arrêt du 16 septembre 2010 Our body où une exposition ayant une finalité commerciale est contraire à cet article. De plus, Drago propose une somme d’argent afin d’acquérir des corps, cet élément est contraire à la non patrimonialité du corps humain (article et d’autres manifestations de ce principe avec l’article 16-5 et 16-6), autrement dit même si la personnalité juridique disparaît avec la mort, le cadavre reste protégé par le droit civil (article 16-1-1), dès lors le principe de non patrimonialité du corps humain continue de s’appliquer car il s’agit d’un principe d’ordre public car comme le dit l’arrêt du 29 octobre 2014 le respect du corps humain même après la mort continue d’exister car il s’agit d’un principe d’ordre public. Si conférer une valeur patrimoniale au corps humain est interdite, il existe une exception : rien n’empêche la gratuité (don d’organes, don à la science). Donc en raison du caractère commercial de l’exposition, Drago ne peut pas l’organiser, simplement afin de pouvoir organiser cette exposition il faudrait d’une part l’absence de convention patrimoniale et d’autre part l’absence d’une entrée payante car cela confère un caractère commercial à l’exposition.

 

TD 3

Lauren et Olivier dirigent une entreprise. Oliver a un  accident d’avion lors de son retour après une visite en Australie. Les recherches ne donnent rien mais, sur leur fin, les autorités australiennes reçoivent un appel radio de détresse mentionnant qu’Oliver est en vie et blessé, mais les autorités n’ont pas réussi à le localiser ni à le recontacter. Lauren est inquiète et souhaite continuer à gérer l’entreprise, qui doit bientôt signer un contrat important. De plus Olivier est héritier d’une riche famille et dispose à titre personnel de fonds importants. Que doit faire Lauren pour assurer la pérennité de l’entreprise et de leur patrimoine personnel en l’absence d’Oliver ?

Dans le cas de la présomption d’absence

En vertu de l’article 112 du code civil, la présomption d’absence peut être constatée par le juge des tutelles du tribunal d’instance dans le lieu duquel la personne dont il s’agit de constater la présomption d’absence demeure ou réside. Cette saisine se fait à la demande des parties intéressées ou du ministère public . La présomption d’absence sera prononcée si la situation remplie deux conditions légales : la personne a cessé de paraître à son domicile ou son lieu de résidence, et on a pas eu de nouvelles de la personne (défini plus précisément dans l’article 10-62 du Code de procédure civile). La situation d’absence a été créée par la loi 77-1447 du 18 décembre 1977 qui applique cette situation aux cas correspondants de façon rétroactive. Le juge des tutelles qui a constaté l’absent a dès lors pour mission d’organiser la gestion des biens de l’absent. Il doit veiller aux intérêts de la personne absente. Selon l’article 113 du code civil, le juge des tutelles désigne une ou plusieurs personne chargées de représenter le présumé absent dans l’exercice de ses droits et l’administration de tout ou une partie son patrimoine, à moins que l’intéressé lui-même ait confié la gestion de ses intérêts ou une partie de ses intérêts à un ou une mandataire. L’administration des biens est alors soumise aux règles applicables à la tutelle des majeurs sans conseil de famille. D’après l’article 114 du Code Civil, le juge fixe, selon l’importe des biens, les montants annuels qui doivent être versés à la famille pour qu’elle puisse vivre, et le juge décide aussi éventuellement de la rémunération de la personne chargée de l’administration des biens et de la représentation du présumé absent. De plus, en vertu de l’article 115 du code civil, le juge peut à tout moment mettre fin à la mission d’administration des biens qu’a reçue la personne désignée, ou remplacer cette personne.

L’absent étant présumé vivant, le mariage reste intact. En effet selon l’article 1441 du Code civil, le mariage se dissout « par la mort de l’un des époux » ou « par l’absence déclarée » (on peut intenter cette procédure soit dans un délai de 10 ans après le jugement de présomption d’absence). Si la personne présumée absente est mariée, son conjoint a le droit de faire un certain nombre d’actes. En effet, il peut solliciter les articles 217 et 219 du code civil prévoyant qu’il peut être habilité à représenter son conjoint d’une manière générale, ou pour certains actes particuliers (article 219), et une autorisation judiciaire pour accomplir seul des actes de la vie courante nécessitant le consentement de l’époux présumé absent (article 2017).

Enfin l’article 118 dispose que si la personne présumée absente donne de ses nouvelles ou reparaît, elle doit faire une demande au juge afin qu’il mette fin à la présomption d’absence et par ce biais il n’y aura plus de personne chargée de représenter l’absent et d’administrer ses biens. Ainsi la personne reparue retrouve ses biens.

 

En l’espèce, le cas de la présomption d’absence, plus avantageux pour que sa femme gère l’entreprise.  ce n’est pas Olivier lui-même qui a passé  l’appel, et qu’il n’a pas exprimé sa volonté, l’appel a été fait par un tiers + article 118 alors on peut considérer qu’il peut être déclaré absent.

 

  • quilibre entre intérêt du disparu/intérêt des tiers est-il suffisant ?
  • Cas de la disparition art 88. Article 227
    effets disparition art 91
    Alors que l’article sur l’absence est flou quant aux conditions de mise en œuvre (délai), la disparition n’est envisageable que dans deux cas expressément prévus par le texte : soit les « circonstance[…] », soit la certitude du décès mais sans le cadavre (+ à voir : jurisprudence sur le décès certains avec représentation du cadavre, Cass 1ère civ 14 avril 1985 https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007034316
    Hypothèse où une personne est vraisemblablement morte. Les chances de revoir une personne sont tellement minces il paraîtrait inopportun d’appliquer les présomptions d’absence. C’est l’ordonnance du 23 août 1958 qui s’applique. Selon cette ordonnance, une procédure simple est plus rapide permet de déclarer judiciairement le décès. Lorsqu’une personne a disparu dans des circonstances de nature à mettre sa vie en danger, mais son corps n’a pas été retrouvé. C’est à la requête du procureur de la République ou des personnes intéressées que le T.G.I. va déclarer judiciairement le décès en fixant la date du décès. Tout se passe comme si le décès est dans l’état civil.

cabinet aci

Partie 1 – Droit des personnes

Pas de commentaires d’arrêts mais des fiches d’arrêt : introduction + fiche d’arrêt (contenu, situation dans le contexte jurisprudentiel, ce qu’il en est par rapport à nos connaissances). On fera essentiellement des cas pratiques, pas ou peu des dissertations.

Ouvrages complémentaires : Précis Domat : droit des personnes et de la famille + droit des biens. Revues, recueil Dalloz. Recueils de jurisclasseurs.

Partie 1 : Droit des personnes

La personne est l’unique sujet de droit. Un sujet de droit est traditionnellement opposé à l’objet de droit : le sujet peut agir, accomplir des actes juridiques (contrat, mariage), exercer une action en justice (défendre ses droits), être tenu par une responsabilité (la voir engagée par exemple car il a commis un fait délictueux ou parce qu’il n’a pas respecté un contrat). Le sujet de droit a le pouvoir d’agir, a une volonté qui lui est reconnue, une reconnaissance juridique qui lui permet d’être titulaire de droits et tenue d’obligations. Toute personne a donc, au sens juridique du terme, un patrimoine (qui peut être négatif ou vide également) constitué par les capacités de droits et d’obligations.

De façon classique on distingue d’abord les personnes des animaux. Si on lit les textes, on comprend que pour le droit l’animal est plus qu’une chose mais il demeure un bien non-fongible (qu’on identifie, distingue de ses congénères). C’est un bien particulier car effectivement il a des droits. D’ailleurs, en droit français, on a deux catégories de biens : les biens meubles et immeubles. Les biens meubles sont susceptible de mobilité, les biens immeubles non. L’animal est généralement meuble mais peut parfois être immeuble : troupeau attaché à l’exploitation d’un fond agricole et qui à ce titre s’y incorpore et prend la même qualité juridique : il devient immeuble. Dans tous les cas, l’animal est un être vivant doué d’une certaine sensibilité. A ce titre, il bénéficie d’une certaine protection tant sur le plan interne qu’international. Mais cette protection ne va pas jusqu’à la reconnaissance du statut de personne et de sujet de droit. Sur le plan du droit français, le dernier texte applicable est une loi du 16 février 2015 qui prévoit un statut pour l’animal, mais cette loi a été incorporée dans le livre II relatifs aux biens et aux modifications de la propriété. C’est aussi sur le plan civil et pénale une protection : il y a un chapitre « les sévices graves ou les actes de cruauté envers les animaux » les sanctions peuvent aller jusqu’à 12 ans de prison et 30 000€ d’amande. Egalement, on a des lois plus anciennes comme une loi du 6 janvier 1999 qui réglemente les conditions de détention et de commercialisation des animaux, à faire en l’absence d’actes de cruauté ou de mauvais traitement. La prise en compte de l’animal par le droit civil est ancienne puisque la première loi date de 1791 et la loi pivot est la loi Grammont de 1850. Sur le plan international l’animal est également reconnu (mais pas en tant que personne) par une déclaration universelle des droits de l’animal qui a été proclamée le 15 octobre 1978 mais qui n’a pas de valeur normative. Le seul texte normatif est la convention européenne pour la protection des animaux de compagnie du 13 novembre 1987. Il y est dit clairement que l’homme a une obligation de respecter toute créature vivante. L’animal est donc le premier élément qu’on peut comparer à la personne, il n’en est pas une mais il bénéficie d’une certaine protection.

La seconde entité sur laquelle on peut s’interroger à propos de la qualification juridique est le robot, d’autant plus avec le développement de l’intelligence artificiel. A ce jour il n’est pas une personne, même si on peut être surpris par une décision du parlement européen le 16 février 2017. Elle vise à donner un cadre législatif aux robots et envisage de donner une personnalité juridique aux robots : le robot est une personne électronique responsable et devant réparer tout dommage qu’il cause à un tiers. Ce texte transpose à propos du robot les éléments essentiels du sujet de droit : le fait de pouvoir agir et d’être titulaire de droits et d’obligations. Ce texte n’a pas de valeur juridique mais néanmoins une instance internationale n’a pas hésite à donner la personnalité juridique aux robots.  On le voit, aujourd’hui, la personnalité juridique se cantonne pour le moment aux personnes humaines vivantes.

Chapitre 1 : L’existence des personnes physiques

La période d’existence d’une personne physique se situe entre la naissance (créé l’existence) et la mort (cesse d’exister juridiquement mais continue à bénéficier de certains droits). Il existe des situations intermédiaires.

SECTION 1 – La naissance

A. La nécessité de la naissance

La naissance marque le début de l’existence de la personne et celui du début de la reconnaissance de la personnalité juridique. C’est selon le droit « le fait de naître vivant » : en droit français la personnalité juridique ne peut pas être donné à un enfant né sans être viable. En droit allemand ou droit suisse il n’est pas exigé que l’enfant soit viable. La rigueur du droit français est ici atténuée dans l’application : si l’enfant est non viable et n’est pas une personne juridique, il peut tout de même avoir un état civil : un prénom mais pas un nom de famille, mais il peut être mentionné dans le livret de famille, et il a le droit à une sépulture. Se pose la question des droits de l’enfant à naître : jusqu’à sa naissance l’enfant n’a pas de personnalité juridique mais a des droits. Certains droits sont admis, en particulier selon une règle qui vient du droit romain « l’enfant est réputé être né au jour de sa conception dès lors qu’il y trouve un intérêt » autrement dit l’enfant est considéré comme né chaque fois qu’il en va ainsi de son intérêt. Par exemple si le père ou la mère de l’enfant décède avant la naissance de l’enfant, lorsque cet enfant va naître viable, il va hériter de son père où de sa mère comme si finalement il était déjà né au moment du décès. De la même façon un enfant simplement conçu peut être reconnu par son père ou sa mère avant sa naissance (reconnaissance prénatale admise). Mais il ne bénéficie pas de la personnalité juridique. Les droits de l’embryon sont limités au regard du droit pénal : l’homicide involontaire n’est pas retenu en cas d’atteinte à la vie d’un enfant à naître. Cela veut dire que l’enfant à naître n’est pas une personne. On peut citer sur ce point là un arrêt de l’assemblée plénière de la cour de cassation du 29 juin 2001 qui considère que l’atteinte non intentionnelle à la vie de l’embryon ne peut pas être qualifié d’homicide involontaire (accident de la route…).

Sur le plan du droit civil la loi du 4 mars 2002 qui concerne les droits des malades (information, traitement avec dignité…) il est indiqué que nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance. Néanmoins l’application et l’interprétation du texte de loi revient sur ce qu’avait décidé la cour de cassation. Le 17 novembre 2000 l’assemblée plénière de la cour de cassation a rendu l’arrêt Perruche qui admet le droit à réparation d’un enfant né gravement handicapé suite à une erreur médicale (défaut de surveillance médicale). La loi du 4 mars 2002 contredit cette jurisprudence et dit clairement que l’enfant ne peut pas se prévaloir d’un préjudice subi alors qu’il n’était pas encore né. Le comité de bioéthique insiste sur un point : l’embryon ne peut pas être considéré comme un déchet. L’évolution de la société ne va pas dans le sens de la reconnaissance du statut de personne juridique à l’embryon (avortement).

Au final il s’agit donc de naître vivant et viable, le caractère de la viabilité est apprécié selon des conditions médicales.

B. La déclaration de la naissance

Il faut pouvoir prouver ses droits et obligations donc sa personnalité juridique. Toute naissance doit être déclarée auprès de la mairie du lieu où elle est intervenue, dans les trois jours de l’accouchement. Il s’agit de produire un certificat médical qui indique que l’enfant est né vivant et viable. Un défaut de déclaration est une contravention, le juge doit rendre un jugement qui permet que l’enfant soit inscrit à l’état civil. Dans le cas où l’enfant est né décédé, on doit l’enregistrer sur le registre spécial, celui des actes de décès.

SECTION 2 – La mort

La personnalité juridique s’achève à la mort en tant que concept juridique, qui va éteindre les droits et les dettes viagers du ou de la défunt-e. Par exemple une pension alimentaire à payer cesse au décès, les héritiers n’y sont pas tenus. Personne défunte = de cujus.

A. Le constat de la mort

La mort a une définition juridique : l’arrêt complet et irréversible des fonctions vitales. Là encore il y a plusieurs interprétations de la fin de vie, liées à ce que va devenir la personne décédée. Si la personne connaît des obsèques en gardant son intégrité (opposée au don d’organe) : cela veut dire une mort cérébrale, cardiaque et circulatoire (les trois éléments doivent être là pour que la mort puisse être constatée). En revanche, dans l’hypothèse d’une personne non opposée au don d’organe : la mort doit être seulement cérébrale (électroencéphalogramme plat) elle peut alors subir un prélèvement d’organes.

La question de l’euthanasie, avec le fait que certains pays la légalise et l’encadre (Belgique, Pays bas), ou le suicide assisté (Suisse). La France n’est rentré dans aucun de ces schémas. La cour européenne des Droits de l’homme considère que chaque état dispose d’une marge d’appréciation pour décider des conditions de fin de vie. Exemple de l’affaire Vincent Lambert. Le droit français reconnu l’euthanasie par deux lois : la loi Leonetti du 22 avril 2005 complétée par une seconde loi du 2 février 2016, elles simplifient deux choses : ne pas poursuivre les soins avec une obstination déraisonnable (ne sert qu’à maintenir un état de souffrance), et en phase avancée ou terminale d’une affection grave et incurable, la personne a droit à la sédation profonde et continue (mourir en s’endormant).

B. Les effets de la mort

Quand la personne n’est plus une personne juridique, ça ne veut pas dire pour autant qu’elle n’a plus de protection : ce que l’on appelle un cadavre continue à bénéficier d’une protection juridique. Toute atteinte à son intégrité constitue à la fois une infraction pénale et une faute civile. S’agissant du prélèvement d’organes il est réglementé : de son vivant, toute personne peut s’opposer à un don d’organes après son décès. Egalement persiste après la mort une protection contre toute atteinte à la dignité du défunt. Même après son décès, l’image d’une personne continue à être protégée : pas de diffamation… La protection est la même que de son vivant. Egalement on ne peut pas porter atteinte à sa vie privée ni à celle de sa famille. Ce n’est plus une personne physique mais juridique mais cette entité continue à bénéficier de certains droits.

On naît, on décède, mais il peut y avoir des situations plus complexes…

SECTION 3 – Les situations intermédiaires

Si on a un doute sur l’existence de la personne physique : elle n’est plus présente mais on ne sait pas si pour autant on doit considérer qu’elle est défunte. Elle n’est plus localisable, cesse de paraître à son domicile et lieu de travail. Cette non présence a des conséquences sur le quotidien de la famille notamment en terme de gestion du patrimoine. On distingue deux situations intermédiaires :

A. L’absence

Situation réglementée depuis 1977, qui ne fait pas disparaître l’incertitude mais qui essaie d’apprécier la probabilité de la mort et donc de simplifier les conséquences. On a d’abord la présomption d’absence (provisoire) puis la déclaration de l’absence. Elles sont toutes deux consacrées par le juge. On peut avoir une présomption qui n’est jamais suivie d’une déclaration : on est dans une situation définitivement provisoire. On peut aussi avoir une situation de déclaration d’absence qui n’as pas été précédée par une déclaration de présomption d’absence.

1. La présomption d’absence

Pour qu’une présomption d’absence soit constatée, il suffit qu’une personne ait cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on en ait eu de nouvelles. Il n’y a pas de délai prédéterminé par le texte de loi. Toute personne qui a un intérêt à le faire, peut demander cela : conjoint, enfant majeur, parent… Le ministère public lui-même peut demander cette procédure : soit parce que l’absent-e est un-e incapable (car il est chargé de gérer les intérêts des incapables majeurs) ou alors parce que l’absent-e a des enfants mineurs et il s’agit de défendre les intérêts de ces enfants, un des parents étant non présent le ministère public peut intervenir. C’est le juge des tutelles qui constate la présomption d’absence (même que celui chargé des incapables). Le juge des tutelles ne peut que définir/déterminer l’absence et non porter une appréciation des faits. Il faut être certain que la non présence est inexpliquée.

Ce qui caractérise cette phase de la présomption d’absence, c’est que le ou la présumé-e absent-e est présumé-e vivant-e. Il faut veiller aux intérêts patrimoniaux de la personne, puisque présumée vivante mais n’a pas elle-même les moyens de se protéger puisqu’elle ne donne plus signe de vie.

La constatation judiciaire de la présomption d’absence entraîne deux conséquences patrimoniales :

  • elle va permettre de mettre en place une administration judiciaire du patrimoine de l’absent-e, la personne présumée absente va bénéficier du même régime de protection dont bénéficient les mineur-e-s (règles applicables à la tutelle des majeures sans conseil de famille, art 113, depuis le 1er janvier 2016). Le juge peut désigner un parent ou un tiers qui va représentée la personne présumée absente et administrer ses biens. Il faut savoir que ce régime s’applique également aux personnes non présentes dont on sait qu’elles sont en vie (hors de la définition de l’absence, sur laquelle on a un doute sur le fait que la personne soit en vie, on suppose).
  • lorsqu’une personne est présumée absente, au bout de dix ans sans nouvelles on peut demander à ce qu’une déclaration judiciaire d’absence soit prononcée
2. La déclaration d’absence

On considère dans cette phase qu’il est très probable que la personne soit décédée. On peut intenter cette procédure soit dans un délai de 10 ans après le jugement de présomption d’absence. Soit après un délai de 20 ans depuis que la personne a cessée de paraître, tout personne intéressée ou le ministère public, devant le tribunal de grande instance. La requête par laquelle on sollicite une déclaration d’absence doit être publiée (publicité) afin que la personne disparue comprenne qu’il vaut mieux pour elle de se manifester si elle est en vie. En pratique cela n’est pas anecdotique.

Lorsque la déclaration est prononcée, la déclaration aboutit aux mêmes conséquences juridiques que le constat d’un décès : ouverture de la succession, dissolution du mariage… Si l’absent-e revient en vie, le jugement déclaratif d’absence doit être annulé (sauf sur le plan personnel : le mariage reste dissout) donc sur le plan patrimonial oui. Les héritier-e-s doivent restituer les biens à l’absent dans l’état où ils se trouvent, où en restituer le prix de vente ; ou le bien acquis en remploi. En revanche les héritier-e-s conservent les revenus qu’ils ont pu percevoir des biens reçus durant l’absence.

B. La disparition

Ce qui le différencie de l’absence c’est le contexte de la non présence. Dans le cas d’une disparition, la personne a disparu dans des circonstances « de nature à mettre sa vie en danger » (naufrage, crash, tremblement de terre…) le corps n’a pas été retrouvé mais il y a un fort risque que la personne soit décédée. Ce régime a été mis en place après 1945 afin de régler la situation de ces personnes et des survivants de leur famille. La loi a jugé inutile d’imposer aux héritier-e-s la lourde procédure de l’absence. On conclut à la mort de la personne à partir de présomptions, le tribunal va prévoir la date de la mort à la date de l’événement qui conduit au doute sur la survie de la personne. Tout se passe comme si le décès avait été constaté par un acte civil ordinaire. Les conséquences du décès sont au jour de la date de la mort présumée. Si la personne réapparaît, le retour du ou de la disparu-e se traite comme le retour de l’absent-e : le mariage reste dissout mais sur le plan patrimonial, on garde les mêmes règles.

Pour des situations d’otages sur des longues périodes, on est pas dans la disparition mais dans l’absence.

Chapitre 2 : les personnes morales

Les personnes morales sont également des sujets de droit, et à ce titre, elles bénéficient de droits et d’obligations.

SECTION 1 – La reconnaissance de l’existence des personnes morales

Ce qui fait la reconnaissance de l’existence d’une personne morale c’est une reconnaissance juridique fondée sur deux théories : la théorie de la fiction et de la réalité. Cette distinction doit permettre d’apprécier la personne morale par rapport à des situations juridiques qui lui sont proches comme par exemple celle de l’indivision.

A. Les principes de la reconnaissance

Deux théories sont intervenues successivement dans le temps : la théorie de la fiction (jusqu’en 1954) et celle de la réalité.

Cette théorie de la fiction a pour auteur Planiol, pour lui les personnes morales résultent d’une construction artificielle de la loi. La loi considère quel tel regroupement de personnes décide que telle ou telle société est ou n’est pas une personne morale. Cette construction de la loi est pour lui équivalent à une fiction, qui n’existe que parce que la loi a décidé que cela devait exister. Les personnes morales, en fonction des lois qui les régissent, ont des droits et des obligations, sont soumises à un régime juridique, mais elles ne sont pas des personnes juridiques. Planiol pense que seules les personnes physiques peuvent se voir accorder la personnalité juridique. Cette théorie n’est pas adaptée au développement de l’activité économique, est alors survenue une seconde théorie.

Dans la théorie de la réalité, les personnes morales correspondent à une réalité sociale : il existe des groupements différemment constitués et cela correspond à la réalité sociale, au besoin de l’évolution de l’activité humaine et économique. La loi ne fait que constater cette réalité, que la confirmer. Cette théorie qui n’était que doctrinale a été consacrée par la jurisprudence dans un des grands arrêts de principe du droit civil, arrêt du 28 janvier 1954 de la Cour de Cassation « comité d’établissement de Saint Chamond » : « la personnalité juridique n’est pas une création de la loi, elle appartient en principe à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective, pour la défense d’intérêts licites dignes par suite d’être juridiquement reconnus et protégés ». Cet arrêt soutien la distinction la plus classique en droit français entre les personnes morales de droit privé  et de droit public.

1. Les personnes morales de droit public
  • Les personnes morales à compétences générales : L’état, les collectivités territoriales (régions, département, agglomérations, communes…). Certains collectivités d’outre-mer.
  • Les personnes morales spécialisées : établissements publics (hôpitaux, universités), les autorités administratives indépendantes (en droit de la concurrence, de la santé, finance, défense des droits de l’homme…)
2. Les personnes morales de droit privé
  • Les groupements de biens : affection de plusieurs capitaux, par testament ou par donation, à la réalisation d’une oeuvre d’intérêt général et d’intérêt non lucratif. Exemple : les fondations (conservation du patrimoine…) on affecte des capitaux pour poursuivre cette oeuvre. Une fondation n’a de personnalité morale que si elle est reconnue d’utilité publique par l’état.
  • Les groupements de personnes :
    • A but non lucratif
      • Pour les associations, on a une gradation dans les statuts juridiques : si elles sont reconnues d’utilité publique par décret en conseil d’état, on considère qu’elles ont une pleine capacité juridique (forme achevée de la personnalité juridique). En revanche si l’association a simplement fait l’objet d’une déclaration en préfecture, c’est une personne morale et juridique mais sa capacité juridique est limitée : elle ne peut pas recevoir de don ou de legs, elle ne peut pas être propriétaire d’immeuble si ils ne sont pas strictement réservés à l’association.
      • Les syndicats, professionnels, tels qu’ils existent depuis 1884.
      • Les congrégations religieuses sont des groupements religieux de personnes, pour être reconnue il faut un décret pris après un avis du conseil d’état (pour éviter que les sectes acquièrent ce statut).
    • A but lucratif :
      • Mise en commun de moyens pour parvenir à un but commun
      • Sociétés

Il existe des personnes morales de droit mixte, gérées par des règles de droit administratif et de droit privé : par exemple les établissements publics et commerciaux (SNCF).

B. Personne morale et indivision

L’indivision est un groupement de plusieurs personnes qui sont généralement co-propriétaires d’un bien déterminé, qui sont co-propriétaires d’une masse de biens : les biens indivis. On la retrouve fréquemment dans l’hypothèse d’une succession. Avant le partage, tous les héritiers sont propriétaires de l’ensemble des biens. L’indivision a comme caractéristique de ne pas être pourvue de la personnalité morale.

Si on compare personne morale et indivision sur :

1. Sur le plan de l’organisation

Dans les deux cas, on a la gestion d’un bien ou d’un ensemble de biens avec plusieurs personnes qui ont des droits de même nature. Différences :

  • un personne morale est organisée par des statuts qui indiquent que les décisions seront prises à la majorité/unanimité, quelles sont les personnes qui la représentent et la gèrent… (gérant-e, administrateur-ice, mandataire… pas le même nom selon le type de personne morale). L’organisation est totalement prévue dans le cadre des statuts. Ainsi les personnes sont protégées des actes de malveillance de la part des représentant-e-s.
  • dans le cadre de l’indivision il n’y a pas de statuts, dès lors que le groupement n’a pas la personnalité morale, il est soumis à la règle de l’unanimité. Toute décision concernant ce groupement suppose l’unanimité des membres du groupe pour pouvoir être exécutée. Atténuations à ce principe : loi du 12 mai 2009 qui permet aux personnes qui sont propriétaires des deux tiers du bien indivis de vendre ce bien avec une autorisation judiciaire. Pour les indemnisations successorales, les héritiers indivisaires peuvent accomplir les actes d’administration et les actes d’exploitation normale dès lors qu’ils disposent d’une majorité des deux tiers. La règle des deux tiers se substitue à la règle de l’unanimité.
2. Sur le plan de la durée et de la stabilité du groupement
  • lorsque le groupe a la personnalité morale, la durée est prévue et peut être très longue (99 ans pour les sociétés, car les durées indéfinies ne sont pas autorisées). Le groupement est organisé par les statuts et ne peut être dissous que par accord unanime. Atténuations : liées aux statuts eux-même, donc on a connaissance par anticipation de cette règle (prévoit d’autres conditions de dissolution exemple majorité de 3/4 pour dissoudre), un-e associé-e demande au tribunal la dissolution du groupement et ce pour juste motif (difficulté de relation majeure telle que le fonctionnement du groupement est bloqué).
  • pour l’indivision rien n’est prévu, on a toujours la règle de l’unanimité mais par rapport à la dissolution il est possible que l’indivision cesse dès lors qu’un-e associé-e fait une demande au tribunal. Un groupement en indivision ne peut durer que tant que tous ses membres acceptent de rester groupés (règle de l’unanimité). Situation donc précaire et peu organisée.

Chapitre 3 : les droits des personnes (physiques)

Le droit des personnes morales est plutôt relatif au droit commercial. Ici on envisage les choses du point de vue patrimonial.

SECTION 1 – La notion de patrimoine

A. La théorie classique

Élaborée par Aubry et Rau. On part du constat que toute personne a nécessairement un patrimoine. Selon cette théorie, le patrimoine est une émanation de la personnalité. Il signifie l’aptitude de tout individu né à être titulaire de droits et d’obligations. Au sens juridique, le patrimoine ne se limite pas au passif et à l’actif, aux droits et obligations dont est titulaire une personne, mais est l’ensemble des droits et des obligations dont on est titulaire et dont on peut être titulaire. C’est l’aptitude avoir un résultat. Ce patrimoine en tant que tel est intransmissible et indivisible : ce que l’on cède, c’est le contenu du patrimoine (ensemble des biens matériels contenus dans le patrimoine) mais on ne peut céder l’aptitude à disposer de droits et d’obligations durant sa vie. Une personne = un (seul) patrimoine.

B. La remise en cause de la théorie classique : la conception moderne du patrimoine

Cette théorie persiste mais sous une forme atténuée. Dans l’évolution de la vie économique et des opérations de transmission du patrimoine, on a considéré que cette notion était un inconvénient. On a donc mis en place une autre notion : le patrimoine d’affectation. On va dissocier le patrimoine de la personne juridique. Toutes les hypothèses sont donc possibles : on peut avoir des patrimoines sans sujets de droit (fondations) zéro sujet de droit = un patrimoine / un sujet de droit avec plusieurs patrimoines, par exemple les SARL unipersonnelles, ou une personne décidant de distinguer son patrimoine privé et professionnel sans passer par le recours à la forme société (affecter, lister des biens relevant du patrimoine privé ou pro, intérêt : les biens privés sont protégés des créanciers professionnels, sauf cas de cautionnement personnel donné). Parlé d’une patrimoine privé et professionnel est une « hérésie » par rapport à la théorie classique. Le patrimoine d’affectation est une notion très récente, la théorie classique a longtemps été unique. Aujourd’hui elle subi de grandes évolutions.

SECTION 2 – Les différentes catégories de droits subjectifs

Ce patrimoine ainsi constitué est composé de droits subjectifs, qu’on distingue en deux catégories : les droits patrimoniaux et extra-patrimoniaux.

A. Les droits patrimoniaux

Ils ont pour finalité la satisfaction de besoins, et sont évaluables en argent. Il est cessible (vendre), saisissable, transmissible (don, legs), prescriptible (au bout de 30 ans sans opposition (et tout le monde pense qu’on l’est) à notre comportement de propriétaire, si on ne l’est pas, on le devient). Il y a trois catégories de droits patrimoniaux…

1. Les droits réels

Ce sont des droits qui portent directement sur une chose corporelle (meuble ou immeuble) le meuble est un bien qui est mobile, l’immeuble est un objet qui est attaché au sol. Immeuble par nature (construction) ou par destination biens qui ont les caractéristique d’un bien meuble mais indispensable a la gestion d’une activité (la basse-cour d’une exploitation dès que cela est un élément majeur dans le chiffre d’affaire).

Il existe plusieurs catégories mais le droit réel par excellence est le droit de propriété :

  • usus : user du bien / fructus : percevoir les fruits du bien  / abusus : disposer du bien
  •  les droits réels démembrés : ils ne donnent a leur titulaire que certaines des prérogatives qu’accordent le droit de propriété :
  • l’usufruit : le titulaire ne dispose que des prérogatives de l’usus et le fructus
  • la nu-propriété pendant de l’usufruit : détient l’abusus sans les 2 autres prérogatives. Ces deux pendant constitue en fait le droit de propriété.

Les droits réels accessoires à une créance dont ces droits vont garantir le recouvrement ex: l’hypothèque -immeuble- et le gage -meuble-. Leur intérêt est le fait que le titulaire qui a la qualité de créancier, grâce à ces 2 droits disposera d’un droit réel, d’un droit de propriété sur une chose qui appartient au débiteur.

Ces droits ont très fort car ils contiennent un droit de suite et un droit de suite dont bénéficie le titulaire de la créance.

Le droit de suite permet au titulaire du droit de créance de suivre le bien peu importe les mains de qui ce bien ce trouve ex : bien vendu ou loué successivement  peu importe le créancier pourra aller récupérer le bien quelque soit le nouveau propriétaire. Cela explique que ces 2 droits accessoires soient publiés officiellement.

Le droit de préférence donne au titulaire du droit réel accessoire une préférence ex faillite, appartement vendue, le titulaire de l’hypothèque à un doit de priorité sur les autres créanciers.

Quelque soit leur nature, les droits réels sont des droit absolus non juste entre seulement 2 personnes ex: si vous êtes propriétaire vous pouvez l’opposer à tous, personne ne peut venir squatter votre propriété.

2. Les droits personnels ou de créance

Ils ne portent pas sur un bien mais une relation entre 2 personnes;

droit dont est titulaire une personne à l’encontre d’une autre personne. ex : bailleur<—>locataire

C’est en fait le pouvoir d’exiger une créance sur une personne mais cela ne se réduit pas à une somme d’argent. Ce sont des droits relatifs car ils ne sont opposable que seulement au débiteur.

3. Les droits mixtes

Ils ne sont ni réels ni personnels mais combinent les 2 (un peu de chaque)

Ils ne portent pas sur une chose corporelle (ex : droit d’auteur) ni sur une personne en particulier (ex : droit attaché à une clientèle / cession de droit de présentation de la clientèle par un médecin par exemple – titulaire d’un fonds de commerce), pour autant ce sont des droits patrimoniaux car évaluables en argent.

B. Les droits extra-patrimoniaux

Ces droits n’ont aucune valeur pécuniaire ex : le droit au nom/ le droit à l’image… néanmoins si le droit n’est pas respecté, cela peut donner droit à des dommages et intérêts.

Ils sont incessibles et insaisissables i.e. ce sont des droits qui ne peuvent ni être cédés ni être saisis que ce soit par autrui ou par le titulaire lui-même.

Ces droits sont également imprescriptibles qui ne peuvent pas s’acquérir par l’écoulement du temps, ils ne peuvent pas non plus s’éteindre avec l’écoulement d temps. Or le droit de propriété peut s’acquérir par l’écoulement du temps, si vous occupez une propriété pendant un certain temps sans aucune réclamation et si vous en êtes officiellement reconnu comme étant le propriétaire, vous pouvez finir par en acquérir la propriété légitime de cette propriété.

Au bout de certains délais, certaines atteintes aux droits extra-patrimoniaux peuvent s’éteindre et vous pouvez perdre l’exercice de cette action en justice (2ans). En France, le délai de prescription légale est de 30 ans en matière d’action en justice suite à l’atteinte d’un droit extra-patrimonial.

Ces biens sont aussi intransmissibles, seul le titulaire du droit peut l’exercer.

Ces droits sont extrêmement nombreux mais on les classes généralement en 4 catégories

droits civiques

droits de la personnalité : attributs que la loi reconnait à tout être humain (né vivant et viable) ex : droit au nom, droit à la vie, droit à l’intégrité corporelle (l’automutilation peut être sanctionnée), droit à l’honneur, droit à la vie privée, droit à l’image…

droits familiaux : entre époux (devoir de fidélité, d’assistance, de cohabitation), pacsés ou concubins notoires. entre parents et enfants droit de garde, de surveillance et d

droits intellectuels mais sous l’aspect non pécuniaire (droits moraux) droit du créateur de faire respecter son oeuvre contre le plagiat ou une traduction non fidèle.

TITRE 2 : L’IDENTIFICATION D’UNE PERSONNE

CHAPITRE 1 – Le nom

le nom présente plusieurs caractères mais l’un des grands principes du nom est l’immutabilité.

SECTION 1 – L’immutabilité du nom

A. Le principe de l’immutabilité du nom

Ce principe est ancien, il date de l’ancien régime. L’idée étant d’empêcher les roturiers d’intégrer la noblesse et donc seul le roi pouvait autoriser le changement de nom. La Révolution a annulé ce principe aussitôt remis en place pour nécessité de police loi du 6 fructidor an 2 : « aucun citoyen ne peut porter de nom ni de prénom autre que ceux exprimés par son acte de naissance ».

Ce principe entraîne deux types de conséquences : pénales moins importantes et civiles plus importantes.

1. Les conséquences pénales du principe

Les conséquences pénales sont très limitées car on considère qu’il y a infraction que si l’usurpation du nom a été faite dans le but de s’attribuer des distinctions honorifiques. Egalement, il y aura infraction pénale si l’usurpation d’un nom a été commise dans un acte public, par exemple une liste électorale. Par contre, il n’y pas d’usurpation si la personne masque son nom en utilisant un pseudonyme.

2. Les conséquences civiles

En revanche, il n’y a pas de conséquences pénales si la personne masque son nom en utilisant un pseudonyme. Il en va autrement des conséquences civiles :

  • obligation faite pour la personne de porter son nom dans ses rapports avec les personnes publiques : pour les actes authentiques, les actes d’état civil, les actes de procédure (mais l’obligation n’existe pas pour les actes sous-sain privés)
  • imprescriptibilité, conséquence la plus importante, cela intervient pour l’acquisition et pour la perte du nom : par exemple lorsqu’une personne est connue sous un pseudonyme, ce n’est pas ce pseudonyme qui sera transmis aux héritiers, de même pour un nom de famille utilisé de façon altérée on transmettra le nom tel qu’il figure dans l’acte d’état civil du parent. Autrement dit, la durée quelle qu’elle soit ne peut ni faire acquérir ni faite perde un nom. Par exemple une personne souhaite utiliser un nom d’ancêtres plus anciens qui s’est perdu avec l’usage, le peut, car ce nom ne s’est pas perdu compte tenu du principe d’immutabilité ; le nouveau nom utilisé n’est pas acquis.

Ce principe d’immutabilité, en droit français, s’introduit dans la logique d’un schéma d’attribution du nom : il est double, il y a d’abord l’attribution du nom de famille et ensuite celle du prénom. C’est l’ensemble qui constitue l’élément d’identification, le prénom reconnu est le premier prénom indiqué.

a. L’attribution du nom de famille

Dans l’hypothèse d’une filiation attribuée simultanément au moment de la naissance à l’égard des deux parents, les parents ont un quadruple choix par rapport à l’attribution du nom :

  • le nom du père
  • le nom de la mère
  • les deux noms accolés dans l’ordre qu’ils souhaitent
  • soit si l’enfant fait l’objet d’une adoption simple  les parents adoptifs peuvent demander de faire ajouter au nom des parents biologiques, le nom de l’un d’entre eux / dans le cadre d’une adoption plénière, le nom de la famille biologique disparaît et sera remplacé par le nom soit de l’un soit de l’autre soit des deux dans l’ordre souhaité, des deux parents adoptifs
  • lorsque les parents ne sont pas mariés la filiation est reconnu pour les parents mais l’enfant va d’abord porter le nom de famille du premier des parents à l’égard duquel la filiation est établie ; après la seconde reconnaissance il est possible de décider de changer le nom : joindre les deux noms, prendre celui de son choix. Il faut une déclaration des deux époux auprès de l’état civil.
  • il est possible qu’un enfant naisse sans filiation (accoucher sous X ou si l’enfant est abandonné) il ne portera pas le nom de ses parents.
    • Si l’enfant est déclaré avant son premier anniversaire, l’officier d’état civil donne trois prénoms et choisi l’un d’entre eux comme nom.
    • Si l’enfant est plus âgé, dans ce cas le nom sera attribué par le tribunal de grande instances elon la même logique.
    • S’il s’avère que cet enfant est ultérieurement adopté, il pourra avoir un autre nom de famille car cela sera une adoption plénière, le nom se substituera au nom attribué par l’officier d’état civil/le TGI

Le mariage n’a aucun effet sur le nom des époux : chaque époux-se garde son nom de famille et en aucun cas il ne perd son nom par l’effet du mariage. Si les époux-ses divorces, sauf si dans le jugement de divorce il est prévu que l’époux-se peut continuer à utilisation le nom de son ou sa conjoint-e (raisons familiales ou professionnelles), les époux-ses gardent le nom qu’ils n’ont jamais perdu.

Depuis la loi pour le mariage pour tous a été prévu un nouvel article du code civil, article 225-1 prévu par la loi du 17 mai 2013 « Chacun des époux peut porter, à titre d’usage, le nom de l’autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre qu’il choisit ». Le nom du conjoint n’est qu’un nom d’usage. Dans les actes de procédure (juridiques ou fiscales) la cour de cassation a décidé dans un arrêt du 17 mars 2004, qui concernait la matière fiscale mais qui a été rédigée de façon suffisamment large pour valoir pour toute matière : ce qui est essentiel c’est que l’identification du ou de la conjoint-e soit suffisamment claire quant à l’identité du destinataire de l’acte. En effet c’était un redressement fiscal adressée à l’épouse, identifiée exclusivement sous son nom de femme mariée. Elle a donc tenté une action en nullité de l’acte pour mauvaise identification du destinataire de l’acte en indiquant que ce n’était pas son nom d’état civil. La cour de cassation a rejeté la demande en indiquant clairement que l’utilisation du nom du ou de la conjoint-e ne pouvait pas être une cause de nullité de l’acte dès lors que l’identification était claire. Dès lors qu’il n’y a pas d’erreur possible sur le destinataire de l’acte, il ne peut pas y avoir de cause de nullité.

b. L’attribution du prénom

Une grande liberté de choix est laissé aux parents dans le choix des prénoms de leurs enfants, principe d’abord affirmé par la chambre d’assemblée plénière de la cour de cassation dans un arrêt du 10 juin 1981 « les parents peuvent notamment choisir comme prénom, sous la réserve générale, que dans l’intérêt de l’enfant il ne soit jugé ridicule, les noms en usage dans les différents calendriers, et alors qu’il n’existe aucune liste officielle de prénoms autorisés, il n’y a pas lieu d’exiger que le calendrier invoqué émane d’une autorité officielle ». Confirmé par une loi du 8 janvier 1993. La loi elle même prévoit ses limites : l’officier d’état civil doit aviser le procureur de la république lorsqu’un ou plusieurs prénoms lui paraissent contraires à l’intérêt de l’enfant. A ce moment-là, le procureur doit saisir le juge aux affaires familiales qui supprimera de l’état civil le ou les prénoms qui lui paraissent non-conformes. A ce moment-là, soit lui-même va attribuer un prénom à l’enfant, soit il laissera aux parents la possibilité de faire un nouveau choix mais qui cette fois-ci sera compatible avec l’intérêt de l’enfant.

B. Les tempéraments à principe d’immutabilité du nom

Deux hypothèses vont montrer que le nom n’est pas si inchangeable que cela :

1. Le changement du nom de famille

Autorisé par l’article 61 du code civil, le changement de nom est possible sous réserve que celui qui le demande ait un intérêt légitime à ce changement. La personne a un nom ridicule difficile à porter, la personne souhaite effectuer le relèvement d’un nom éteint ou menacé d’extinction. Cela peut être fait seulement dans l’hypothèse ou ce nom qu’on souhaite se voir attribuer, est porté par un ascendant ou un collatéral du demandeur sachant que l’on peut remonter jusqu’au 4e degré, pour éviter que le nom porté par cette personne s’éteigne faute de descendant-e-s susceptibles de les porter, il est possible de porter ce nom.

L’article 61 fait du changement de nom une procédure administrative, il faut adresser une requête au garde des sceaux (ministres de la justice) et au préalable l’avoir publié au journal officiel et dans un journal d’annonce légale. Si la demande est acceptée, le garde des sceaux prend un décret publié au journal officiel, qui autorise le changement de nom. Si la demande est refusée, un recours pourra être demandé devant un tribunal administratif. Il est également possible pour un tiers de s’opposer au changement de nom, en justifiant d’un motif légitime (il porte le même nom…). Pour s’y opposer il peut soit saisir le conseil d’état soit déposer une requête au ministre de la justice.

2. Le changement de prénom

Pour le changement de prénom les choses sont beaucoup plus simples puisque généralement un individu a plusieurs prénoms et donc il suffit de changer le prénom d’usage. Mais il se peut que l’individu-e souhaite vraiment changer de prénom, remplacer le prénom dans l’acte d’état civil. Depuis 2017 c’est l’officier d’état civil du lieu où l’acte de naissance a été rédigé, ou celui du lieu de résidence de l’individu-e, qui est compétent pour apprécier l’intérêt légitime et procéder au changement. Si l’officier d’état civil considère que la demande ne repose pas sur un intérêt légitime, il doit saisir le procureur de la demande. Si celui-ci n’est pas non plus convaincu par l’intérêt légitime, il saisira le juge aux affaires familiales du TGI du lieu de résidence de l’individu-e. Jusqu’en 2017 toute demande de changement de prénom était l’objet d’une demande officielle du juge aux affaires familiales. On est ici dans le cadre d’une procédure judiciaire et pas administrative comme pour le changement de nom de famille.

3. La francisation du nom

Dans l’hypothèse où la personne étrangère est naturalisée française, et donc cette personne peut souhaiter franciser son prénom et nom de famille de façon à « parfaire l’intégration dans la communauté française ». On retrouve dans ce cas la procédure administrative vue pour le changement du nom de famille, en ce sens que la francisation du nom est un motif légitime qui permet d’obtenir le changement de nom. Elle sera toujours obtenue dès lors qu’elle est associée à une immutabilité de ??????.

SECTION 2 – La protection du nom de famille

A. L’utilisation du nom de famille

La question est de savoir si on peut utiliser un nom de famille en particulier, en matière commerciale. Par exemple en tant que commerçant avec un nom patronymique, est-il possible d’en faire un nom commercial et d’exercer le commerce sous ce nom-là ? On considère qu’il s’agit là d’une utilisation possible et le titulaire d’un nom identique ne peut pas s’y opposer, car le titulaire d’un nom a la prérogative d’utiliser son nom. Il y aurait quand même une limite dans l’hypothèse où, compte tenu de l’activité exercée, l’usage de ce nom pourrait porter atteinte à la dignité du nom. On peut donc l’utiliser sauf si par son utilisation on peut porter atteinte à ses intérêts ou sa dignité. L’intérêt du nom a été en particulier précisé en jurisprudence au travers du fait de créer une concurrence déloyale ou d’induire le public en erreur. Exemple nom de restaurant « Champagne » car dirigé par Mr. Champagne, les producteurs de champagne ont intenté une action en considérant que donner ce nom à un restaurant portait tort à la boisson champagne et à son identité, ils ont du changer et sont maintenant la Brasserie Royale.

B. L’usurpation du nom de famille

Utiliser le nom d’une autre personne est illicite et justifie l’exercice d’une action en justice par les titulaires du nom (acte d’état civil) contre l’usurpateur, avec le fait que cette action est associée à une action en dommages et intérêts, qui sont dus même en l’absence de préjudice.

SECTION 3 – Les accessoires du nom

A. Le surnom et le pseudonyme

Ce ne sont pas des objets d’identification de l’état civil. Le surnom est donné par les proches et le pseudonyme est souvent utilisé par des personnes connues du milieu artistique, littéraire etc, distincte des éléments d’état civil et permettant aux personnes d’exercer leur activité sans dévoiler leur véritable identité. Certains professions sont interdites de pseudonymes : le médical et paramédical. Le pseudonyme ne fait pas partie du nom mais peut néanmoins figurer sur la carte d’identité, pour ce faire il faut produire une attestation notariée qui va prouver la réalité du pseudonyme.

B. Les titres et armoiries

Les titres nobiliaires et les particulières (de) font partie du nom et à ce titre sont protégés contre toute usurpation comme le patronyme lui-même. Les armoiries en revanche ne font pas partie du nom, mais aident à identifier une famille, donc elles bénéficient d’une protection contre toute usurpation même si elle ne fait pas partie du nom.

CHAPITRE 2 – Le domicile

C’est le second élément qui permet d’identifier une personne physique (siège social pour les personnes morales). Le nom permet de désigner la personne et le domicile permet de la situer.

SECTION 1 – Les caractères du domicile

Le code civil défini le domicile de manière abstraite, le terme est celui de « principal établissement » la jurisprudence et des lois particulières ont précisé ce qu’il en est du domicile. On a aboutit à ce que le domicile présente deux caractères : celui de nécessité et celui d’unicité. Toute personne physique a nécessairement un domicile, et un seul.  En résumé toute personne a un seul patrimoine, un seul domicile, et des attributs de personnalités attribués de manière stable (nom…).

A. Le caractère nécessaire du domicile

Toute personne a nécessairement un domicile. Ce qui justifie sa nécessité est d’ordre de police, comme pour le nom intangible. C’est une nécessité de police qui constitue un même temps une commodité pour les particuliers eux-mêmes. La loi fixe un domicile pour toute personne, même pour les « errant-e-s ». Les personnes sans domicile fixe n’existent pas juridiquement, elles ont un domicile fixé par la loi, de même pour les personnes migrantes. Il peut y avoir une divergence entre le domicile et le lieu de résidence de la personne : première commune dans laquelle le ou la migrant-e/sdf a été répertorié, mais il peut résidé ailleurs. Les bateliers vivant sur une péniche ont également un domicile fixé par la loin mais leur lieu de résidence est différent.

Cette divergence qui peut exister entre domicile et résidence fait que sur le plan de la procédure civile la notion de résidence peut se substituer à celle de domicile. A la base le tribunal compétent est celui du lieu de domicile du défendeur ; mais le demandeur, qui attente une action contre quelqu’un, ne sait pas si le lieu est celui de la résidence ou du domicile, donc il attente l’action devant le tribunal de la ville où semble habiter la personne. Sauf que si le code de procédure civile n’admettait pas cette substitution domicile/résidence, l’action serait caduque.

B. Le principe d’unicité du domicile

Le code civil dit que le domicile est le principal établissement, si une personne a plusieurs lieux de vie il faut déterminer le centre de sa vie personnelle/familiale/professionnelle et c’est ce lieu là qui sera considéré comme domicile. Il y a certains tempéraments : (outre les personnes morales qui peuvent avoir plusieurs domiciles) il existe pour les personnes physiques des domiciles spéciaux qui font que finalement le domicile répond à une autre définition que celle de principal établissement. Exemple le domicile électoral (voter dans une ville ou par exemple on possède un garage ; on ne peut pas voter dans la ville de son domicile du coup), le domicile fiscal (la résidence habituelle est le centre des intérêts, éviter l’évasion fiscale internationale à se domicilier ailleurs même si l’essentiel de nos activités sont en France, le domicile fiscal reste en France).

SECTION 2 – La détermination du domicile

La définition de principal établissement semble indiquer que le domicile se trouve au lieu où une personne s’est volontairement installée avec l’intention d’y demeurer. Le domicile est volontaire, on le choisi, mais à côté de ce domicile volontaire il peut y avoir des domiciles légaux, déterminés par la loi. Ponctuellement pour des raison de commodités, les personnes vont élire un autre domicile que celui qui est normalement le leur.

A. Le domicile volontaire

C’est celui auquel se réfère le code civil à l’article 102 et qui correspond à la grande majorité des personnes physiques en France. Il est censé être « le principal établissement ». Contrairement à ce qu’on pourrait comprendre si on faisait référence au langage commun, cette notion ne correspond pas automatiquement avec le lieu où se trouve une personne. En effet on peut vivre dans une situation précaire. Autrement dit pour qu’il y est un domicile il faut certes l’élément objectif (être physiquement dans un lieu) mais aussi un élément psychologique qui est qu’on doit avoir l’intention de rester dans ce domicile, avec le fait que ces deux éléments sont bien sûr d’interprétation assez difficile et cela peut entraîner des difficultés en particulier pour distinguer le domicile de la résidence.

1. L’élément objectif

C’est le lieu où une personne a sa résidence familiale, ou bien le lieu où une personne a le centre de ses intérêts (économiques, profession…). Ce centre des intérêts peut coïncider ou pas avec la résidence familiale. A côté de cet élément objectif, un élément subjectif, l’intention.

2. L’élément subjectif

L’intention vient apprécier la notion objective que l’on vient de voir, comme chaque personne n’a qu’un domicile il faut décider entre si c’est la résidence familiale ou le centre des intérêts. En effet c’est une affaire d’intention de savoir si le lieu où habite une personne est bien son principal établissement. Dans les décisions de jurisprudence qui ont été amenées à apprécier la notion de domicile, on revoit souvent que le domicile est « l’endroit où une personne vit avec la perte de tout esprit de retour au lieu où elle vivait antérieurement.  La cour de cassation dans un arrêt du 28 janvier 2002 a défini de manière plus positive l’intention de rapport au domicile : c’est la volonté de fixer en un lieu son principal établissement avec l’intention d’y demeurer. Pour les personnes amenées à changer de lieu de vie, de façon volontaire où imposée, la personne perd son domicile dès lors qu’elle a quitté le lieu sachant qu’elle ne reviendra pas dans ce lieu même si la cause du départ disparaît. Autrement dit aujourd’hui on est plutôt dans une intention domiciliaire positive.

On comprend quand même que ces deux éléments ne simplifie pas la notion de domicile ce qui nous amène à penser des difficultés d’appréciation.

3. Difficultés d’appréciation

C’est une notion parfois difficile à distinguer de celle de résidence principal, et c’est pourtant important. Aujourd’hui ce qui apparaît certain c’est que le domicile suppose l’intention de demeurer alors que la résidence suppose celle de rester. On retrouve cette définition dans la convention européenne des droits de l’homme qui défini le domicile. Dans les faits, il faut qu’il y ait une stabilité de l’établissement et une acceptabilité par la personne de cet établissement. Le droit a compris que la notion de domicile pouvait être difficile à distinguer, puisque le droit fiscal en particulier utilise indifféremment la notion de domicile et de résidence principale.

B. Les domiciles légaux

C’est la loi qui, dans un certain nombre de cas, va déterminer le domicile d’une personne. Si le domicile légal ne correspond pas au domicile volontaire, c’est le domicile légal qui l’emporte. Ce sont des domiciles exceptionnels mais s’appliquent à un très grand nombre de personne. On en a deux types :

1. Les domiciles familiaux

Le premier est le domicile du couple marié : le couple marié doit vivre sous le même toit, jusqu’en 1975 la femme mariée devait être domiciliée chez sous mari. Cette règle a été réécrite en 1975 et aujourd’hui le couple doit vivre sous le même toit. Mais l’homme et la femme peuvent avoir un domicile distinct sous réserve que ce soit justifié (raisons professionnelles…). Sinon lorsque le couple marié ne respecte pas la communauté de vie, c’est une « séparation » et cela peut conduire au divorce. Si on ne veut pas faire de faute sur le plan juridique et lorsqu’on a pas de raison, il faut aller sur une mesure de séparation des… ??

Le second est celui des mineurs non émancipés qui doit être le domicile des parents. Dans l’hypothèse de divorce des parents, le mineur suit le domicile du parent qui a sa garde, (même quand l’enfant est en garde chez l’autre ; ou alterné si garde alternée). S’il n’a plus de parent ce sera le domicile du tuteur/de la tutrice. S’il est en internat le domicile reste celui de ses parents.

Le domicile du majeur sous tutelle est chez son tuteur, y compris si le tuteur est une institution, bien que la personne puisse résider dans un EPHAD ou autre.

2. Les domiciles professionnels

Le premier (rare) concerne les personnels de maison, une personne qui travaille au domicile de son employeur et y réside, on considère qu’il a comme domicile son lieu de travail soit le lieu de vie de son employeur.

Pour les fonctionnaires à vie, c’est à dire un fonctionnaire qui est inamovible (ne peut pas connaître de mutation s’il ne le veut pas; mais dans ce cas ne connaîtra pas de promotion) : magistrats du siège, professeurs d’université (il peut y en avoir seulement pour raison disciplinaire). Le fonctionnaire a comme domicile légal le lieu de son exercice professionnel, sachant qu’un professeur d’université par exemple a une obligation de résidence (ne pas habiter à plus de 40km de son université) sous réserve de dérogation du président de l’université (courant).

Les bateliers et forains : le code civil prévoit une règle mais laisse une certaine liberté aux intéréssé-e-s puisqu’ils doivent fixer leur domicile dans une des communes où ils ont une attache.

C. Le domicile élu

C’est un cas très particulier, un assouplissement que la pratique a imaginé pour tempérer la rigidité des règles sur le domicile. En effet, lorsqu’il y a un domicile élu, c’est ce domicile là qui s’impose. (hiérarchie : domicile élu > légal > volontaire). Le domicile élu intervient toujours dans un cas particulier, généralement suite à un acte juridique sachant que dans cet acte les parties auront élu un domicile pour y localiser les conséquences que l’acte peut produire. Par exemple dans un acte de vente ce sera l’étude du notaire. C’est un domicile qui intervient de façon temporaire et pour une opération particulière. C’est un domicile relatif : pour l’acte de vente l’individu a comme domicile l’étude du notaire mais pour tous les autres actes le domicile sera le domicile légal/volontaire. Pendant que cette opération se réalise, la personne a deux domicile, c’est une situation d’exception. Egalement, c’est une notion relative car l’effectivité de ce domicile ne joue que dans les relations entre les parties, pas à l’égard des tiers. L’élection de domicile a une conséquence pratique importante : sur le plan de la procédure, cela permet de faire que toutes les opérations interviendront au domicile élu. Par exemple s’il y a des actes de signification de procédure qui doivent être conduits, ils se feront chez le notaire. Cela est pour des raisons de commodité et de preuve.

Chapitre 3 : les actes de l’état civil

SECTION 1 – Les différents actes d’état civil

L’identification des personnes est tracée dans l’état civil, qui est une institution ancienne mise en place par un décret du 20 septembre 1792. Les actes d’état civil sont les actes de naissance, de mariage, de décès. C’est ce qu’on appelle des actes instrumentaires, qui constatent les principaux faits juridiques comme la naissance et le décès, les principaux actes juridiques relatifs à l’état civil d’une personne (le mariage). L’intérêt de ces actes est un intérêt probatoire : l’acte d’état civil est le mode essentiel de preuve qu’il est fait acte juridique de la naissance/mariage/décès. Chaque registre est tenu par les communes selon des règles (sinon sanctions). La vie d’une personne ne se résume pas à ces trois événements, tout événement qui peut affecter la vie d’une personne sont mentionnés en marge de l’acte d’état civil. Exemple : reconnaissance en matière de filiation, enfants, divorce, … Depuis 2006 le régime du PACS est assimilé à celui du mariage et on retrouve la même notion d’acte d’état civil. Dans la personne déclarée absente (~ décès) il doit y avoir mention dans l’acte d’état civil.

Egalement figure dans les registres comme acte d’état civil, le livret de famille. Mais il ne comporte que des excès (il n’est pas une preuve du décès). Le livret de famille comporte un extrait de l’acte de naissance/mariage, des enfants, éventuel décès des enfants, divorce, décès des personnes concernées. Il est délivré aux conjoints le jour de leur mariage ou PACS, il est aussi délivré aux parents le jour de la naissance d’un enfant. Dans l’hypothèse de perte du livret de famille (divorce…) un second livret de famille peut être délivré, alors qu’on ne délivre pas un second acte de naissance. Le livret de famille a été créé en 1877.

Existe également ce que l’on appelle un répertoire civil, tenu aux greffes du TGI du lieu de naissance. C’est un document qui va retenir certains événements concernant la vie d’une personne, par exemple un jugement de présomption d’absence, de mise sous tutelle, ou un changement de régime matrimonial. Il a été créé en 1968.

SECTION 2 – Le régime juridique des actes d’état civil

Ils sont des actes authentiques, donc leur force probatoire est très forte, mais celle-ci est en fait différente selon les éléments dont on demande la preuve.

  • Il y a les faits que l’officier d’état civil a personnellement constatés, par exemple pour un acte décès il a un certificat médical. Dans ce cas on dit que l’acte d’état civil vaut jusqu’à inscription de faux. Cela signifie que l’acte fait la preuve de manière irréfragable sauf si on parvient à faire la preuve par un autre acte de même nature (authentique) que l’acte d’état civil est faux.
  • Pour les éléments que l’officier d’état civil n’a pas personnellement constatés, dans ce cas les mentions de l’état civil peuvent être contestés par la preuve contraire, dans ce cas il suffit de l’apporter devant le tribunal saisi, on peut la faire par tout moyen (la preuve du caractère mensonger du contenu de l’acte).

Les actes d’état civil sont en principe publics mais pour les actes qui datent de moins de 100 ans seuls les agents de l’état ou tout personne autorisée par le procureur de la république (et l’intéressé-e) peuvent procéder à cette consultation.

Il se peut que les actes d’état civil contiennent des erreurs (prénom mal indiqué…) dans ce cas il est possible de faire rectifier l’acte mais c’est une procédure particulière, une action en rectification d’état civil, qui doit être demandée devant le procureur de la république. C’est le procureur de la république qui vérifiera l’intérêt de la personne et la réalité de l’erreur. En toute hypothèse, on ne peut faire modifier les actes d’état civil que pour les raisons strictement énumérées par la loi (erreurs matérielles, changement de genre…).

TITRE 3 – La protection des personnes

Nous allons nous intéresser aux personnes qui par une raison demandent à être protégées par le droit. Le droit les appelle des personnes vulnérables. Parmi elles, on a les mineurs non émancipés, soit les majeurs qui sont sous un régime de protection de sauvegarde de justice, de curatelle ou de tutelle. Quelques soit les situations il y a un régime général des personnes vulnérables, mais bien sûr chacune des situations provoque aussi des règles particulières. Il faudra donc distinguer les différents régimes concernés.

Chapitre 1 : Le régime général des personnes vulnérables

SECTION 1 – Les incapacités

Les incapacités peuvent affecter une personne adulte et faire qu’elle a besoin d’une personne particulières.

A. Le domaine

L’incapacité a un domaine assez limité puisque donner un domaine large à l’incapacité reviendrait à nier la personnalité juridique d’un individu donc son existence. Elle n’intervient qu’à l’égard des actes juridiques qui ne sont pas purement personnels, ce qui signifie que les actes purement personnels (mariage, la reconnaissance d’enfant, le testament…) sont en dehors de l’organisation des incapacités. Ce sont des actes tellement personnels qu’on ne peut pas les faire faire par un-e représentant-e. Il s’agit, même pour ces actes-là, de protéger la personne, il y a des mécanismes mis en place, mais c’est toujours la personne elle-même qui accomplira ces actes.

Il faut également qu’il s’agisse de domaines d’actes volontaires, l’incapacité ne peut viser que des actes juridiques par lesquels on va opérer la gestion d’un patrimoine. En revanche il est impossible pour un incapable de se soustraire à toutes les obligations que lui impose la loi. Par exemple, incapable ou pas, toute personne est responsable des conséquences de ses fautes. Les obligations délictuelles nous rendent responsables. Autrefois cette restriction n’existait pas, on considérait que la personne qui notamment n’était pas capable de discerner la différence entre bien et mal ne pouvait pas être considérée comme responsable. La loi a modifié cela, et précise clairement sur le plan civil que celui sous l’empire d’un trouble mental est néanmoins responsable. La jurisprudence a étendu cette règle par rapport aux enfants mineurs, qui sont responsables de tous les actes délictueux (volontaires) ou quasi-délictueux (non volontaires) qu’ils peuvent causer.

B. L’étendue de l’incapacité

Il faut distinguer l’incapacité selon sa gravité. Nous parlons ici des règles générales (mineur, majeur protégé). En fait on distingue classiquement l’incapacité de jouissance et d’exercice. Cette distinction mesure l’étendue de l’incapacité en fonction de la gravité du trouble à l’origine de cette incapacité.

1. L’incapacité de jouissance

Cela signifie que certains individus, à cause de leur incapacité, sont dans l’impossibilité de faire certains actes, d’avoir certains droits, d’être tenus de certaines obligations. Personne ne peut, à leur place, faire ces actes, acquérir ces droits, en ce sens que l’incapacité de jouissance est une incapacité d’ordre public parce que c’est un intérêt général qui sous-tend cette incapacité. L’interdiction qui frappe l’individu est justifiée par un intérêt qui le dépasse. Depuis 1854 il n’existe plus d’incapacité de jouissance générale, priver une personne d’exercer tous les droits, de toute obligation, cela veut dire que la personne n’a plus de personnalité juridique, cela aboutissait à ce qu’on appelait la mort civile. On a aujourd’hui des incapacités de jouissance spéciales. Ce sont des incapacités qui interviennent chaque fois que la loi prévoit contre une catégorie de personnes l’interdiction d’acquérir des droits limitativement énumérés. Par exemple, les étranger-e-s ressortant d’état tiers à l’UE ne peuvent pas être titulaires d’un propriété commerciale ou d’un maintient dans les lieux en matière rurale (relève des intérêts nationaux). L’étranger-e peut conclure un bail commercial mais ne bénéficiera pas du droit de propriété commerciale (droit à l’indemnité d’éviction si le bail n’est pas renouvelé, et vu son montant le propriétaire change souvent d’avis). Un terme de bail rural le droit au maintient dans les lieux fait que le bailleur ne peut quasiment jamais récupérer son bien contre le volonté du locataire. Il existait jusqu’en 2001 une incapacité concernant les enfants adultérins, qui avait une vocation successorale réduite, dès lors qu’il était en concours avec les enfants légitimes de son parent, il ne percevait que la moitié de la succession qu’il aurait perçue s’il avait été un enfant légitime (correspondait à la notion de bonnes mœurs de l’époque). La sanction de ces incapacités est la nullité absolue, qui peut être demandée par toute personne.

2. L’incapacité d’exercice

La personne a bien la capacité de jouissance mais elle est frappée d’une incapacité d’exercice, càd que la personne est bien titulaire de droits, rien n’est remis en cause au niveau de la titularité, mais cette personne ne peut pas exercer librement ses droits. La personne peut simplement être assistée pour exercer les droits, ou autorisée préalablement, ou représentée. Il se peut aussi que l’incapable puisse seul-e accomplir l’acte, mais il y aura un contrôle a posteriori. L’acte accompli peut être réduit ou annulé par le juge. L’incapacité d’exercice est plus au moins large, on distingue aujourd’hui trois formes d’incapacité d’exercice : l’incapacité d’exercice générale, l’incapacité d’exercice spéciale, et une autre ajoutée par la grande réforme de 1968 (schéma général) la semi-capacité conditionnelle et provisoire.

a. Les incapacités d’exercice générales

Peu nombreuses mais d’une grande portée (concerne beaucoup de monde) : mineurs non émancipés et majeurs sous tutelle. Sauf quelques exceptions, ces personnes sont totalement écartées du commerce juridique, ils ne peuvent faire aucun acte et en aucune manière ils ne peuvent participer à la conclusion de ces actes. Tous les actes seront accomplis soit par l’administrateur légal dans l’hypothèse du mineur, soit par le tuteur/la tutrice. Autrement dit c’est un représentant légal qui accomplit l’acte à leur place (sauf pour les actes exclusivement personnels).

b. Les incapacités d’exercice spéciales

Moins profonde, l’incapable n’est pas entièrement écarté du domaine juridique. Les actes sont faits par l’incapable mais cette personne est assistée, conseillée par une personne que la loi place à côté de lui. Aujourd’hui figure dans cette catégorie ce que l’on appelle les majeurs sous curatelle (dont les femmes mariées avant 1968…). L’acte est accompli par l’incapable, avec l’assistance de ce qu’on appelle un curateur. Le curateur doit agir acte par acte, il peut aussi donner une autorisation par anticipation, mais ne peut pas donner une autorisation générale, seulement acte par acte. Pour les actes graves comme les actes de vente, à côté du curateur il y aura également intervention soit d’un conseil de famille soit du juge des tutelles.

c. La semi-capacité conditionnelle et provisoire

Cela concerne la personne qui a une altération légère de ses facultés mentales, et généralement une altération passagère. On a considéré que le système de la curatelle est trop lourd pour elle. La personne peut accomplir tous les actes qu’elle souhaite, mais si ces actes s’avèrent être dommageables pour elle/lui (vendre à un prix préjudiciable, se défaire de son patrimoine…) un contrôle pourra être exercé a posteriori, et un ajustement voire une annulation de l’acte pourra être effectué. Autrement dit, la personne a une capacité mais contrôlée a posteriori.

C. Les causes

Trois causes peuvent justifier la mise en place d’un régime d’incapacité.

1. Les incapacités de protection

C’est la cause principale des incapacités, il s’agit de protéger une personne affaiblie pour des raisons physiques ou mentales. Elle doit être protégée contre elle-même parce qu’elle est dépourvue de capacité de discernement, de raisonnement. En fonction du degré de cette incapacité de discernement, cette capacité sera plus ou moins étendue (mineur en bas âge ou proche de la majorité / tutelle ou curatelle). C’est une incapacité de protection, cela veut dire que la sanction est simplement une nullité relative.

2. Les incapacités de défiance

Elle est dirigée contre l’incapable lui-même et fondée sur l’intérêt général. La plupart ont disparu du code civil, reste néanmoins l’incapacité qui concerne les médecins par rapport à leurs patient-e-s. Il est interdit à un médecin et à son ou sa conjoint-e de recevoir une libéralité de ses patient-e-s. Il est interdit à un-e assistant-e de vie, infirmier-e, kiné… de recevoir une libéralité de la personne âgée dont il ou elle s’occupe. Egalement, il est interdit à un-e ministre du culte de recevoir une libéralité à titre personnel d’un-e de ses paroissien-ne. En effet il peut y avoir une forme d’emprise de ces personnes. On justifie cette incapacité par la méfiance.

3. Les incapacités de discipline

Autrefois cela concernait la femme mariée, aujourd’hui seulement le mineur non émancipé. C’est une incapacité de protection mais elle provient aussi de l’autorité parentale qui affecte le mineur non émancipé.

SECTION 2 – L’organisation des incapacités

Le fait de rendre une personne incapable n’est pas une fin en soi. Il s’agit à la fois de déclarer une personne incapable et d’organiser la protection et la gestion des biens ce cette personne. Il s’agit finalement de sauvegarder les intérêts économiques de l’incapable. Cette idée de protection des intérêts économiques qui sous-tend toute l’organisation, explique que l’organisation diffère suivant le type d’acte concerné.

A. Les actes conservatoires, les actes de disposition, les actes d’administration

C’est là aussi une distinction classique, qui établit une sorte d’échelle en envisageant le résultat économique de l’opération.

1. L’acte conservatoire

C’est celui destiné à sauvegarder un bien de l’incapable, qui est menacé de péril. C’est un acte qui échappe à toutes les formalités protectrices de l’incapable, il peut être accompli par le ou la représentant-e sans informations de l’incapable. Le tuteur ou la tutrice n’a pas besoin de respecter les formalités pour passer cet acte (autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles). Le bien doit être menacé de péril, l’acte doit être nécessaire, et ne doit entraîner qu’une faible dépense compte tenu de la valeur du bien, et ne doit pas engager l’avenir.

2. L’acte de disposition

Il modifie de façon permanente le patrimoine de l’incapable, par exemple l’acte de vente. C’est l’acte qui engage le plus le patrimoine et donc celui qui suppose le plus de protection pour l’incapable. Dans l’hypothèse d’une tutelle, on dit que le tuteur ne peut pas faire acte de disposition sans autorisation du conseil de famille ou du juge de tutelle, sous peine de nullité de l’acte.

3. L’acte d’administration

C’est un acte de gestion normale et courante du patrimoine, exemple la location. L’acte d’administration n’est pas soumis à des formalités spéciales, et il peut être accompli par l’incapable (avec contrôle a posteriori) ou devra être accompli par le ou la représentant-e mais sans formalités spéciales (pas besoin d’accord).

L’incapacité est donc organisée différent selon le cas. On retrouve également une organisation différente au niveau des sanctions.

A. Les  sanctions des incapacités

Plutôt que d’être dans un cadre de sanction, l’idéal est d’être dans un cadre de prévention, d’établir des mesures préventives qui permettent d’empêcher qu’un acte dommageable soit accompli par l’incapable ou un-e représentant-e, donc finalement cela recouvre le régime des autorisations. Egalement, il y a des mesures de publicité : lorsque une personne est sous un régime de protection, la publicité de cette mesure de protection permet de la protéger en ce sens que la personne qui va contracter avec elle, soit ne peut pas contracter, soit peut contracter mais ne doit pas profiter de la situation sinon il y aura des sanctions. Par ce biais, il peut y avoir des mesures préventives, mais l’essentiel de ce qui existe sont des mesures de sanction, qui sont un moyen de protection a posteriori.

La sanction reine qui prend différentes formes, est la sanction de la nullité. On a coutume de dire que la nullité est un moyen de protéger l’incapable en dissuadant un tiers de contracter avec l’incapable. La nullité peut prendre une forme particulière que l’on appelle la rescision pour lésion.

1. La nullité

C’est une nullité judiciaire et relative. Elle est judiciaire en ce sens qu’elle ne se produit pas de plein droit, mais doit être prononcée par un juge. Elle obéit au régime classique de la nullité. C’est aussi une nullité relative, en ce sens elle implique trois conséquences habituelles en matière de nullité relative :

  • La nullité ne peut être invoquée que par l’incapable ou par son ou sa représentant-e, en particulier elle ne peut pas être invoquée par le ou la co-contractant-e qui a eu tort de contracter avec cette personne. L’incapacité n’a pas pour but de protéger le co-contractant-e, seulement l’incapable
  • C’est une nullité qui s’éteint par confirmation expresse ou tacite, l’incapable se comporte comme s’il ne pouvait pas invoquer l’incapacité, il sait qu’il peut faire annuler l’acte mais il maintient l’acte
  • C’est une nullité qui s’éteint par une prescription de 5 ans, son point de départ est la fin de l’incapacité
  • C’est une nullité péremptoire : lorsque les conditions sont remplies, le juge est obligé de prononcer cette nullité, le juge n’a aucun pouvoir discrétionnaire, il ne peut pas apprécier si elle est équitable ou opportune. Dès lors qu’elle est demandée, la nullité doit être prononcée chaque fois que l’acte de l’incapable n’a pas respecté l’origine applicable à l’incapacité en cause. D’une certaine façon on a l’habitude de dire que l’acte est nul en la forme, si les formalités ne sont pas respectées l’acte DOIT être annulé par le juge.
2. La rescision pour lésion

C’est une sanction atténuée, l’irrégularité de l’acte n’entraîne pas la nullité mais une rescision pour lésion. Il y a un choix : l’acte sera maintenu ou annulé selon qu’il a ou qu’il n’a pas conféré un profit à l’incapable. Par exemple un acte de vente conclu avec des conditions préjudiciables pour l’incapable, sans avoir respecté les formalités, est soit annulé soit maintenu aux conditions normales pour l’incapable. Exemple il l’a vendu à 50€ alors que cela vaut 1000€, il pourra alors le vendre en respectant les formalités au prix de 1000€.

Ce sont là les règles générales, nous allons maintenant voir certains cas particuliers : les mineurs, et les majeurs protégés.

Chapitre 2 : les mineurs

Là aussi il y a un droit commun puis des règles particulières.

SECTION 1 – Le droit commun de la minorité

Pour un mineur le principe est l’incapacité. Il ne peut pas faire d’actes juridiques, il doit être représenté. Selon la situation de famille selon laquelle il se trouve, son ou sa représentant-e sera un-e administrateur-irce légal-e ou un-e tuteur-ice. Même là des nuances sont apportées par le droit : on est pas dans le cas d’une incapacité générale, qui intéresse tous les actes juridiques, ni dans le cas d’une incapacité uniforme qui est la même (au même degré) durant toute la durée de la minorité. On considère que la capacité s’acquiert par étape.

  • La minorité sans discernement
  • La minorité douée de discernement (à l’approche de la majorité)
  • Le ou la jeune majeur-e de 18 ans qui bénéficie d’une indépendance juridique mais qui, pendant un certain temps il ou elle va continuer à bénéficier des protections attachées à la minorité.

A. Le mineur sans discernement

La question est de savoir à quel âge intervient le discernement. Ce qui est certain est qu’un enfant de moins de 4 ans est sans discernement. L’âge de 13 ans, en particulier sur le plan pénal, est celui à partir duquel on considère qu’il y a un certain discernement (arrêt de la Cour de cassation considérant qu’ils sont capables de discerner les conséquences de leurs actes). Sur un plan civil, même entre 4 et 13 ans la responsabilité de l’enfant peut être reconnue en ce sens que l’on considérera que l’enfant a commis une faute et partant de là, la responsabilité de ses parents peut être engagée. Au delà de 4 ans, directement ou indirectement, au niveau des conséquences de ses actes, on reconnaîtra que l’acte du mineur est valable et susceptible d’engager sa responsabilité, donc celle de son ou sa représentant-e. Il n’y a pas de règles établies, les solutions résultent uniquement de la jurisprudence, et on voit bien que c’est en fonction de la gravité de l’action que l’on considérera si le mineur peut discerner ou pas.

B. Le mineur doué de discernement

Grande majorité des mineurs. On ne peut pas limiter l’activité juridique d’un mineur doté d’un discernement. Mais cela reste un mineur et il faut le protéger. On considère qu’il a une volonté consciente suffisante pour s’engager mais qu’on doit le protéger dans le cadre de cet engagement car malgré le discernement il reste insuffisamment inexpérimenté. Cette protection existe au niveau pénal et au niveau civil/contractuel.

1. Le discernement en matière pénale

La loi admet une capacité pénale réduite, autrement dit un mineur doué de discernement est pénalement responsable mais avec un régime différent du droit commun. Cette exigence de règle particulière est un principe constitutionnel, depuis un arrêt du Conseil Constitutionnel du 29 août 2002 qui dit que la reponsabilité du mineur doit avoir ses propres règles, c’est un PFRLR. Cela veut dire qu’il peut y avoir une atténuation de la responsabilité pénale en raison de l’âge, elle sera différente entre un enfant de 13 ans et un de 9 ans et demi, les juridictions sont spécialisées, et l’enfant doit relever de procédures appropriées. L’âge clé de 13 ans fixé en 1945, n’a pas la même représentation en 2019.

2. Sur le plan du droit civil

Sur le plan délictuel, le mineur doué de discernement est pleinement responsable de ses faits et fautes. Sur le plan du contrat le principe est l’incapacité contractuelle, il y a une incapacité générale du mineur, qui normalement ne peut accomplir aucun acte. Seul-e son ou sa représentant-e légal-e peut agir en son nom. Il y a certaines dérogations légales à l’incapacité du mineur :

  • les actes personnels : le mineur doit accomplir lui-même ses actes, mais suivant la nature de l’acte il aura une pleine capacité, soumise soit à autorisation soit à accompagnement. Par exemple le contrat mariage, le contrat de travail, doivent être conclus par le mineur mais avec l’autorisation de ses parents. Il a en revanche un capacité complète pour reconnaître un enfant et exercer les droits de son enfant. Il peut rédiger un testament mais il ne peut léguer que la moitié des biens que peut léguer un adulte
  • les actes conservatoires et courants : le mineur peut, seul, sans être autorisé, accomplir les actes conservatoires et de la vie courante (achats…). Pour ces actes, seul le mineur est engagé, ses parents non.
  • le travail du mineur

C. Le jeune majeur de 18 ans

Le droit parle de majorité par pallier. Tout majeur de 18 ans a en droit une pleine capacité civile, néanmoins il peut continuer pendant un certain temps à bénéficier de la protection de la loi fiscale : par exemple un majeur de moins de 25 ans qui poursuit des études peut être rattaché au foyer fiscal de ses parents. De même il peut continuer à bénéficier d’une certaine protection sociale, par exemple les majeurs de moins de 26 ans qui poursuivent des études peuvent bénéficier d’un régime particulier, celui de la sécurité sociale étudiante (plus d’actualité). Puis il y a une certaine incapacité de fait, qui intervient chaque fois que le majeur n’a pas de ressources propres : il ne pourra pas obtenir de crédit sans cautionnement des parents.

SECTION 2 – Le mineur émancipé

L’émancipation est une procédure qui permet d’anticiper la majorité au profit des mineurs qui ont une maturité suffisante (ou dont les parents souhaitent dégager leur responsabilité compte tenu du comportement du mineur). L’émancipation doit être expresse, et ne peut concerner d’un mineur qui a atteint l’âge de 16 ans. C’est une procédure judiciaire, c’est le juge des tutelles qui a un pouvoir d’appréciation pour accepter ou non d’accorder l’émancipation (elle n’est pas automatiquement accordé, le juge apprécie notamment l’intérêt de l’enfant). Le mineur émancipé a la même condition qu’un majeur, et le mineur n’engage plus la responsabilité de ses parents par ses actes. En général deux situations entraînent l’émancipation : suite au décès de ses parents il est nécessaire que le mineur ait certains pouvoirs pour continuer à gérer leur patrimoine, en particulier dans l’hypothèse d’un patrimoine commercial ; un mineur dont le comportement entraîne la responsabilité fréquente et réitérante de ses parents. Aujourd’hui depuis 1974 (passage de la majorité à 18 ans), il y a moins de demandes d’émancipation.

Chapitre 3 – Les majeurs protégés

SECTION 1 – Le droit commun des majeurs protégés

Toute personne qui a 18 ans est pleinement capable sauf quand il y a une nécessité à ce qu’elle soit protégée, c’est le principe de nécessité qui gère la situation des majeurs protégés. Le code civil est très clair : la protection ordonnée par le juge ne peut l’être qu’en cas de nécessité. Mais le majeur ne peut agir que dans le cadre de la loi. Par exemple s’il a trois enfant les trois quarts de la succession doivent revenir aux enfants. Etre un majeur incapable suppose que l’on soit protégé non seulement sur le plan de sa personne, de sa santé, de sa sécurité et de son patrimoine. Il faut d’abord protéger la personne (la soigner si malade…) mais aussi respecter sa dignité et sa liberté, protéger dans certains cas la société contre cette personne, en particulier si le majeur incapable s’avère être une personne dangereuse. L’essentiel de la protection porte quand même sur une protection patrimoniale càd que si on s’intéresse à la personne, le droit s’intéresse avant tout à ses biens. La loi entend assurer une bonne gestion des biens du majeur protégé. La technique juridique (évoquée dans le cadre du droit commun) : le majeur protégé est frappé d’une incapacité et la gestion du patrimoine sera l’oeuvre d’un tiers. Mais cette gestion peut s’avérer difficile, d’abord à cause des relations que le majeur protégé a avec les tiers, avec sa famille, et à cause de la diversité que peuvent rencontrer les altérations subies par cette personne.

A. Les relations du majeur protégé avec les tiers

L’idée est de parvenir à concilier la protection du tiers et un principe général du droit, celui de la sécurité des transactions. La sanction de la protection peut être la nullité de l’acte, et donc si l’acte est annulé, cela remet en cause la situation du tiers. La transaction peut être remise en cause alors que le tiers était de bonne foi. Le régime du majeur protégé peut poser problème dans le cas des relations avec les tiers.

B. La relation du majeur protégé avec sa famille

Dans ce cas, le régime associe la famille, qui en même temps doit pallier les carences de la famille ou au contraire doit protéger l’incapable de l’impérialisme de sa famille. La même règle doit assurer une protection dans des situations totalement opposées, on a une situation de carence totale de la famille, ou au contraire d’impérialisme.

C. La diversité de l’altération des facultés

Elle donne des diversités dans l’incapacité mise en place. Aujourd’hui, sur ce terrain là, au niveau des majeurs, la dernière réforme en date est une ordonnance du 15 octobre 2015, cette réforme prévoit un certain nombre de principes qui justement prennent en compte la diversité des altérations qui sont à l’origine d’une mesure de protection. A l’origine l’incapacité des majeurs c’était exclusivement l’aliénation mentale et puis, avec l’évolution de la société, se sont développés d’autres causes de protection et en particulier les causes liées à l’allongement de la durée de vie donc il faut des protections pour cela. En plus de la diversité des formes d’altération, la société elle-même a évolué, avec un élément majeur : la diminution du rôle de la famille. L’idée de l’ordonnance de 2015 est que si le principe de la protection doit relever autant que possible de la famille, celle-ci voit son rôle diminuer au profit d’une organisation professionnelle, en particulier les tutelles peuvent être assurées par des organisations professionnelles compétentes dans l’organisation des tutelles. Le grand avantage est une meilleure compétence mais le grand inconvénient un recul dans l’humanisme.

De la même façon, la protection judiciaire, qui a toujours été une forme de protection par rapport au majeur protégé, aujourd’hui si elle reste assurée par le juge des tutelles, elle est éclairée par le médecin, elle résulte d’une collaboration entre l’autorité judiciaire et l’autorité médicale. Pour que la personne soit soumise à protection il faut que l’altération soit constatée par un médecin librement choisi sur une liste rédigée par le procureur de la république. Le juge garde certains pouvoirs puisqu’il peut parfaitement refuser d’ordonner une mesure de protection alors que le certificat médical fait état d’une altération des facultés mentales. D’ailleurs, ce qui est aussi assez nouveau, c’est que l’on voit une insertion des droits fondamentaux de la personne et de la convention européenne des droits de l’homme, dans le régime de la protection de l’incapable majeur, en particulier lorsqu’une procédure met en place une protection, cette procédure doit respecter les principes du contradictoire et les règles du procès équitable défini par la convention européenne des droits de l’homme. Concrètement cela veut dire que le juge des tutelles, avant de prendre une mesure de protection, doit entendre le majeur, qui sera accompagné d’un avocat ou toute autre personne autorisée par le juge. Les mesures de protection qui peuvent être données sont :

  • la sauvegarde de justice (mesure provisoire, d’une protée limitée, le majeur est rétrospectivement protégé)
  • la curatelle où le majeur est assisté
  • l’habilitation familiale ou il est représenté pour certains actes
  • la tutelle où il est représenté de manière continue

Mais tous ces régimes depuis 2015 font l’objet de mesures d’individualisations, le juge peut adapter le régime à la situation de l’incapable, on peut l’adapter en la personnalisant, la graduer. On a la curatelle/tutelle ordinaire, allégée et renforcée.

A côté de ces formes de protection, on a un régime de protection où c’est le majeur lui-même qui, a sa convenance, va organiser a propre protection : le mandat de protection future. Le majeur va encore bien, mais vu son âge cela pourrait ne pas durer, on le fait généralement dans le cas d’un gros patrimoine, en prévoyant une protection dans le but de la protéger (il ou elle donne le pouvoir au ou à la conjoint-e, à un ou plusieurs enfants, qui pour certains actes auront compétence).

Toutes ces mesures-là doivent impérativement être nécessaires et limitées dans le temps. Elles sont prévues pour une certaine durée renouvelée si besoin. Ces durées sont différentes en fonction de la diversité de l’altération subie. Pour une curatelle ou une tutelle 5 ans, 10 ans pour l’habilitation familiale, 1 an pour la sauvegarde de justice.

Ces différents régimes, qui suivent le degré de gravité de l’altération, réalisent une échelle nuancée de la protection patrimoniale de l’incapable. On a coutume de dire que certains mettent en place une protection inorganisée, et d’autres une gestion organisée.

SECTION 2 – Protection légale inorganisée

C’est plus ou moins organisé. On trouve soit une mesure a posteriori (sauvegarde de justice) soit une protection conventionnelle (mandat de protection future).

A. La sauvegarde de justice

Le sauvegardé est un capable diminué, ce n’est pas un incapable (tutelle) ni un semi-capable (curatelle) mais un capable diminué. La sauvegarde est un état intermédiaire entre une inorganisation totale et une protection organisée.

1. Les conditions

Une altération des facultés mentales ou corporelles si elle empêche l’expression de la volonté (AVC et ne peut plus parler…). Ce qui caractérise la sauvegarde de justice est que normalement le besoin de protection est temporaire, et ne suppose pas l’intervention de la famille. La mise sous sauvegarde prévoit des conditions d’exercice très simples : il faut d’abord une déclaration médicale, qui peut simplement être verbale, faite par un médecin au procureur de la république. Il déclare qu’une personne a laquelle il donne des soins a besoin d’être protégée dans les actes de la vie civil en raison de l’altération de ses facultés. Il faut éviter l’arbitraire, il faut donc l’avis conforme d’un psychiatre. Il faut aussi que le procureur informe l’action départementale de (???). L’intervention du juge des tutelles ne se fait que si la sauvegarde de justice intervient après une autre mesure de protection. Exemple la personne est en curatelle mais sa situation s’améliore donc on veut lui donner d’avantage d’autonomie en la mettant sous un régime de sauvegarde de justice (pas de possibilité de recours car avantageux). Une décision de sauvegarde de justice basée sur une déclaration médicale peut être contestée en justice. Il y a une publicité de la sauvegarde de justice, faite par un registre spécial tenu par le parquet. C’est une situation d’un un renouvelable si besoin, elle peut être renouvelée indéfiniment si la situation est stable, ou aggravée, ou la personne est guérie (suppression de toute mesure de protection, la personne retrouve sa pleine capacité) et la guérison est constatée par un médecin avec avis conforme de psychiatre.

2. Les effets

Les conditions de la mise sous sauvegarde sont simples parce que les effets de la mise sous sauvegarde sont assez rudimentaires :

  • protection des actes du sauvegardé : la seule protection qui existe dans ce cadre est la rescision pour lésion, le sauvegardé conserve la pleine capacité et fait ses actes seuls mais a posteriori il peut y avoir rescision pour lésion, si l’acte est excessif il sera réduit voire annulé si le dommage ne peut être réparé que part l’annulation. Cette protection n’est pas seulement a posteriori et n’empêche pas…
  • un embryon d’organisaiton : cette aide à la gestion peut intervenir au moment de la conclusion des actes, elle peut avoir différentes origines :
    • aide conventionnelle : conclusion d’un mandat conventionnel qui permet à une personne, choisie par le sauvegardé, de l’assister dans le cadre de ses actes de gestion. Le sauvegardé (et le juge) peut à tout moment révoqué ce mandat (pour protéger le sauvegardé).
    • aide légale : la loi fait appel à la solidarité familiale, càd qu’en l’absence du mandat la loi fait obligation aux proches du sauvegardé de faire les actes conservatoires que nécessitent la gestion de son patrimoine. Il faut que ce soit un acte d’entretien, et urgent (détérioration…) que le sauvegarde n’a pas envie de faire. Egalement la « famille » est délimitée : conjoint-e non séparé-e de corps ou de fait, pacsé-e, ascendant-e, descendant-e, frères et sœurs (mais pas leurs conjoint-e-s), personne ou établissement qui héberge le ou la sauvegardé-e
    • aide judiciaire : dans l’hypothèse d’une sauvegarde de justice renforcée/aggravée, le juge des tutelles va organiser la sauvegarde en la rapprochant de la curatelle. Il va nommer un mandataire spécial, généralement un membre de la famille (pas obligatoire) qui va assister la ou la sauvegardé-e dans ses actes. Ce mandataire n’a pas un mandat général mais un pouvoir attaché à certains actes bien déterminés et énumérés dans l’acte de nomination par le juge des tutelles. Ce sera généralement le cas d’actes de disposition. Ce mandataire doit établir chaque année un compte de gestion et le faire contrôler par le juge. Cette situation aboutit généralement en curatelle, pas en renouvellement.

B. Le mandat de protection future

Créé en 2007, l’idée est d’associer le majeur a sa propre protection, il va anticiper une éventuelle/prochaine altération de ses facultés et va donner pouvoir à un tiers sur ses biens, voire sur sa personne. C’est une forme de protection qui avait les faveurs du notariat et de la loi, à laquelle la loi accorde une grande liberté, càd qu’en la forme le mandat donné peut être notarié, ou sous signature privée. Dans ce cas, il faut que l’acte soit contre signé par un-e avocat-e. Attention dans le cas de l’acte sous-seing privé, il a moins de portée que l’acte notarié : il ne peut pas y avoir de mandat pour les droits de la personne et, s’agissant des biens, les pouvoirs ne peuvent être conférés que pour les actes conservatoires ou de gestion courante ; tous pour l’acte notarié. Ce mandat doit être publié sur un registre tenu par le procureur. Le choix de la personne, là encore, est totalement libre pour celui qui prévoit cette forme de protection : toute personne physique choisie par le mandant, mais aussi une personne morale inscrite sur une liste établie par le procureur de la république (risques des sectes…). La durée peut être indéterminée mais le mandat ne produit pas effet dès lors qu’il est établi, car c’est un mandat de protection future. A un moment donné la protection va devenir nécessaire, c’est à ce moment-là qu’il va produire ses effets.

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