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Commentaire articles 61 et 61-1 de la Constitution

Commentaire Articles 61 et 61-1

Copie réalisée en binôme avec Louan D. Note obtenue : 16/20

 

Dans sa récente décision n° 2018-717/718 QPC “Délit d’aide à l’entrée, à la circulation ou au séjour irréguliers d’un étranger” du 6 juillet 2018, le Conseil constitutionnel a reconnu la fraternité comme un “principe à valeur constitutionnelle” en s’appuyant notamment sur l’article 2 de la Constitution qui précise la devise de la République française. Cet exemple d’actualité nous montre l’importance du Conseil constitutionnel en tant que gardien des droits et libertés des individus.
C’est pourquoi il convient de s’intéresser aux dispositions de la Constitution qui posent les bases des compétences du Conseil constitutionnel en matière de contrôle de constitutionnalité : les articles 61 et 61-1 de la Constitution du 4 octobre 1958.

Le Conseil constitutionnel, créé par la Constitution de 1958, peut être défini comme l’institution juridique française chargée de contrôler la conformité des lois à la Constitution (ainsi que la régularité des élections nationales et référendums). La notion de “droits et libertés” renvoie ici à tous les droits et libertés qui ont été reconnus à valeur constitutionnelle par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, notamment via la décision Liberté d’association de 1971.

La Constitution de 1958 a instauré la Ve République ; rédigée en pleine crise de 1958 suite au Putsch d’Alger et au retour au pouvoir du Général de Gaulle, elle a pour but de redonner un pouvoir fort à l’exécutif. Ensuite, la réforme de l’article 61 du 29 octobre 1974 a été voulue par Valéry Giscard d’Estaing dans le but de garantir au mieux la supériorité de la Constitution sur les lois. Enfin, la révision de 2008 modernisant les institutions de la Ve République et introduisant notamment la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), a été voulue par Nicolas Sarkozy au sein de son programme électoral de 2007.

Il pourrait alors sembler pertinent de se demander si les conséquences de l’évolution des articles 61 et 61-1 sont toutes positives.
Les conséquences auxquelles nous pensons lorsque nous parlons de l’évolution de l’article 61 de la Constitution et de la création de l’article 61-1 sont celles de l’élargissement du rôle du Conseil Constitutionnel en matière de contrôle à priori et de défense des droits et libertés, et de la démocratisation de la saisine (I). Cependant, il ne faut pas ignorer que ces changements posent aussi des problèmes en terme d’effectivité, de complexité et de modernisation, auxquels il convient également de s’intéresser (II).

 

I. Les évolutions de ces articles conduisent à une démocratisation de la saisine et à un élargissement du rôle du Conseil constitutionnel


Après avoir vu que les révisions de l’article 61 de la Constitution ayant eu lieu en 1974 et en 2008 ont rendu la saisine plus démocratique en instaurant la saisine parlementaire, et ont élargi le rôle du Conseil en terme de contrôle à priori (A), nous verrons que la création de l’article 61-1 instaure pour la première fois, un contrôle de constitutionnalité a posteriori, ce qui accorde un droit nouveau au justiciable et renforce grandement la protection des droits et libertés des individus (B).

A. Évolutions de l’article 61 : une saisine plus démocratique, puis un élargissement du contrôle à priori

Tout d’abord, le Conseil constitutionnel est un organe juridictionnel chargé de vérifier la conformité des lois par rapport aux dispositions de la Constitution. Il a été créé par la Constitution du 4 octobre 1958 “Titre VII : le Conseil constitutionnel”.
En effet, l’article 61 dans sa version originale de 1958 précise que que le contrôle de constitutionnalité est systématique pour les lois organiques, les propositions de loi et les règlements (alinéa 1) et facultatif pour les lois ordinaires (alinéa 2). Le contrôle des lois ordinaires a lieu à l’origine sur saisine du Président de la République, du Président du Sénat, du Président de l’Assemblée nationale, ou du Premier ministre. Le Conseil peut déclarer qu’une loi est conforme aux dispositions de la Constitution et celle-ci pourra alors être promulguée ; ou en totalité non-conforme et la loi sera alors annulée (il faudra reprendre la procédure de zéro) ; ou encore partiellement non-conforme : des parties de la loi seront censurées, et le reste, qui est conforme, sera promulgué (si cela peut être promulgué séparément des parties censurées de la loi).

On peut donc remarquer que la saisine du Conseil constitutionnel s’est démocratisée grâce à la révision du 29 octobre 1974, ce qui a changé la portée du contrôle de constitutionnalité en ce sens que l’opposition politique peut désormais agir afin d’assurer une meilleure protection des droits et libertés des citoyens.
Ainsi, et d’après la fiche technique du Sénat Le contrôle de constitutionnalité des lois alinéa “Un contrôle plus démocratique”, la révision de 1974 a changé la portée du Conseil de constitutionnalité pour la rendre plus démocratique puisqu’elle permet désormais à l’opposition politique “d’agir juridiquement”, de s’opposer à la promulgation d’une loi qu’ils jugent contraire à la Constitution. De plus, Elle a permis […] au Conseil d’assurer une meilleure protection des droits et libertés des citoyens, garantis par la Constitution.” : par le biais de la saisine parlementaire, l’effectivité de la protection des droits et libertés fondamentaux se renforce puisque l’opposition politique aura tendance, plus que la majorité, à rechercher et voir dans les propositions et projets de loi des éléments inconstitutionnels. Cette réforme a donc profondément bouleversé l’action politique française. On retrouve dans l’ouvrage Droit constitutionnel de Ferdinand Mélin-Soucramanien et Pierre Pactet cette idée que ce sera désormais l’opposition politique qui animera le contentieux constitutionnel français : “Depuis 1974, la presque totalité des recours en la matière sont le fait des parlementaires d’opposition”.
Par exemple, la décision n° 2015-727 DC du 21 janvier 2016 Loi de modernisation de notre système de santé déclare partiellement non-conforme à la Constitution la loi en question. Le Conseil constitutionnel a ici pu être saisi grâce au fait que 60 députés ainsi que 60 sénateurs de l’opposition politique avaient déposé (séparément) un recours auprès du Conseil constitutionnel. Cela n’aurait pas pu avoir lieu avant la révision constitutionnelle de 1974 et cette loi contenant des passages non-conformes à la Constitution aurait alors été promulguée.

 

De ce fait, le Conseil constitutionnel a prospéré et pris son importance grâce à la révision de l’article 61 de la Constitution par la loi constitutionnelle n° 74-904 du 29 octobre 1974. Avant cette révision, son rôle était mineur et il rendait assez peu de décisions.
En effet, et comme le souligne Julie Benetti dans son dossier “le Conseil constitutionnel et le Parlement” publié dans les Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel n°38 en janvier 2013, “de 1959 à 1974, seulement neuf décisions sont rendues par le Conseil constitutionnel”. Le recours au Conseil était à l’époque restreint aux plus hautes autorités de l’État, et ses compétences se trouvaient ainsi très limitées. Cela nous montre que cette révision d’élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel était grandement nécessaire pour lui accorder une véritable importance politique et juridique, et pour assurer un nombre important et régulier de contrôles de constitutionnalité, synonyme de démocratie. Au final, Julie Benetti en conclut que “Jusque-là embryonnaire, le contentieux constitutionnel français a véritablement éclos et prospéré avec la révision du 29 octobre 1974”. Cette révision, associée à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, lui ont permis de trouver sa place au sein des institutions de l’Etat français et d’affirmer ainsi son autorité.
Les statistiques présentes sur le site officiel du Conseil constitutionnel lui-même peuvent illustrer cette tendance de façon parlante : de 1958 à 1974 le Conseil n’a en effet rendu que 9 décisions concernant le contrôle de constitutionnalité de lois ordinaires, tandis que de 1974 à 2018 il en a rendu 503.

 

De plus, la réforme de 2008 de l’article 61 élargit la compétence du Conseil constitutionnel aux propositions de loi non encore soumises à référendum.
Cet article a en effet été modifié une seconde fois par la loi constitutionnelle du n°2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République (article 28), qui modifie l’article 61 de la Constitution pour faire apparaître la mention supplémentaire “les propositions de loi mentionnées à l’article 11 avant qu’elles ne soient soumises au référendum” dans son premier alinéa. Cet ajout élargit le rôle du Conseil constitutionnel en terme de contrôle à priori puisqu’il est désormais compétent pour se prononcer sur la conformité à la Constitution d’une proposition de loi faite dans le cadre de l’article 11. Ainsi, ce nouveau mécanisme empêche une proposition de loi non-conforme à la Constitution d’être tout de même adoptée par la voie référendaire. Cela poserait problème car le Conseil constitutionnel se considère toujours comme incompétent en ce qui concerne les lois déjà adoptées par la voie du référendum (soit en terme de contrôle à posteriori de ces lois). La volonté générale du peuple ne saurait être remise en question par un organe juridique tel que le Conseil constitutionnel, et ce même si la loi adoptée par voie référendaire se trouve être non-conforme à la Constitution.

B. Création de l’article 61-1 : un élargissement du rôle du Conseil constitutionnel au contrôle a posteriori, et un droit nouveau pour les justiciables

L’article 61-1 a été créé par la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République, qui instaure le contrôle de constitutionnalité des lois a posteriori via la procédure de QPC.
Ainsi, le contrôle peut maintenant être réalisé par voie d’exception via la question prioritaire de constitutionnalité ou QPC. Cette dernière procédure peut ainsi être enclenchée par tout justiciable lorsqu’il estime que ses droits et libertés garantis par la Constitution sont en jeu. Elle peut être demandée dans le cadre d’un procès, dans l’ordre administratif comme dans l’ordre judiciaire. Il convient au juge ordinaire de décider de faire remonter ou non la QPC aux hautes juridictions de leurs ordres respectifs, qui ont ensuite le pouvoir de décider ou non de la faire remonter au Conseil constitutionnel. L’article 61-1 concerne toutes les lois sans distinctions de chronologie, donc celles promulguées avant comme après 1958. De plus, l’article mentionne que sont concernés « les droits et libertés que la Constitution garantit », ce qui est susceptible de permettre aux juges d’exercer un contrôle d’une nature véritablement constitutionnelle puisqu’ils peuvent prendre en compte la totalité du bloc de constitutionnalité lors de leurs contrôles.

De ce fait, la question préjudicielle de constitutionnalité peut être vue comme un progrès de l’état de droit en ce sens qu’elle permet de mieux protéger les droits et libertés des citoyens par le recours au contrôle constitutionnel a posteriori, une nouveauté au sein du système juridique français.
Ainsi, elle conforte le Conseil constitutionnel dans son rôle de protection des droits et libertés fondamentales car il peut désormais non seulement s’assurer de la conformité des lois à la constitution avant leur promulgation, mais également de remettre en cause la constitutionnalité de certaines lois anciennes ou passées “à travers les mailles du filet” du contrôle a priori. Comme dit dans le texte de Marthe Fatin-Rouge Stefanini “Le Conseil constitutionnel dans la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 sur la modernisation des institutions publié dans la Revue française de droit constitutionnel 2009/2 (n° 78), “L’instauration de la question préjudicielle de constitutionnalité constitue, sans conteste, un progrès dans l’État de droit en ce sens que, d’une part, elle va permettre la remise en cause de certaines dispositions législatives inconstitutionnelles en vigueur protégées par leur statut de lois promulguées et, d’autre part, elle crée une nouvelle voie de droit pour les justiciables venant compléter le dispositif de garantie des droits fondamentaux.”  L’objectif de la QPC est donc clair : elle doit “permettre aux citoyens de faire valoir les droits qu’ils tiennent de la Constitution, et surtout de son préambule” et elle doit “purger” les lois non-conformes à la Constitution, qui peuvent aujourd’hui être remises en question postérieurement à leur promulgation. La QPC devient alors, pour tout citoyen, l’assurance qu’il peut faire valoir ses droits et libertés fondamentaux face à des lois qui les limitent ou les bafouent. Cela suit la logique de la mise en place de l’état de droit : on a observé la soumission de l’Etat aux droits et libertés après la Seconde Guerre Mondiale, puis il a fallu rendre ces droits effectifs et revendicables, grâce à la QPC.

 

Ensuite, la réforme de la QPC a obtenu un succès fort auprès des justiciables depuis son entrée en vigueur comme le démontrent l’importance quantitative des recours à la QPC, ici dans l’exemple de la juridiction administrative. Cela montre que la QPC a été un progrès remarquable dans l’histoire du contrôle de constitutionnalité français.
En effet, les données quantitatives relatives aux recours de QPC ont été présentées par Jean-Marc Sauvé (Vice-Président du Conseil d’Etat) et Bernard Stirn (Président de la section contentieux du Conseil d’Etat) lors d’une de leurs interventions ayant pour sujet “Bilan de la question prioritaire de constitutionnalité” et s’étant déroulé le 28 novembre 2012. Cette intervention montre, par le biais de l’exemple de la juridiction administrative, l’importance quantitative de la réforme de la question prioritaire de constitutionnalité : “Au 30 septembre 2012, 2077 questions prioritaires de constitutionnalité avaient ainsi été posées à la juridiction administrative. Ce nombre significatif montre le réel succès de cette procédure auprès des justiciables.“ Le succès indéniable que la QPC obtient auprès des justiciables depuis son entrée en vigueur ne fait que renforcer la légitimité de son existence, malgré le fait qu’elle casse la tradition française de limitation du contrôle de constitutionnalité à un contrôle a priori uniquement.
Ici également les statistiques du site du Conseil constitutionnel illustrent bien l’importance quantitative de cette réforme : de 2008 à 2018, 639 questions prioritaires de constitutionnalité sont parvenues jusqu’au Conseil constitutionnel, tandis que, à titre de comparaison, le conseil n’a rendu durant ces dix années que 142 décisions “classiques” de contrôle de constitutionnalité a priori concernant des lois ordinaires.

 

Malgré les avantages non négligeables apportés par l’évolution de l’article 61 et la création de l’article 61-1, en terme de démocratie comme de diversification du rôle du Conseil constitutionnel en terme de contrôle a priori et a posteriori, ces évolutions sont pourtant soit insuffisantes pour résoudre les problèmes qu’elles cherchaient à supprimer (A), soit ont apporté de nouveaux problèmes (B).

 

II. Des évolutions qui posent aussi des problèmes d’effectivité, de complexité et de modernisation

A. Les évolutions de l’article 61 restaient insuffisantes pour garantir les droits et libertés de façon effective

Tout d’abord, malgré les évolutions utiles et nécessaires de l’article 61, le contrôle de constitutionnalité en France restait insuffisant pour garantir les droits et libertés des individus, et s’imposait donc la nécessité de faire évoluer les institutions afin d’introduire un contrôle de constitutionnalité a posteriori.
Comme le dit Marthe Fatin-Rouge Stefanini dans son article “Le Conseil constitutionnel dans la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 sur la modernisation des institutions” publié dans Revue française de droit constitutionnel 2009/2 (n° 78), “Les débats nourris précédant la réunion du comité Balladur sur les insuffisances du contrôle de constitutionnalité en France et l’attachement marqué par ce Comité à une évolution de nos institutions sur ce point avaient placé cette question au cœur des débats doctrinaux.” On a donc introduit la question prioritaire de constitutionnalité, qui a pour objectif de pallier aux défauts du contrôle de constitutionnalité effectué uniquement à priori. En effet, avant la décision liberté d’association du 16 juillet 1971, le Conseil constitutionnel effectuait son contrôle de constitutionnalité des lois en référence au seul texte de la Constitution de 1958 ; mais cette décision a fondé le Bloc de constitutionnalité en reconnaissant la valeur constitutionnelle d’autres texte auxquels le préambule de la Constitution de 1958 fait directement ou indirectement référence (Préambule de la Constitution de 1946, Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, La Charte de l’environnement de 2004, normes implicites comme les PFRLR…). Ainsi, de nombreuses lois promulguées avant 1971, considérées comme constitutionnelles à l’époque, peuvent ne plus l’être aujourd’hui puisque la jurisprudence du Conseil a décidé d’étendre la notion de constitutionnalité à d’autres textes : il est donc absolument nécessaire de pouvoir remettre en question des lois déjà promulguées grâce au contrôle a posteriori. (A l’inverse, les lois promulguées après 1971 font plus rarement l’objet de litiges puisque la totalité du bloc de constitutionnalité a été prise en compte lors de leur contrôle obligatoire a priori). Des lois non-conformes à la Constitution pouvant donc encore être applicables, une saisine indépendante du pouvoir législatif comme exécutif apparaissait indispensable, comme c’était déjà le cas en Allemagne ou en Espagne, d’où la création en France du système de QPC.

Ensuite, on peut considérer comme une déficience du contrôle de constitutionnalité des lois a priori le fait que, en France comme en Europe, ce contrôle est dit abstrait, c’est à dire que la juridiction constitutionnelle se contente d’effectuer un contrôle “de norme à norme”.
En d’autres termes, le juge ne statue que sur la loi elle même et non pas sur son application lors d’un litige particulier. De ce fait, ce contrôle de constitutionnalité ne porte que sur des questions de droit seulement et non pas sur des faits juridiques. Il apparaît ainsi qu’il est moins en accord avec la pratique des lois et se repose uniquement sur la théorie. Ce contrôle abstrait a priori peut être considéré comme une déficience en ce sens que cette abstraction ne permet pas forcément une protection effective des droits et libertés puisqu’on ne connaît pas les situations qui ne pourront pas être jugées qu’en fonction de la théorie législative pure. Une nouvelle fois, l’introduction d’un contrôle a posteriori des lois, qui nuancerait ce caractère d’abstraction, semble indispensable. Ainsi, lorsqu’il s’agit de contrôle à priori, le contrôle de constitutionnalité est totalement abstrait puisque la loi n’a encore jamais été applicable et ne peut donc faire l’objet de situations de contestations de la part des justiciables, contrairement au cas de l’a posteriori où le juge intervient dans le cadre d’un renvoie préjudiciel. Dans cette situation, une juridiction ordinaire pose à la juridiction constitutionnelle une question de constitutionnalité de la loi, dont la réponse sera essentielle pour trancher le litige. Ainsi, bien que la juridiction constitutionnelle ne résoudra pas le litige (ce n’est pas son rôle) et se contentera du contrôle de conformité de la loi vis à vis de la Constitution, ce contrôle sera tout de même toujours “parasité” par les faits du litiges conduisant à ce renvoi préjudiciel : le contrôle sera donc moins abstrait.

B. Les difficultés posées par le système de question prioritaire de constitutionnalité

De plus, et en lien avec la nuance du caractère d’abstraction qu’apporte le contrôle a posteriori, le Conseil constitutionnel ne se prononcerait pas de la même façon selon que si le contrôle serait effectué à priori ou à posteriori, en raison du fait que la saisine ne sera plus forcément politique, ce qui pourrait nuire à l’unité des décisions du Conseil constitutionnel.
Ainsi, comme le dit Bertrand De Lamy dans son article “Brèves observations sur la question préjudicielle de constitutionnalité en attendant la loi organique” (Recueil Dalloz 2009 page 177), “L’avènement d’une question préjudicielle de constitutionnalité devrait avoir une répercussion sur la manière dont le Conseil aborde et réalise son contrôle. Le point de départ de sa saisine ne sera plus seulement, en effet, un texte en préparation mais une loi appliquée ; la saisine ne sera plus seulement politique puisque la question sera soulevée par un plaideur ou le juge lui-même. On peut donc penser que l’argumentaire de la saisine sera différent et que la motivation de la décision du Conseil le sera également. Un risque apparaît alors : que les motivations des décisions du Conseil soient différentes selon qu’il se prononce a priori ou a posteriori, ce qui nuirait à l’unité constitutionnelle”. Les deux différents types de contrôle pourraient ainsi créer des décisions de conformité qui se contredisent, la jurisprudence pourrait perdre de sa logique, et de ce fait engendrer des problèmes lors des futurs contrôles de constitutionnalité que le conseil effectuera.

Aussi, la complexité de la procédure de la question préjudicielle de constitutionnalité en terme de filtrage (passage par les juridictions suprêmes qui doivent décider de saisir ou pas le Conseil constitutionnel par rapport à cette question) a tendance à décourager les justiciables de commencer une démarche de QPC.
En effet, la demande de QPC est filtrée par la juridiction suprême de l’ordre auquel elle appartient, soit par le Conseil d’Etat (juridiction administrative) soit par la Cour de cassation (juridiction judiciaire). Elle est ensuite envoyée au Conseil constitutionnel, si et seulement si toutes les conditions de recevabilité sont présentes, c’est à dire si elle est applicable au litige, si elle n’a pas déjà été jugée conforme à la Constitution et si elle fait preuve d’un caractère sérieux. Marthe Fatin-Rouge Stefanini précise dans son article précédemment cité que “la lourdeur du mécanisme retenu (fait) l’objet de critiques”. Cependant, comme l’explique Guy Carcassone dans son ouvrage La constitution Commentée (11e édition, 2013, p.299), ce processus est au final relativement rapide car il prend seulement entre six et huit mois en moyenne : le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation dispose de trois mois pour décider de renvoyer la question ou non au Conseil constitutionnel, qui à son tour dispose également de trois mois pour statuer sur la question. La pratique montre que le temps écoulé entre la saisine du Conseil et sa décision est en moyenne de 76 jours (Bilan statistique sur le site officiel du Conseil constitutionnel). Le délai, “pris sur le temps normal du procès”, n’en retarde alors “pratiquement pas l’issue” selon l’auteur. Ce serait donc seulement la complexité de la procédure de filtrage retenue qui pourrait décourager les justiciables.
Par exemple, les citoyens peuvent alors penser que ces filtres sont en place pour freiner la procédure et la rendre moins efficace : ils auront ainsi moins tendance à recourir à la QPC et se tourneront vers des solutions moins laborieuses et plus faciles d’accès.

Il faut en effet également prendre en compte, pour bien comprendre ces situations de découragement face à la QPC, que le système de QPC, bien que relativement rapide, ne rivalise pas avec le contrôle de conventionnalité en terme de simplicité d’accès et de procédure.
Bertrand de Lamy souligne ce fait dans son article  “Brèves observations sur la question préjudicielle de constitutionnalité en attendant la loi organique” (Recueil Dalloz 2009 page 177) : “Quels que soient les aménagements, ce double filtre est de nature à décourager le justiciable d’invoquer un argument constitutionnel dont la solution reste éloignée, alors qu’il peut demander au même juge d’opérer directement un contrôle de conventionnalité de la loi. Les promoteurs de cette lourde réforme de 2008 ont eu davantage pour souci d’éviter les bouleversements du Conseil constitutionnel que de mettre en place un contrôle simple, efficace et pratique susceptible de rivaliser avec le contrôle de conventionnalité.” Le contrôle de conventionnalité peut être résumé comme étant un contrôle de la loi par référence aux normes internationales. En effet, l’article 55 de la Constitution dispose que “les traités ou accords […] ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois”. Cette procédure est plus simple et plus rapide : tous les citoyens peuvent demander à n’importe quel juge ordinaire de vérifier la conventionnalité des lois, tandis que le contenu du bloc de constitutionnalité et de celui de conventionnalité sont très similaires.

Ensuite, la QPC s’oppose aux traditions juridiques françaises et demande au Conseil constitutionnel de grands efforts de modernisation.
Effectivement, avant 1958 “la tradition française s’opposait au contrôle des lois” comme le dit Jean-Louis Debré dans son discours lors du Colloque “Séparation des Pouvoirs et justice constitutionnelle” le 6 mai 2014. En ce sens que la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen déclarait en 1789 que “La loi est l’expression de la volonté générale”, de ce fait la DDHC déclare qu’un contrôle des lois n’avait pas à avoir lieu car les lois sont l’expression même de la volonté du peuple et ne peuvent donc pas être déclarées non-conformes à la Constitution. Ensuite, après 1958, la remise en question de ce point de vue et l’acceptation de la soumission de l’Etat au droit, la tradition française de contrôle de constitutionnalité qui se met en place préconise un contrôle uniquement réalisé a priori. En effet, jusqu’à 2008 le Conseil constitutionnel s’était toujours déclaré inapte à effectuer un contrôle a posteriori. L’instauration de la QPC en 2008 s’oppose donc de façon radicale avec la tradition du contrôle de constitutionnalité français : on remarque donc la difficile coexistence de la QPC avec ce contrôle traditionnel à priori, comme le soulignait déja Mme Fatin-Rouge Stefanini dans son article : “Il convient de souligner que l’introduction de la question préjudicielle constitue une révolution au sein du Conseil constitutionnel. Cette seule compétence nécessite une réforme de l’organisation et du fonctionnement de l’institution”. Plus qu’une réforme, la QPC constituait donc une véritable révolution au sein du système de justice constitutionnelle français. La QPC serait une remise en question totale des traditions juridiques, nécessaire à la modernisation des institutions de la Ve République.Jean-Louis Debré complète cette affirmation dans son discours “Entrée en vigueur de l’article 61-1 de la Constitution” publié dans les Cahier du Conseil constitutionnel N° 29 – Octobre 2010. Ce discours explicite le fait que le Conseil constitutionnel a dû énormément se moderniser pour accueillir la réforme de la question prioritaire de constitutionnalité de 2008, dans le but d’assurer le succès de cette nouvelle procédure. “Le Conseil constitutionnel a adapté ses règles de procédure et le fonctionnement de son greffe. Il a moder­nisé son site internet. Il a modifié ses locaux pour répondre aux impératifs d’une procédure contradictoire d’être satisfaits. Pour assurer le succès de cette nouvelle procédure, le Conseil constitutionnel veillera à développer, avec le Conseil d’État et de la Cour de cassation, l’esprit de dialogue des juges qui doit nécessairement accompagner la question prioritaire de constitutionnalité.” La question prioritaire de constitutionnalité rompt ainsi avec la tradition du contrôle à priori et, en plus de cela, engendre un autre bouleversement : cette réforme reconnaît le rôle constitutionnel du juge ordinaire.

 

Enfin, on peut souligner comme un problème le fait que le Conseil constitutionnel soit un organe juridique dont les membres sont nommés par les organes politiques, ce qui soulève la question de son caractère peu démocratique et de l’origine de sa légitimité.
En effet, les évolutions des articles 61 et la création de l’article 61-1 donnent plus de pouvoir au Conseil constitutionnel en ce sens qu’il élargit son rôle en terme de normes juridiques sur lesquelles il peut effectuer son contrôle, comme de moment où le contrôle peut s’effectuer. Cependant, cela revient à donner plus de pouvoirs à un organe assez peu démocratique au vu de sa composition (9 membres dont 3 sont nommés par le président de la République, 3 par celui de l’Assemblée Nationale et 3 par celui du Sénat).  Cette composition a été fortement critiquée à cause du fait qu’il s’agirait souvent d’amis politiques qui n’auraient pas forcément les compétences et d’impartialité nécessaire pour siéger au Conseil alors que la tâche confiée qui lui est confiée, soit notamment le contrôle de constitutionnalité des lois, est cruciale. Comme le cite Marthe Fatin-Rouge Stefanini dans son article, “la légitimation du Conseil constitutionnel s’est-elle faite par sa jurisprudence marquée, comme l’a souligné son président Jean-Louis Debré, par « l’audace et la modération »”. Le conseil constitutionnel tire donc sa légitimité de l’effectivité de sa jurisprudence, et son existence pourrait alors éventuellement être remise en question si ces décisions allaient à l’encontre de l’opinion public. Elle ajoute : “malgré le fait que la nomination de ses membres se fasse par des organes politiques, le Conseil constitutionnel a réussi à défendre une image de gardien des droits et des libertés, d’arbitre dans les rapports entre les pouvoirs publics et de garant du bon fonctionnement des institutions.”

Chapitre 2 : Spécialiser, coordonner, déléguer, contrôler

Ceci est le chapitre 2, suite du Chapitre 1 : évolution des entreprises et théories sur les entreprises

Section 1 : La relation actionnaires-dirigeants

Les actionnaires sont ceux qui détiennent des actions cad des parts, un document, un titre de propriété d’une partie du capital d’une entreprise. Quand les entreprises sont côtées en bourse, tout le monde peut acheter ou vendre ces actions en bourse. 

A. La théorie de lagence 

La théorie de l’agence, à la suite d’un article de Jensen & Meckling en 1976, étudie la particularité de la relation de mandat, par laquelle un mandant (ou « principal ») confie à un mandataire (ou « agent ») une mission, sans avoir au départ les moyens de bien le contrôler (asymétries d’information). Le mandant n’a pas d’information précise sur le mandataire (performance, diligence). 

C’est une situation extrêmement courante : 

  • on confie sa voiture à un garagiste, sa santé à un médecin. 
  • actionnaires/ dirigeants  
  • producteur/distributeur  
  • externalisation 

Risque d’opportunisme de la part du mandataire.  

  • Ex Ante : risque de « sélection adverse ». 
  • Ex Post : risque de « hasard moral » 
    • Effort limité d’une manière générale. 
    • Dans la relation actionnaires-dirigeants, décisions motivées par l’intérêt des dirigeants plus que celui des actionnaires : « enracinement des dirigeants ». 

Nécessité de mettre en place : 

  • des mécanismes de contrôle (indicateurs) 
  • Des systèmes d’incitation (le mandataire a intérêt à travailler en fonction des objectifs du mandant, on définit la rémunération du vendeur en fonction du chiffre d’affaire qu’il apporte à l’entreprise.).  
  • Et des mécanismes de « justification » ou de « dédouanement » ou encore de « signalement » de la part de l’agent (diplôme). 

B. Théorie de lagence et relation actionnaires-dirigeants

On désigne par gouvernance d’entreprise l’ensemble des mécanismes permettant de contrôler l’action des dirigeants.

1. Mécanismes de contrôle : 
  • Assemblée générale des actionnaires 
  • Conseil d’administration contrôlant l’action du directeur général. Les membres du conseil se réunissent souvent, ils sont appelés « administrateurs » mais ne sont pas salariés, ils sont rémunérés en fonction du temps qu’ils passent dans l’entreprise. Ils contrôlent et prennent des décisions stratégiques. « Directors » en anglais veut dire quand on parle d’entreprise veut dire administrateur . « Board of Director » veut dire Conseil d’administration. Directeur général : Chief Executive officer (CED). 
  • Audit légal :
    • Imposé beaucoup plus largement aux entreprises en France qu’à l’étranger jusqu’à présent. Il s’agit d’un contrôle des comptes de l’entreprise par un organisme extérieur appelé « auditeur légal » ou « commissaire aux comptes », c’est une personne physique ou morale (cabinet), spécialiste de comptabilité, et agrée. Cette entité a le droit de contrôler les comptes et les procédures de production des comptes. Cela est obligatoire en France pour les sociétés anonymes notamment. Chaque société doit choisir un commissaire aux comptes et elle se le garde au moins 6 ans. Il a un pouvoir de contrôle et d’investigation très large. A la fin de son contrôle, il certifie les comptes s’ils sont bons, il engage donc ainsi sa responsabilité. Parfois, certaines entreprises ont un problème avec leur comptabilité même sans volonté de fraude. Dans ce cas là, le commissaire certifie mais avec des réserves, cela veut dire que les comptes ne sont pas vraiment fiables. Des actionnaires vont alors revendre leurs parts. Quand le commissaire aux comptes refuse de certifier une comptabilité, beaucoup d’actionnaires s’en vont, le cours de la bourse s’effondre. Les commissaires aux comtes sont généralement experts comptables, ils ont donc le droit de tenir la comptabilité pour quelqu’un d’autre. 
    • Mais le projet de loi Pacte actuellement examiné à l’Assemblée Nationale va se caler sur les règles européennes et imposer l’audit légal aux entreprises remplissant deux des trois conditions suivantes : Bilan d’au moins 4 millions d’€  / Un CA d’au moins 8 millions d’€ / Un effectif d’au moins 50 personnes.
  • Marchés financiers (OPA) : opa est une offre publique d’achat. Quand une entreprise ne trouve pas d’acheteurs, il y a une OPA et l’acheteur rachète ainsi les actions moins chères. Cela permet de réduire les actions en bourse. Sa probabilité est très forte quand le cours baisse. La chute de cours du fait d’une mauvaise gestion provoque les OPA. Il y a des OPA hostiles, cad que le directeur général est contre mais il y aussi des OPA amicales quand ce dernier sait que l’entreprise est en difficulté (exemple : Renault/Nissan, Renault a pris le contrôle de Nissan par une OPA, maintenant elle contrôle 40% du capital de Nissan). 
2. Systèmes d’incitation :
  • rémunération liée aux résultats  
  • Pour les sociétés cotées en bourse notamment : Stock options : complément de rémunération offert à des salariés le plus souvent cadre sous forme de droit d’acheter (mais pas l’obligation d’acheter) des actions de l’entreprise à prix préférentiels sur une période donnée. En finance, on appelle « options », le droit mais pas l’obligation de faire quelque chose. par exemple : option de cession à terme de dollars à une banque dans le cadre de la négociation d’un marché aux USA. Loi du 31/12/1970 créant les stock-options. Salariés, dirigeants détenant moins de 10% du capital. Prix de souscription : 80% minimum de la moyenne des 20 derniers cours de bourse moyens (à la date de l’octroi par l’AG des actionnaires de ces stocks options). Période de souscription fixée par l’entreprise. Fiscalité avantageuse des plus-valus si : détention des titres 1 an minimum, et cession au plus tôt 5 ans après octroi de l’option. Pour l’entreprise, avant 1997 exonération des charges fiscales et sociales, mais depuis, plus valus considérées comme rémunérations soumises à certaines charges. Problème : plus-valus non prévisibles, et fait générateur non maîtrisé par l’entreprise. 

C. Théorie de l’agence et théorie des parties prenantes

Les parties prenantes d’une entreprise sont l’ensemble des personnes ou groupes de personnes dont les intérêts peuvent être affectés par l’entreprise.

  • actionnaires (cours de l’action)
  • salarié-e-s (conditions de travail…)
  • client-e-s (produits défectueux…), fournisseurs, banques, autre partenaires…
  • riverains d’une usine (pollutions, dans les limites légales où au delà)

Ces parties prenantes peuvent être d’autant plus affectées qu’elles subissent une asymétrie d’information, plus forte pour certaines que pour d’autres. Certaines peuvent s’exprime facilement et d’autres beaucoup moins. Au delà de ce problème, il y a donc la capacité plus ou moins importante à se faire entendre. Actionnaires, syndicats de salarié-e-s et banques peuvent. Les générations futures n’ont pas le moyen de se faire entendre.

Selon la théorie des parties prenantes (de Freeman) si l’entreprise veut se développer sur le long terme, elle doit s’imposer de ne pas chercher à tirer parti de cette asymétrie d’informations. Elle doit donc d’elle-même, si elle veut protéger ses intérêts à long terme, prendre l’initiative de protéger les différentes parties prenantes. « Entreprise citoyenne » elle doit être responsable, c’est la question de la responsabilité sociale de l’entreprise (RSE/CRS : corportate social responsability). Si elle ne l’est pas, et qu’elle se fait repérer, elle perdra beaucoup plus qu’elle n’a gagné en volant la société. Les PDG prennent des décisions de court terme quant il faudrait prendre des décisions de moyen ou long terme. Les entreprises doivent produire un rapport environnemental en plus d’un rapport financier. Cependant c’est parfois peu véridique.

Sur ce sujet, un « faux débat » s’est développé entre Freeman et Fridman. Freeman nous dit que c’est l’asymétrie d’informations qui conduit aux problèmes soulevés par sa théorie (Stakeholders theory, Edward Freeman, 1984). Si l’on raisonne au contraire comme le très libéral Milton Friedman, qui conserve l’hypothèse d’information parfaite de la théorie néoclassique, alors le problème ne se pose pas :

  • toute entreprise qui ne respecterait pas les intérêts d’une partie prenante en subirait de lourdes conséquences, et avec elles ses actionnaires
  • n’imposons donc pas, dit Fridman, d’autres objectifs à l’entreprise que de maximiser la valeur pour l’actionnaire « ne la racketons pas au profit de tel ou tel groupe » (ONG à visibilité sociale…)

Une hypothèse peu réaliste peut être extrêmement utile dans le domaine scientifique, mais son faible réalisme ne doit pas être perdu de vue. Il faut se demander comment la théorie construire à partir d’hypothèses irréalistes, doit être modifiée pour revenir à une situation réaliste. Cela permet aux théories d’évoluer en simplifiant les problèmes (idem en mécanique). Il faut prendre en compte le fait que certaines entreprises peuvent cacher la vérité tout du long.

Concrètement, que convient-il de faire ? Dans la plupart des pays, la loi a repris à son compte certaines préconisations de la théorie des parties prenantes. Exemple scandale Enron aux USA de 1999 a conduit les pays à légiférer dans les années 2000 et renforcer l’information que les entreprises doivent communiquer. La loi impose la production de rapports environnement et de responsabilité sociale aux sociétés cotées en bourse, pour les obliger à prendre des initiatives. Comment être certains que les collaborateurs du monde entier respecteront les consignes, pour que les directives RSE de la direction soient appliquées dans toutes les unités de l’entreprise y compris à l’étranger ? On a un problème de communication des directives (traduction, vérifier qu’elles sont comprises, contrôle de leur mise en oeuvre), de contrôle de leur mise en oeuvre, d’organisation des procédures de gestion de crise.

Section 2 : les grandes fonctions de l’entreprise

On peut citer la fonction commerciale, la comptabilité et les questions financières, la gestion des ressources humaines… sachant que nous avons déjà beaucoup parlé de gestion de la production.

A. La fonction commerciale

Elle regroupe toutes les tâches relatives de façon directe ou indirectes à la vente, c’est à dire :

  • des tâches opérationnelles (exécution et administration de la vente, service après-vente)
  • des activités de logistique telles que le transport, l’entreposage, la livraison des produits (d’abord inventés dans l’armée puis diffusé dans les activités civiles ; invention du code barre)
  • activités de soutien :
    • l’étude de marchés, la contribution du marketing à la conception des produits, la prévision des ventes
    • formation des vendeurs et la définition des méthodes de communication et de promotion des ventes
1. De l’optique produit à l’optique vente puis marketing

Optique produit (caractéristique des situations de pénurie) : les consommateurs répondront de façon positive à un bon produit à prix raisonnable (50s et 60s), bien qu’on fonctionne en environnement taylorien. L’essentiel des efforts est la gestion de la production et la logistique. Tout ce qui relève de la connaissance fine des attentes des consommateurs et des moyens de s’en rapprocher, est alors considérée comme secondaire.

Optique vente ou « push » (caractéristique de la disparition des pénuries, évolution des entreprises, devenues capables de satisfaire la demande) : l’effort commercial est alors considéré comme déterminant car les consommateur-ices sont fortement sollicité-e-s : ils sont confronté-e-s à un grand nombre de positions et à d’importantes actions promotionnelles. La pratique promotionnelle explose : télévision, téléphone.. Développement de politiques publicitaires et de communication, la recherche des meilleurs circuits de distribution, le renforcement des équipes de vente.

Optique marketing : changement d’approche. Orientation de gestion (conception de la façon dont il faut travailler) selon laquelle la tâche primordiale de l’entreprise est de déterminer les besoins, les désirs, les valeurs des consommateurs et de s’adapter en vue de produire les satisfactions qu’ils attendent de façon plus efficace que les concurrents. On a aussi du marketing politique. Data mining : technique de fouillage dans les bases de données. Dans cette logique le consommateur est placé au centre de toute la réflexion et de tous les efforts de l’entreprise : de la connaissance de ses besoins, spontanés ou créés, suivront les choix de conception et de fabrication des produits.

Le marketing implique :

  • le recours aux sciences du comportement (psychologie individuelle et sociale, sociologie) : l’étude des attitudes et des motivations des consommateurs et la modélisation de leurs comportements d’achat.
  • L’emploi de statistiques : traitement d’un grand nombre de données pour accéder à une connaissance plus complète et moins intuitives des marchés / utilisation des outils mathématiques et économétriques sur ordinateurs (simulation ou anticipation des conséquences des décisions commerciales)

Le marketing :

  • se définit comme le préparation, la mise en oeuvre et le contrôle d’une démarche intégrée de gestion fondée sur les attentes des consommateurs
  • La lean production a conduit au lean management
  • Mais dans le langage courant, le terme marketing a une acception plus large en anglais qu’en français (mercatique en français). quasiment synonyme d’activités commerciales en anglais, alors qu’en français on pense plutôt aux dimensions études de marché, segmentation, définition du produit à concevoir et de différents modèles : vision étroite
2. L’étude de marché

Le marché qu’il faut étudier doit d’abord être délimité : du point de vue du type de produit pris en considération (exemple : céréales), territoire retenu (pays, région, continent, régions transfrontalières ?). Cette délimitation permet le repérage des agents directs et indirects de ce marché.

Agents directs et indirects : tous ceux qui vont impacter sur le développement sur le marché.

  • Les consommateurs constituent la première famille d’acteurs qu’il faut analyser :
    • les consommateurs habituels : parmi lesquels figurent les clients de l’entreprise, ceux des concurrents, ainsi que les clients qui ne sont fidèles à aucun producteur
    • les non-consommateurs relatifs : qui ne consomment pas encore le produit mais peuvent le faire à l’avenir
  • Les acheteurs sont quelquefois distincts des consommateurs, c’est le cas notamment pour les produits destinés aux jeunes enfants (les parents achètent). Les acheteurs peuvent subir l’influence de prescripteurs, par exemple pour les médicaments.
  • Les concurrents de l’entreprise et les distributeurs constituent les autres agents du marché. Les autorités publiques aussi pour leur pouvoir réglementaire important.
3. La segmentation du marché

Un segment de marché est un ensemble d’acheteurs potentiels à besoins homogènes. En segmentant le marché l’entreprise peut à la fois :

  • décliner son offre de différentes façons (adoptant une approche particulière pour chaque catégorie de clients) ce qui permettra de ventre +
  • et sélectionner les segments de clientèle qu’elle a le plus de chances de conquérir profitablement, compte tenu de ses ressources et de l’état de la concurrence. Soit on cherche à couvrir tous les segments (Peugeot) soit non (Ferrari).

De multiples critères permettent de segmenter un marché, en faisant apparaître, en terme de besoins, de comportements, des groupes fortement distincts les uns des autres : les différences doivent être assez fortes pour que l’entreprise engage des dépenses nécessaires à la déclinaison de son offre : âge, genre, revenu, religion… On va rassembler chacun des consommateurs aux comportements homogènes (la politique commercial adoptée vis à vis d’un segmenter doit convenir à tous les clients qui en font partie).

Critères de segmentation :

  • variables démographiques : les différentes catégories d’acheteurs se distinguent principalement par l’âge pour certains objets (attention, se méfier des a priori)
  • niveau de revenu et/ou CSP
  • éléments psychologiques : achats démonstratifs ou au contraire strictement fonctionnels
  • avantages recherchés dans le produit : certains consommateurs considèrent que les dentifrices doivent avant tout protéger les dents contre les caries, d’autres leur demandent en priorité de garantir la fraîcheur de l’haleine

Le cours s’arrête là pour l’examen. (examen : qcm, deux ou trois defs de notions fondamentales, question)

Partie 2 : Modèles d’organisation du pouvoir

…que propose le droit constitutionnel selon les époques ou les états envisagés

Première partie du cours : Encadrement juridique du pouvoir par la Constitution.

On a vu que la Constitution a pour objet de réglementer l’exercice du pouvoir politique. Cela étant, il n’existe pas qu’une seule façon de réglementer, d’organiser ce pouvoir, de sorte que l’élaboration d’une Constitution suppose un certain nombre de choix entre différents modèles politiques. Dans le cadre de cette partie, nous allons portet notre attention sur les critères fondamentaux qui permettent de caractériser un régime politique. Différents modèles d’organisation du pouvoir politique existent, on peut donc établir une typologie. Il n’y a pas de typologie unique en ce sens que les choix fondamentaux du constituant se manifestent sur plusieurs plans.

  • Une première classification va reposer sur les détenteurs de la souveraineté dans l’état : qui est le titulaire de la souveraineté à l’origine de la Constitution, par quels moyens est élaboré et adopté le texte Constitutionnel… Différents modèles sont concevables, dont le modèle démocratique n’est qu’un exemple.
  • Un deuxième type de classification porte sur la répartition(séparation horizontale) du pouvoir politique au sein de l’état. L’idée est de déterminer si l’ensemble de l’exercice du pouvoir politique est concentré entre les mains d’une seule personne ou d’un petit groupe de personnes, ce qui ira dans le sens d’un régime dictatorial ; à l’inverse est-ce qu’on assiste à une distribution du pouvoir entre plusieurs organes plus ou moins indépendants les uns des autres. Est-ce qu’on assiste à une séparation horizontale des pouvoirs
  • Une troisième repose sur la répartition des pouvoirs non plus à l’échelle des organes de l’état mais entre l’état et les collectivités territoriales. On appelle cela la séparation verticale des pouvoirs. Selon que les collectivités territoriales auront plus ou moins d’autonomie, la forme de l’état sera différente.

Une dernière question se pose ici : s’intéresser aux modèles d’organisation du pouvoir conduit accessoirement à s’intéresser également au droit des gouvernés selon :

  • que le modèle retenu soit plus ou moins démocratique, c’est à dire que les pouvoirs sont plus ou moins séparés.
  • que les citoyens sont plus ou moins associés à l’exercice de la souveraineté

On peut estimer que leurs droits et libertés seront plus ou moins bien protégés.

Chapitre 1 : aperçu de l’organisation démocratique du pouvoir

L’idée démocratique est aujourd’hui la forme et la finalité poursuivis par la casi totalité des états d’Europe occidentale. Cela est le fruit d’un processus historique assez long puisqu’il a fallu dans un premier temps établir les principes fondamentaux de la démocratie, mais aussi s’y acclimater. Parmi ces principes fondamentaux figurent notamment la participation du peuple à l’exercice de la souveraineté, l’existence d’élections répondant à des exigences démocratiques, et une séparation des pouvoirs. Pour faire le lien avec la partie précédente, le régime démocratique apparaît comme le seul modèle dans lequel est susceptible de prendre corps l’état de droit. Cela étant, en dehors des régimes démocratiques, il existe d’autres formes d’organisation politique du pouvoir, comme l’état dictatorial dans lequel la volonté du chef de l’état est souveraine. Le dictateur ne tient pas son pouvoir du peuple mais de lui-même, et c’est lui qui oriente les décisions politiques du pays. On peut le diviser en deux catégories : les régimes totalitaires et autoritaires. De sorte qu’au final on distingue trois catégories d’origine du pouvoir : les régimes démocratiques, autoritaires et totalitaires.

  • Qu’est-ce qui va distinguer un régime démocratique ? Le peuple participe à l’exercice de la souveraineté (et notamment à l’expression première de cette souveraineté qu’est la Constitution), une division entre trois pouvoirs séparés,  des élections à échéance régulière et au suffrage universel, qui garantissent le pluralisme politique (un système électoral en mesure de garantir la pérennité démocratique). La consécration de l’état de droit, avec notamment un ensemble de libertés fondamentales, garantie contre l’état.
  • S’agissant des systèmes autoritaires : une absence de séparation des pouvoirs et de pluralisme, ou une séparation et un pluralisme limité. Si les élections sont organisées, elles sont faussement démocratiques (trucages ou impossibilité pour l’opposition de se présenter…). Il existe une forte restriction des libertés, un régime policier oppressif, pour autant il n’y a pas d’abolition concrète des libertés. On assiste pas non plus à une volonté de suppression systématique des opposants. On assiste à une dépolitisation de la population. Il n’existe pas de projet idéologique structuré, la seule chose recherchée est une indifférence de la population. Exemple : Fraquisme, Bonapartisme, Salazar (Portugal).
  • Pour les systèmes totalitaires : monisme politique, un seul groupe exerce l’intégralité du pouvoir, avec à la tête de ce groupe un leader, un chef idéologique. Un régime politique qui a recours à un appareil policier, à la terreur, à la suppression totale des libertés. Une suppression totale des opposants (mise à mort ou camps). Une exigence de conversion de la population et de l’ensemble des pans de la société à l’idéologie du régime, qui doit s’immiscer au sein des consciences. Exemple : régime stalinien, régime nazi

On s’intéressera ici seulement à la forme démocratique et seulement dans son acception juridique.

SECTION 1 – Les titulaires du pouvoir démocratique

La démocratie implique que la souveraineté appartient non pas à un seul individu ou à quelques uns, mais à l’ensemble des individus, càd à la collectivité toute entière, qui va exercer cette souveraineté soit directement, soit par l’intermédiaire de représentant-e-s. Dans un système démocratique, les citoyen-ne-s sont à la fois gouvernés (parce que soumis aux décisions politiques) mais également gouvernants (directement ou indirectement). Selon que les citoyen-ne-s participent directement ou indirectement à l’exercice de la souveraineté, l’accent sera davantage mis sur une souveraineté dite populaire ou dite nationale à participation indirecte (régime représentatif). A ces deux conceptions de la souveraineté se sont historiquement affrontés deux auteurs : Sieyès (nationale) et Rousseau (populaire).

A. La théorie de la souveraineté nationale

1. Le principe de la souveraineté nationale

Ici, la souveraineté appartient à la nation, personnifiée par l’état. Ce principe de la souveraineté nationale est clairement posé en France par l’article 3 de la DDHC de 1789, lequel affirme « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation, nul corps, nul individu, ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément ». Il s’ensuite que la souveraineté ne peut pas être exercée par une seule personne, par exemple un dictateur. Elle ne peut pas plus être divisée entre plusieurs fractions du peuple. Elle est détenue par un être collectif et indivisible, distinct des individus qui le composent, désigné sous le terme de Nation.

Autre aspect, le pouvoir doit être délégué parce que le peuple, bien que constitué en corps politique, ne peut délibérer directement dans sa totalité sur toutes les affaires publiques. L’exercice du pouvoir politique est confié à des représentant-e-s élu-e-s et les décisions qu’ils adoptent constituent l’expression de la volonté générale. Dans le cadre de la souveraineté nationale, l’organe chargé de la mission de représentation est le Parlement, et parfois également le chef de l’état. Dans cette conception, la démocratie directe n’est pas envisageable, avec généralement deux arguments avancés : la taille des états contemporains, et l’incapacité du peuple à se gouverner lui-même.

Cela explique que cette conception de la souveraineté a parfois mauvaise presse, un des arguments régulièrement avancés est l’hypocrisie de ce système en ce sens qu’il donnerait l’illusion au peuple de posséder le pouvoir, et le lui ôte immédiatement.

 

2. Les conséquences de cette théorie

La souveraineté ne peut être qu’une et inaliénable, parce que la nation n’est pas divisible, il ne peut y avoir qu’unité de la nation. Dit autrement, la souveraineté n’est pas divisée entre chaque citoyen qui compose le peuple. La souveraineté nationale est au fondement du régime représentatif, la nation choisi ses représentant-e-s, et ces dernier-e-s ne sont pas propriétaires de la souveraineté, on dit qu’ils l’exercent par représentation de la nation. C’est par le biais des élections que seront désigné-e-s les représentant-e-s. Vu qu’ils agissent au nom de la nation, ils n’exercent qu’une fonction, c’est ce qu’on appelle la théorie de l’électorat-fonction. Cela emporte plusieurs implications, par exemple ça peut justifier que tous les citoyens ne soient pas électeurs, c’est ce qu’on va appeler un suffrage restreint, par opposition au suffrage universel. Il n’existe pas de lien entre l’électeur et le ou la représentant-e, autrement dit le ou la représentant-e ne représente pas ses seul-e-s électeurs-ices, mais la nation toute entière.

B. La théorie de la souveraineté populaire

Principalement théorisée par Jean Jacques Rousseau dans son ouvrage Du contrat social publié en 1762.

1. Le principe de la souveraineté populaire

Historiquement la France a proclamé son attachement à la souveraineté nationale. Certains régimes politique français ont pour autant privilégié une approche populaire de la souveraineté. Cela est notamment le cas de la Constitution de 1793 dont l’article 25 affirme « la souveraineté réside dans le peuple ». Cela signifie tout simplement que la souveraineté appartient aux citoyens et est partagée entre tous les individus qui composent le peuple. Les conséquences qui vont en résulter sont tout à fait différentes voire même contraires à celles de la souveraineté nationale.

2. Les conséquences de la théorie

Quelle que soit la conception retenue de la souveraineté, elle conserve des caractéristiques immuables comme sa dimension inaliénable et imprescriptible. En revanche, la souveraineté populaire ne postule plus nécessairement des institutions représentatives. Au contraire, cette théorie s’accommode mieux des procédures de démocratie directe et semi-directe. Autre différence, chaque citoyen-ne lorsqu’il ou elle vote exerce non pas une fonction mais un droit qui lui appartient en propre, étant détenteur-ice d’une partie de la souveraineté. Autre différence, aucun-e citoyen-ne ne saurait être privé-e de ce droit de sorte que la souveraineté populaire exige nécessairement le suffrage universel. La souveraineté populaire peut se concilier avec le mandat impératif et les procédures de révocation des élus puisque dans cette conception les élu-e-s ne sont pas de simples représentant-e-s mais également des mandataires de leur circonscription. Pour conclure, d’un point de vue démocratique, la souveraineté populaire est particulièrement séduisante (donne le + de place au peuple), le problème étant qu’elle est très exigeante et difficile à mettre en oeuvre en pratique. C’est la raison pour laquelle la plupart des démocraties contemporaines ont fait le choix d’une voie médiane pour faire coexister des techniques démocratiques des deux types de souverainetés.

SECTION II – Les systèmes de participation

Les démocraties contemporaines aménagent un rôle certain aux citoyens dans l’exercice de la souveraineté, ce qui implique un droit plus ou moins actif de contrôle et de participation aux affaires publiques. Dit autrement, le droit de suffrage et le droit de participation à la formation de la volonté politique forment le noyau des pouvoirs du peuple. Ces mêmes démocraties n’établissent pas pour autant une souveraineté absolue du peuple, ni un gouvernement populaire direct. La représentation conserve une place centrale mais avec un primat de l’électorat-droit, en tout cas dans sa conception de suffrage universel. Cela étant, l’électorat-fonction demeure, notamment au regard des réticences, notamment mécanismes de révocation des élu-e-s. Les élections obéissent dans tous les systèmes démocratiques à la règle de la périodicité, le scrutin se caractérise par le suffrage universel mais également par le principe de liberté de voter pour le candidat de notre choix, d’égalité du droit de vote, de secret, etc. On observe par ailleurs que la plupart des états ont recours à des mécanismes de démocratie semi-directe, à défaut de pouvoir ou de vouloir mettre en place des systèmes de démocratie directe.

A. La démocratie directe

Il s’agit du système démocratique idéal dans lequel les gouverné-e-s sont eux-mêmes les gouvernant-e-s, le peuple se gouverne directement lui-même par la participation de tous-tes les citoyen-ne-s. Le peuple fait la loi (législatif) il prend les décisions gouvernementales (exécutif) et rend même la justice (judiciaire). Cela étant, la mise en oeuvre de ce système pose des problèmes matériels en ce sens qu’il ne serai envisageable que dans des micro-états où le nombre de citoyen-ne-s est réduit. L’histoire en offre quand même quelques exemples : la démocratie Athénienne, c’est encore en vigueur dans certains cantons suisses.

B. La démocratie représentative

Système dans lequel le corps électoral désigne et les représentant-e-s décident. Dans ce système apparaît un intermédiaire : la représentation, qui vient s’intercaler entre le citoyen-ne et le pouvoir. C’est aujourd’hui la forme la plus courante d’exercice de la souveraineté. La représentation est une nécessité face à l’impossibilité matérielle de la démocratie directe. Des arguments politiques aussi : une méfiance à l’égard du peuple et de la démocratie directe. Transparaît ici l’idée selon laquelle le peuple ne serait pas suffisamment éclairé pour prendre les décisions politiques. Cela étant, si la plupart des démocraties ont opté pour un système représentatif, elles aménagent également la plupart du temps des démocraties semi-directes.

C. La démocratie semi-directe

Ce système consiste à introduire les éléments de démocratie directe dans le régime représentatif. Cela implique que pour certaines décisions, le peuple intervient directement, les représentant-e-s partagent une partie du pouvoir avec le peuple. Il s’agit d’un système mixte dans lequel la démocratie représentative reste tout de même prédominante. Elle peut prendre plusieurs formes : s’agissant de la prise de décision, le peuple peut-être consulté, habilité à prendre l’initiative de la décision, à décider de l’adoption ou de l’abrogation d’une décision. Au regard des représentant-e-s, le peuple peut disposer d’un droit de révocation à l’égard du chef de l’état ou du Parlement. Trois techniques communément admises qu’on retrouve dans beaucoup de systèmes juridiques et qui relèvent de la démocratie semi-directe :

1. Le veto populaire

Mécanisme qui permet au peuple de s’opposer à la mise en vigueur d’une loi votée par le parlement. La procédure est généralement la suivante : la loi est adoptée par le parlement, et pendant la un labs de temps elle peut faire l’objet d’une révocation par le peuple. La constitution prévoit généralement que les lois ne pourront être appliquées qu’une fois écoulé un certain délai après leur vote. Pendant ce labs de temps, les citoyen-ne-s peuvent s’opposer aux lois (initiative populaire (une pétition qui réunit un nombre minimal de signatures de personnes inscrites sur les listes électorales) + référendum), si à l’expiration du délai aucune procédure de référendum n’a été engagée, la loi ne peut plus être contestée.

2. L’initiative populaire

Les citoyen-ne-s obligent le parlement à légiférer dans un domaine déterminé. La procédure prend la forme d’une pétition populaire sur une proposition de loi qui doit être signée par un minimum d’électeurs. Très courant en suisse ou en Californie.

3. Le référendum

Le corps électoral est appelé à se prononcer sur l’adoption d’une mesure. S’agissant de la France, le dispositif du référendum est prévu par l’article 3 de la Constitution de 58 : la souveraineté nationale appartient au peuple, qui l’exerce par ses représentant-e-s par la voie du référendum ». Le dispositif du référendum est concrètement consacré par l’article 11 de la Constitution qui prévoit un référendum législatif. Cela étant, la démocratie semi-directe demeure assez peu développée en France, ce qui peut s’expliquer par l’usage historique du référendum et de la mauvaise presse dont celui-ci pâtit. On pensera notamment à son usage à des fins plébiscitaires par les deux Bonaparte, qui dans le case de régimes autoritaires ont conduit à assimiler le référendum à une arme peu démocratique. Ce sentiment a été confirmé par l’utilisation qu’a pu faire le général de Gaulle de l’article 11 de la Constitution qui outre la conception plébiscitaire qu’il avait du référendum, a utilise l’article 11 à des fins de révision de la Constitution, ce qui s’est révélé contraire au texte constitutionnel.

Il n’en demeure pas moins que les dispositifs de démocratie semi-directe apparaissent aujourd’hui de plus en plus essentiels, ne serait-ce que pour légitimer les systèmes démocratiques en place, les gouvernant-e-s, pour rétablir une communication directe là où le système politique se révèle insuffisant. Dit autrement, les mécanismes de démocratie semi-directes seraient une réponse à la crise de la démocratie représentative.

SECTION III – La désignation des gouvernant-e-s

En fonction de la place donnée au peuple dans le système de désignation des gouvernant-e-s, on déduira le degré de démocratie du système. Le symbole de l’expression démocratique est le suffrage universel (les procédés de démocratie semi-directe et directe) mais celui-ci ne suffit pas. Ont également leur importance les conditions dans lesquelles se déroulent les élections. Un certain nombre d’exigence doivent être respectées pour qu’on puisse parler de processus électoral démocratique.

A. Les exigences relatives à la désignation des gouvernant-e-s

Pour que l’idéal démocratique soit respecté, le suffrage universel n’est pas suffisant : le déroulement des élections doit satisfaire une exigence de liberté :

  • elles doivent se dérouler dans des conditions égales pour tous-tes
  • il faut que la liberté de candidature soit respectée (la possibilité de chacun-e de se présenter aux élections).
  • Le corollaire de cette liberté de candidature est la formation et le fonctionnement libre des partis politiques, le pluralisme.
  • La liberté et l’égalité de suffrage : un électeur = une voie.
  • La liberté du scrutin doit être respectée, notamment l’exigence de secret du vote.

B. Les différents systèmes électoraux

Le choix d’un système électoral n’est pas neutre, il résulte quelque part d’un choix politique puisque selon le système retenu, on entendra privilégier l’efficacité ou la « justice ». On a tendance à considérer que les scrutins uninominaux majoritaires sont d’avantage un gage d’efficacité que les scrutins proportionnels, qui sont plus fidèles à l’expression / à la volonté démocratique des électeurs, mais qui en revanche sont susceptible de poser des problèmes d’efficacité : il peut être difficile de dégager une majorité politique.

1. Scrutin direct et indirect
  • Dans le scrutin direct, l’élu-e est désigné-e sans intermédiaire par les électeur-ice-s
  • Dans le scrutin indirect, l’élu-e est désigné-e par des électeur-ice-s qui ont elles ou eux mêmes été élu-e-s pour procéder à son élection. Dans ce système, un collège électoral restreint issu d’un premier scrutin choisi à son tour l’élu-e. D’un point de vue théorique, le suffrage indirect ne contredit pas le principe démocratique, cela étant il a l’image de l’être moins que le suffrage universel direct, c’est la raison pour laquelle dans les systèmes politiques où il existe deux chambres parlementaires (bicamérisme), la chambre Haute, généralement élue au suffrage universel indirect, est considérée comme inférieure à la chambre Basse élue au suffrage universel direct.
2. Scrutin uninominal ou scrutin de liste
  • Le scrutin uninominal est celui dans lequel on ne vote que pour un-e seul-e candidat-e. Chaque bulletin ne porte qu’un nom. Exemple : élections présidentielles
  • Le scrutin de liste est celui dans lequel on vote pour plusieurs candidat-e-s de sorte que sur chaque bulletin figure plusieurs noms.
3. Scrutin majoritaire et représentation proportionnelle
  • Le scrutin majoritaire est celui dans lequel le ou la candidat-e qui obtient le plus de voix est déclaré-e élu-e. En général, lors du premier tour de scrutin, la majorité absolue est exigée, tandis qu’au second tour la majorité relative suffit pour être élu-e. Le scrutin majoritaire est le plus ancien, il se soucie assez peu de l’idée de justice en ce sens qu’il ne cherche pas à refléter la diversité des intérêts, il poursuit avant tout un objectif d’efficacité à savoir dégager une majorité politique cohérente. Pour ces mêmes raisons, ce type de scrutin est vulnérable à la critique démocratique.
  • Pour le scrutin de liste, la liste qui obtient la majorité absolue ou relative selon les cas peut être considérée comme vainqueur mais pas nécessairement comme élue dans sa totalité. Cette hypothèse apparaît lorsqu’on fait le choix d’un système à la représentation proportionnelle : dans cette situation, on répartira les sièges à pourvoir entre les différentes listes en présence, en proportion des voix obtenues par chacune d’elles. La proportionnelle n’est possible que pour les scrutins de liste, et que si le corps élu est constitué du plusieurs représentant-e-s. A l’inverse du scrutin majoritaire, la représentation proportionnelle serait d’avantage en accord avec les idéaux démocratiques, puisqu’elle permet une meilleure représentation de la volonté des électeur-ice-s. Son problème réside toutefois dans le fait qu’elle peut produire une effet de morcellement de la représentation qui peut compliquer l’émergence d’une majorité politique, ce qui peut à son tour être contre-productif d’un point de vue démocratique.

 

Chapitre 2 – La séparation horizontale des pouvoirs : les régimes politiques

Le principe de séparation des pouvoirs est un principe d’organisation apparu au 18e siècle, à la même époque où sont apparues les premières constitutions écrites. Elles ont prit cette forme d’abord et avant toute chose pour garantir l’effectivité de la séparation des pouvoirs. A cette époque l’idée de séparer les pouvoirs signifie en tout premier lieu mettre fin à l’absolutisme.

Section 1 : La théorie de la séparation des pouvoirs

La théorie est liée à Montesquieu, qui l’a développée dans son ouvrage De l’Esprit des lois, 1748. Il n’a pas inventé en tant que tel la séparation des pouvoirs mais a davantage su mettre en forme théorique des idées de son époque et a fait en sorte d’en dégager un modèle constitutionnel qu’il a voulu universellement valable, dont la finalité est de garantir la liberté politique. L’idée de Montesquieu est de faire en sorte qu’on puisse rester libre tout en étant gouvernés.

  • Cette théorie prend dans un premier temps sa source dans la théorie du gouvernement mixte, selon laquelle le bon gouvernement doit être une combinaison entre la monarchie, l’aristocratie et la démocratie. A partir de cette théorie, on a considéré que devaient participer au gouvernement à la fois le roi, la noblesse et le peuple.
  • Une seconde prémisse est l’évolution qu’a connu cette théorie, qui a par la suite évolué vers ce qu’on a appelé la théorie de la balance des pouvoirs, qui elle déjà est davantage tournée vers la nécessité de limiter le pouvoir. L’idée est que le pouvoir doit être distribué entre les différentes classes de la société, de telle sorte qu’un équilibre du pouvoir se mette en place

A. Pourquoi séparer les pouvoirs ?

Montesquieu entretient des vues assez pessimistes vis à vis de la nature humaine, selon lui tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser. Il en va ainsi jusqu’à ce qu’il trouve des limites. Dans chaque état, il existe trois formes de pouvoirs : la puissance législative, exécutrice et de juger. Il ne peut pas existait de liberté si ces pouvoirs ne sont pas confiés à des personnes différentes. Dit autrement, la liberté politique implique donc une distribution des trois fonctions de l’état à des organes différents. Montesquieu entendent développer et mettre en oeuvre une mécanique constitutionnelle universellement valable.

B. Comment séparer les pouvoirs ?

Montesquieu nous dit qu’il faut séparer les pouvoirs mais aussi et surtout se donner les moyens qu’ils restent séparés, l’effectivité de la répartition des pouvoirs. Montesquieu dit qu’il faut donner à chaque pouvoir les moyens de se défendre contre les empiétement des autres pouvoirs, ce qui implique de compléter la répartition des fonctions par une répartition des prérogatives (moyens d’actions).

1. La répartition des fonctions

Au début du 17e siècle on distingue seulement deux grandes fonctions du pouvoir : d’un côté la fonction législative, d’un autre la fonction judiciaire exécutive. L’idée selon laquelle la fonction judiciaire doit être distincte et indépendante des deux autres, émerge au milieu du 17e siècle en Angleterre durant la guerre civile anglaise. Dans le cadre de ce conflit, le droit anglais introduit le principe d’indépendance du pouvoir judiciaire. Montesquieu, dans son oeuvre, reprend à son compte cette idée d’indépendance du pouvoir judiciaire, pour la placer sur un pied d’égalité avec les deux autres fonctions. Il va suggérer que la distribution des trois fonctions doit se faire à trois organes différents : la fonction législative au Parlement, exécutive au Roi, judiciaire aux autorités judiciaire.

2. La répartition des prérogatives

Il faut s’assurer que les pouvoirs restent toujours effectivement séparés. Cette recherche dans le temps de la modération du pouvoir n’est pas propre à Montesquieu, déjà par le passé un certain nombre de philosophes et théoriciens de l’état entendent dégager des moyens de nature à s’assurer de façon pérenne de la limitation du pouvoir. Ces auteurs ont recours à des limites métaphysiques telles que les lois supérieures de l’état c’est à dire les lois de Dieu, les droits naturels inaliénables de l’homme. Montesquieu poursuit un objectif similaire mais se distingue des auteurs qui l’ont précédé en ce sens qu’il ne propose plus des limites métaphysiques mais des limites mécanismes inhérentes à la théorie de la séparation des pouvoirs. Concrètement, cela l’amène à revendiquer pour chaque pouvoir des facultés mutuelles de s’empêcher, de se lier. Ces mécanismes (ou prérogatives) trouvent notamment à jouer entre la puissance législative et exécutrice, qui consistent notamment en deux choses :

  • la faculté de statuer : droit d’ordonner par soi-même ou de corriger ce qui a été ordonné par un autre
  • la faculté d’empêcher : droit de rendre nulle une résolution prise par quelqu’un d’autre

A partir de là on va dire que la séparation des pouvoirs va recevoir des interprétations variées, selon les états, en fonction notamment du degré de collaboration qui s’établit entre l’exécutif et le législatif, et de l’existence en ou non de mécanismes de contrôle des pouvoirs les uns sur les autres.

Tout cela, en fonction de l’interprétation que retiennent les états de la séparation des pouvoirs, la façon dont la théorie est réceptionnée et mise en oeuvre, permet d’opérer une distinction entre différents types de régimes politiques parmi lesquels on distingue, dans un régime démocratique en tout cas, le régime parlementaire et le régime présidentiel.

Section 2 : la mise en oeuvre de la séparation des pouvoirs : régime parlementaire et régime présidentiel

A. Le débat sur la nature des régimes politiques

Si une distinction peut toujours être opérée, l’évolution contemporaine invite à un dépassement de ces modèles et à une présentation plus pragmatique des systèmes de séparation des pouvoirs. Cela étant, si la distinction doit être nuancée et a un peu perdu de sa valeur explicative, ces deux grands modèles d’organisation du pouvoir n’en demeurent pas moins une base de départ utile pour opérer une classification des systèmes au sein des régimes démocratiques. La distinction et les modèles mêmes doivent être nuancés en ce sens que les situations actuelles s’éloignent sensiblement du modèle classique de séparation des pouvoirs, les régimes parlementaires et présidentiels ont évolué dans le temps et ils ne correspondent plus tout à fait aux systèmes initiaux de séparation dite « souple » des pouvoirs pour le modèle parlementaire, et au système dit « rigide »pour le modèle présidentiel. Dit autrement, les régimes parlementaires d’aujourd’hui ne garantissent pas forcément la prééminence du pouvoir législatif, à l’inverse le régime présidentiel américain ne traduit pas la suprématie irréversible de l’exécutif, de même, ce même régime ne laisse pas transparaître une séparation véritablement rigide des pouvoirs. La séparation rigide suppose que l’exécutif et le législatif soient strictement séparés, cloisonnés, or dans la pratique on assiste aux Etats-Unis à une certaine imbrication voire collaboration entre l’exécutif et le législatif.

Bien que qualifié de présidentiel, le régime américain n’empêche pas pour autant le Congrès (législatif) de s’affirmer comme l’un des Parlements les plus puissants du monde. A partir de là, trois situations d’aménagement des pouvoirs peuvent être envisagées :

  • la séparation souple, qui renvoie au régime parlementaire
  • la séparation dite « rigide », qui renvoie au régime présidentiel
  • la théorie de la séparation des pouvoirs s’efface devant un phénomène de concentration des pouvoirs : régimes autoritaires et totalitaires.

B. Séparation des pouvoirs et régime parlementaire

Apparu pour la première fois en Angleterre au 18e, le régime parlementaire apparaît en réaction à l’asolutisme monarchique et il s’est diffusé dans un nombre très important de pays d’Europe. Dans la pratique, on pourrait distinguer autant de catégories de régime parlementaire qu’il n’y a de transpositions nationales de ce régime. Pour autant si on dépasse des spécificités, un certain nombre d’éléments communs permettent de distingue les régimes parlementaires.

1. La définition du régime parlementaire

De façon très générale, une régime parlementaire repose sur l’idée d’une séparation dite souple des pouvoirs, qui implique deux choses :

  • une collaboration des pouvoirs législatif et exécutif
  • des moyens d’action réciproques qui permettent à chaque pouvoir de remettre en cause l’existence de l’autre, de s’empêcher l’un l’autre

En réalité, à l’heure actuelle, ce second critère des moyens d’action réciproques est le seul véritable critère qui permet de distinguer séparation souple et séparation rigide. En effet, des exigences de collaboration entre les pouvoirs existent même au sein des régimes présidentiels contemporains. Le seul élément propre au régime parlementaire est la capacité de destruction réciproque de l’exécutif et du législatif qui n’existent pas dans le cadre du régime présidentiel. D’un côté la possibilité pour l’exécutif de dissoudre la chambre basse, en sens inverse la faculté pour le législatif de censurer politiquement le gouvernement, de le renverser. Est entendu que ces deux armes constituent plus des moyens de pression et de dissuasion, la possibilité d’en faire usage, des menaces qui pèsent sur les deux pouvoirs, leur mise en oeuvre quotidienne, qui distingue le régime parlementaire. Ces moyens de pression obligent à une collaboration entre l’exécutif et le législatif, en d’autres termes ces moyens de sanction sont le corollaire indispensable de la collaboration entre les pouvoirs, du bon fonctionnement d’un régime parlementaire. La collaboration par excellence se fait en matière législatif (initiative partagée des lois, résolution des blocages institutionnels par l’intervention de l’exécutif au cours de la procédure législative…). L’idée de responsabilité politique du gouvernement devant le parlement va bien au delà de la seule motion de censure puisque le gouvernement ne peut rester au pouvoir que s’il a la confiance de la majorité parlementaire de sorte que, dans la pratique, le gouvernement dans un régime parlementaire est toujours de la même couleur politique que celle de la majorité parlementaire.

L’organe qui est l’expression première de la démocratie, le parlement et plus précisément la chambre basse, contrôle au quotidien l’action politique du gouvernement. En revanche, il ne contrôle pas celle du chef de l’état. Dans un régime parlementaire, en effet, on assiste à une dualité de l’exécutif ou dyarchie (Président / premier ministre). Le chef de l’état est politiquement irresponsable, généralement considéré comme un arbitre au dessus des partis politiques, un garant du fonctionnement régulier des institutions.

2. Les formes de régimes parlementaires

On distingue deux types de régimes parlementaires :

  • le régime parlementaire moniste : le chef de l’état n’a pas de pouvoir autonome, le gouvernement n’est responsable politiquement que devant le Parlement, pas devant le chef de l’état. Il est celui privilégié par la plupart des régimes parlementaires européens contemporains.
  • le régime parlementaire dualiste : historique, cette forme a d’abord prévalue, double responsabilité politique du gouvernement, le chef de l’état est conduit à jouer un rôle politique effectif.

C. Séparation des pouvoirs et régime présidentiel

Le régime présidentiel renverrai à l’idée d’une séparation rigide des pouvoirs. Ce régime apparaît à la fin du 18e siècle aux Etats-Unis. La séparation repose sur une spécialisation claire des compétences de chaque organe du pouvoir, en théorie : le parlement a l’initiative des lois et les vote, l’exécutif s’occupe de leur seule exécution. En principe, le système ne prévoit pas d’imbrication des compétences. En réalité, la pratique conduit à nuancer cette affirmation : au sein du régime parlementaire également, on assiste à une collaboration des pouvoirs rendue nécessaire par l’existence de contrepoids. Exemple : le veto présidentiel en matière législative aux Etats-Unis conduit nécessaire dans la pratique à une forme de dialogue donc de collaboration entre le chef de l’état et le congrès américain. En revanche, continue de distinguer le régime présidentiel du parlementaire l’absence de mécanismes permettant de remettre en cause l’existence du législative et de l’exécutif, il n’existe pas de mécanismes de destruction dans ce modèle. C’est la raison pour laquelle l’exécutif dans un régime présidentiel peut tout à fait être monocéphale (il existe des ministres mais pas de premier ministre). Dans la mesure où il n’existe pas d’armes entre les mains de l’exécutif et du législatif leur permettant de s’empêcher, la résolution des conflits au sein des régimes présidentiels se fait par une auto-limitation des acteurs et une obligation, une recherche de compromis entre l’exécutif et le le législatif. Cette recherche de compromis implique inévitablement une collaboration. Le seul élément distinctif ente les deux types de régime reste donc l’absence ou la présence de mécanismes de contrainte.

Partie 2 : les droits subjectifs

Accéder à la partie 1 du cours de Droit civil : le droit objectif

Introduction : le droit subjectif

Les droits subjectifs concernent les droits de l’individu. Le droit subjectif est une prérogative que le droit objectif reconnait aux individus, des pouvoirs qui sont donnés conformément au droit objectif. Il donne cette liberté, et on revient toujours au droit objectif.

Certain-e-s auteur-e-s de doctrine contestent l’existence même de ces droits subjectifs, car ils ne sont existants que l’application du droit objectif. Elles ne peuvent s’exercer que si elles sont conformes au droit objectif. Certains auteurs en viennent à dire : les droits subjectifs n’existent pas, ce qu’on appelle droits subjectifs c’est l’application au niveau individuel du droit objectif. Si les droits subjectifs existaient, il y aurait des droits qui existerait indépendamment du droit objectif : les droits naturels, qui n’auraient pas besoin d’être consacrés par les règles de droit pour exister. Les droits subjectifs n’existent pas par eux-mêmes, ils n’ont pas d’existence en dehors des règles de droit. Le droit aime bien poser des catégories et mettre dans des cases la réalité des choses. Cela a une utilité : comprendre comment fonctionne les règles de droit. Avec les droits subjectifs c’est la même chose. Il parait artificiel de dire que les droits subjectifs existent. Avec les droits objectifs on se situe au niveau global, avec les droits subjectifs au niveau individuel. Compréhension des règles de droit que de distinguer ces deux niveaux, au delà du débat, certains droits subjectifs existent par eux-mêmes sans être consacrés par des règles de droit, et d’une certaine manière ils s’imposent aux règles de droit. Le cours sera vu du point de vue d’un justiciable qui est intéressé par ses propres droits.

On présentera les droits subjectifs : comment ils se créent, quelles sont leurs sources, comment est-ce qu’ils s’éteignent, comment est-ce qu’ils sont sanctionnés, comment prouver ses droits (une question incontournable). Ce sont ces questions qui intéressent le justiciable, ainsi que : comment on met en oeuvre son droit, quel type d’action il va falloir mettre en oeuvre : un recours devant un juge ou pas ? On s’intéressera aux actions en justice, aux procès, à l’organisation juridictionnelle. On aura une première partie sur la reconnaissance des droits subjectifs et une seconde partie sur leur mise en oeuvre. Les chapitres de la première partie auront un ordre chronologique.

Partie 1 : la reconnaissance des droits subjectifs

Chapitre 1 : La création des droits subjectifs

A travers l’appellation de « création », on va en réalité s’intéresser à la vie des droits subjectifs, à leurs sources, remonter en amont du droit dans une première section. Mais il faudra aussi, parce que ça a une incidence sur sa création, s’intéresser aux modalités de ce droit (conditionnel, suspensif, qui peut avoir un terme…) qui influent sur sa destinée, sa portée, ses caractéristiques. Enfin,  en aval, il faudra traiter de la fin des droits, de leur extinction. Pour avoir une vue d’ensemble, il faudra s’intéresser à la sanction des droits subjectifs, notamment en cas d’abus de droit.

Section 1 : les sources du droit subjectif

Deux types d’événement sont à l’origine de la création des droits subjectifs : les actes et les faits juridiques.

A. Les actes juridiques

Ils sont définis dans l’article 1101 du code civil « une manifestation de volonté qui a pour but de réaliser certains effets de droit ». Exemple : une vente est un acte juridique bilatéral qui a pour but de créer un effet de droit, la transmission de la propriété de l’objet, l’acheteur s’engage à me payer le prix convenu, ces effets sont créés par le contrat. De mon patrimoine sort l’objet, qui est remplacé par une somme d’argent. Cet acte juridique créé des droits subjectifs : j’ai un droit de créance sur mon acheteur, mais lui aussi à le droit de me contraindre à lui transférer la propriété. L’acte juridique peut aussi être plurilatéral ou unilatéral (donation), par cet acte je créé un effet de droit, l’obligation de transférer la propriété de ce que je donne.

Pour que l’acte juridique produise ses effets de droit et soit créateur de droits subjectifs, il faut qu’il soit valablement constitué. Pour ceci il faut qu’il se conforme aux règles de droit. Que peut-on mettre ou pas mettre dans un contrat de vente/bail/contrat de travail etc ? Il y a des règles d’ordre public ou de « bonnes mœurs », des règles qui protègent le consentement des personnes pour éviter les contraintes physiques ou morales. Le droit subjectif n’existe donc que s’il se conforme au droit objectif. Le contrat existe car la loi l’autorise.

B. Les faits juridiques

Ils sont également créateurs de droits subjectifs, ils sont définis à l’article 1100-2 du code civil, qui nous explique qu’ils sont « des agissements ou événements auxquels la loi attache des effets de droit ». Exemple : casser le bras de quelqu’un, on se retrouve débiteur du fait de réparer les dommages causés, lui créancier d’une réparation. Le fait juridique créé des effets de droit non recherchés, non voulus, imposés par le droit.

Section 2 : les modalités des droits subjectifs

Que le droit subjectif naisse d’un acte ou d’un fait, il peut être affecté de diverses modalités. Parmi ces modalités, le facteur temps. Le droit va pouvoir être finalement inscrit dans le temps, il ne nous sera conféré que pour un temps donné, ou ne naîtra qu’à une condition donnée.

A – Modalités faisant intervenir le facteur temps

Les droits subjectifs peuvent être affectés d’un terme ou d’une condition.

1 – Termes

C’est un événement futur certain dont le droit subjectif dépend, il peut en dépendre de deux façons différentes :

  • Ce terme peut sonner l’extinction du droit : quant cet événement futur se réalise, le droit disparaît, c’est un terme extinctif.
  • Le terme peut avoir à l’inverse un effet créateur du droit, et rendre le droit exigible : je te prêterai mon ordinateur quand le cours commencera. Cet événement certain fixe une date certaine qui prévoit le moment où le droit va devenir exigible.
2 – Conditions

La condition est un événement futur incertain, dont on est pas sûrs qu’il va se réaliser. Comme pour le terme, la condition peut être extinctive d’un droit : si cet événement se réaliser le droit disparaît. Exemple : si le bien n’est pas préempté par la mairie

Au contraire, la condition peut être créatrice du droit : si cet événement se réalise, le droit peut devenir exigible. En pratique, les conditions sont très fréquemment mentionnées dans les actes juridiques (sous conditions d’obtenir le prêt de la banque…), et si cela se réaliser, on doit nous transférer la propriété de la maison et le vendeur est en droit d’exiger le paiement de la somme.

Termes et conditions sont donc des facteurs certains et incertains du facteur temps, mais il en existe aussi d’autres…

B – Modalités tenant à la pluralité d’objet ou du sujet de droit subjectif

Un droit ou une obligation peuvent avoir plusieurs objets ou plusieurs sujets.

1 – Pluralité d’objet

Quand une obligation a plusieurs objets, cette obligation peut être conjonctive, alternative ou facultative. La réciproque est vraie pour le droit.

  • Une obligation conjonctive signifie que le débiteur de l’obligation doit exécuter les deux objets de l’obligation de façon cumulative. Par exemple dans un contrat de prestations de services : matériel + installation du matériel et formation du personnel à ce matériel. Double obligation, et pour le créancier double droit.
  • Une obligation alternative va permettre au débiteur de choisir, d’opter, d’exécuter l’un ou l’autre des objets de l’obligation.
  • On parlera d’obligation facultative quand le débiteur de l’obligation sera autorisé à substituer une autre prestation à celle qui était initialement convenue. Exemple : remboursement si colis pas livré dans les 48h. Très fréquentes. Le débiteur de l’obligation va pouvoir alternativement réparer soit en nature (réparer un mur), soit en équivalent, le dommage qu’il a causé.
2 – Pluralité de sujet

Cela peut être plusieurs débiteurs ou plusieurs créanciers de l’obligation du droit.

  • Soit l’obligation est divisible ou conjointe, ce qui signifie qu’elle se divise en autant de créances et de dettes qu’il y a de créanciers et de débiteurs. Elle pèse sur plusieurs débiteurs ou bénéfice à plusieurs créanciers. Elle se divisera alors entre eux à parts égales. La conséquence en est que :
    • chaque créancier ne peut réclamer au débiteur que sa part dans la créance
    • chaque débiteur n’est tenu envers le créancier que de sa part dans la dette
  • Soit l’obligation est indivise ou solidaire, ce qui signifie que chaque créancier ou débiteur est titulaire de la totalité de la dette ou de la créance. La prestation due n’est pas susceptible d’être exécutée partiellement. Elle est due en son entier par chaque débiteur ou à chaque créancier.
    • Solidarité active : Plusieurs créanciers sont titulaires d’une créance unique à l’encontre d’un débiteur unique. Chaque créancier peut réclamer le paiement de la totalité de la créance à n’importe quel débiteur, qui se libère en payant n’importe lequel des créanciers, à charge ensuite de se répartir la somme entre eux. Le débiteur est tenu du tout envers n’importe quel créancier.
    • Solidarité passive : Un créancier est titulaire d’une créance à l’encontre de plusieurs débiteurs. Il peut demander le paiement intégral à n’importe lequel des débiteurs (tous sont obligés) qui, en payant libère ses co-débiteurs aussi, mais qui peut ensuite réclamer à chacun d’entre eux leur part de la dette (la dette doit ensuite se répartir). Chaque débiteur est tenu du tout envers le créancier. La solidarité passive présente un réel intérêt pour le créancier dans la mesure où elle le prémunit contre une éventuelle insolvabilité de l’un de ses débiteurs. Dans cette configuration les codébiteurs sont garants les uns des autres.

Section 3 : la sanction

A travers ce terme on présente la façon dont le titulaire du droit va pouvoir invoquer et obtenir le respect de ce droit. Comment est-ce qu’il va pouvoir obliger le débiteur du droit à exécuter ce droit ? En cas d’inexécution, comment peut-il faire sanctionner la violation de son droit ? C’est ce qu’on appelle la responsabilité en cas de violation de droit. Il faut aussi envisager la sanction de l’exercice (abusif) du droit par le titulaire. Puisque, il faut le savoir, il n’existe pas de droit absolu et sans limites. Il y a donc aussi une responsabilité dans l’exercice du droit subjectif.

A – Responsabilité en cas de violation du droit (débiteur)

Le titulaire d’un droit a la possibilité de le faire respecter. En cas de violation de ce droit, le titulaire du droit peut saisir la justice pour engager la responsabilité du débiteur du droit. Celle-ci peut être soit contractuelle (si le droit prend naissance dans un contrat), ou extra-contractuelle (si elle prend naissance dans un fait juridique). Cette responsabilité permet d’obtenir la réparation, qui a deux formes possibles : soit une réparation en nature, soit une réparation par équivalent. Ce principe marche pour les actes comme pour les faits.

  • La réparation en nature : on peut saisir le juge pour le forcer à respecter ses droits en nature (réparer la chaudière, le juge condamne l’artisan à faire ce à quoi il s’était engagé : venir peindre le mur, pénalités tous les jours si pas fait).
  • Si la réparation en nature n’est pas possible, il va falloir une réparation en équivalent. On condamne le débiteur de l’obligation à payer des dommages ou intérêts pour compenser la non-exécution de l’obligation. Un artisan qui a manqué à ses obligations peut être condamné à nous verser la somme qu’on devra payer pour telle chose à un autre artisan.
  • Les deux peuvent se cumuler, on peut demander des dommages et intérêts en plus de la réparation en nature. Exemple : on a pas pu emménager à cause d’un seul artisan, et on a du continuer à payer d’autres loyers.

B – Responsabilité dans l’exercice du droit subjectif (titulaire)

La responsabilité peut, à l’inverse, peser sur le titulaire du droit. Il n’y a pas de droit sans limites, il doit rester dans la limite de ce que le droit objectif reconnait. Il n’y a rien de surprenant à ce que l’on exige que le titulaire du droit l’exerce conformément au droit objectif. On doit éviter que le titulaire exerce au delà des limites de son droit. Exemple : on a un droit de passage à pied mais on passe en voiture. On outrepasse alors les limites de son droit. La jurisprudence a été amenée à créer une théorie connue sous l’appellation de la théorie de l’abus de droit : l’exercice abusif d’un droit par son titulaire. Comment caractériser l’abus d’un droit qui existe ? Cette théorie a été créée en rapport avec le droit de propriété, on enseignait jusqu’alors qu’il était le plus absolu (défini dans l’article 544 et 545 : le droit de jouir de la façon la plus absolue de l’objet dont on est propriétaire). Elle naît aussi entre voisins qui ne s’aiment pas (installations pour embêter l’autre), c’est ainsi qu’elle sera crée en 1915. Il va falloir rechercher les intentions de celui qui exerce abusivement son droit. Mais il va falloir prouver l’intention de l’exercice du droit dans le but de nuire à autrui. Il va falloir montrer que le titulaire n’avait aucun intérêt à exercer de cette façon-là son droit. On va toujours demander au juge de comprendre la finalité des actions. Mon droit ne peut s’exercer que dans le respect des droits d’autrui. Caractériser une intention est difficile, d’ou le fait que la jurisprudence essaie de trouver d’autres critères plus objectifs : le propriétaire du droit n’a pas d’intérêt personnel à agir comme il le fait, il n’en retire pas d’avantages à part nuire à autrui.

Cette théorie a donc aussi un enjeu théorique sur le débat de l’existence réelle ou pas des droits subjectifs. Cette théorie se transpose à l’exercice d’autres droits. Tout droit est passible d’abus dans son exercice. Exemple un droit de vote dont on ne va se servir que pour bloquer la situation, on peut être condamné pour abus de minorité, on nuit à la majorité. Le juge doit regarder si on a un intérêt à voter comme ça.

Chapitre 2 : la classification des droits subjectifs

Les droits subjectifs peuvent faire l’objet de nombreuses classifications, que nous allons présenter ici. Mais parmi les différentes classifications l’une d’elles nécessite de s’attarder plus longuement en raison de ses conséquences et parce qu’elle est le plus couramment retenue : droits patrimoniaux et extra-patrimoniaux.

SECTION 1 : Les différentes classification des droits subjectifs

Il y a plusieurs façons de classer les droits subjectifs : le premier les présentera et le second expliquera celle qui est retenue.

A. La présentation des diverses classifications

1. Selon le caractère patrimonial ou extra-patrimonial

Ce sont deux grandes classifications du droit civil, apparenté à l’avoir et l’être en philosophie. Le droit emprunte cette classification. Le droit patrimonial présente un caractère pécuniaire, ayant vocation à entraîner le patrimoine de la personne. Exemple : droit de propriété. Le droit extra-patrimonial parle de ce qui n’appartient pas au patrimoine : droit à l’honneur, à l’image, à la vie familiale, à la protection de son intégrité physique.

2. Selon leur objet

Les droits sont classés en fonction de l’objet sur lesquels ils portent, on parle de droits réels quand le droit porte sur une chose. Elle regroupe les droits de la personnalité, les droits réels (+ sous classification des droits réels d’après la nature de la chose qu’ils ont pour objet, opposant ainsi les droits corporels, mobiliers ou immobiliers, et les droits incorporels.) ou droits sur des choses, les droits personnels ou droits de créance et les droits intellectuels ou droits de propriété littéraire et artistique.

3. Selon leur sujet

Oppose les droits individuels aux droits corporatifs, reconnus à une catégorie de personnes (droits syndicaux reconnus aux salarié-e-s).

B. La classification retenue

La plus couramment utilisée est la première, on la retrouve dans toutes les branches du droit civil. Cette distinction est tout de même critiquable : pour dire qu’un droit est patrimonial on utilisa la valeur pécuniaire pour critère, cependant ce critère n’est pas déterminant : tous les droits subjectifs sont évaluables en argent via les dommages et intérêts. Ces droits extra-patrimoniaux sont en général sanctionnés par une condamnation financière. Le droit à l’image peut par exemple être vendu (acteurs et actrices…). C’est au final le lot de toutes les catégories juridiques d’être critiquée. Celle-ci autorise des situations hybrides puisqu’un droit extra-patrimonial peut être évalué en argent. Reste que cette façon de classer a pour elle des vertus explicatives, presque pédagogiques : elle recoupe les catégories de l’être et l’avoir. Etre : atteinte à l’image, au respect, élément moral en jeu. Elle permet de comprendre ce qui est au cœur du droit : patrimoine ou personnalité. Cette distinction est maintenue car le régime juridique applicable va être très différent :

  • si le droit est patrimonial, on peut en disposer librement (vendre, louer, prêter, détruire, passer tout acte juridique dessus)
  • s’il est extra-patrimonial il est indisponible, incessible, intransmissible… Exemple: droit au nom.

Il faut distinguer la sanction (parfois financière) avec la nature du droit en cause.

De toutes ces classifications, celle qui adopte le critère de la valeur pécuniaire du droit considéré semble la plus pertinente. On peut cependant lui opposer qu’elle repose sur une distinction ambigüe. En effet, pratiquement tous les droits ont une incidence pécuniaire y compris ceux que l’on classe habituellement dans la catégorie des droits extrapatrimoniaux. Ainsi, par exemple une atteinte à l’honneur ou à la vie privée sera réparée par des dommages et intérêts ; au droit d’autorité parentale est lié un droit pécuniaire : le droit de jouissance légale (V. infra chapitre 12). D’autres droits paraissent même d’une nature « mixte » empruntant des caractéristiques aux deux catégories. Ainsi, les droits dits intellectuels ou encore droits de propriété littéraire artistique et industrielle dont fait partie le droit d’auteur confèrent des prérogatives patrimoniales puisqu’ils sont exploités commercialement mais comportent également des prérogatives d’ordre purement moral. Pire, l’évolution récente de certains droits parangon des droits extrapatrimoniaux a pu mettre en doute la pertinence même de la dichotomie. On a pu observer ainsi un phénomène de patrimonialisation des droits de la personnalité. Alors que cette catégorie de droits est soumise à un régime d’incessibilité, d’intransmissibilité, d’insaisissabilité et d’imprescriptibilité qui les tient à distance des droits patrimoniaux certains d’entre eux ont fait l’objet d’une commercialisation accrue. On peut penser au droit à l’image qui fait l’objet d’une marchandisation et pénètre le commerce juridique lorsque une
personne a, par son activité professionnelle, rendu célèbre son image3. Afin de lui permettre son activité, elle doit en avoir le monopole d’exploitation, pouvoir la négocier et interdire que d’autres ne s’en servent. Le droit sur son image fait alors partie de son patrimoine, il est commercialisable. La jurisprudence n’a pas hésité à en tirer les conséquences sur un plan juridique. La Cour d’appel de Versailles n’hésita pas à affirmer que « dès lors que le droit à l’image revêt les caractéristiques essentielles des attributs d’ordre patrimonial, il peut valablement donner lieu à l’établissement de contrats, soumis au régime général des obligation, entre le cédant, qui dispose de la maîtrise juridique sur son image, et le cessionnaire qui devient titulaire des prérogatives attachées à ce droit »4. De son côté la Cour de cassation a également entériné l’idée d’une entrée dans le commerce juridique du droit à l’image en considérant que « les dispositions de l’article 9 seules applicables en matière de cession de droit à l’image, à l’exclusion notamment du code de la propriété intellectuelle, relèvent de la liberté contractuelle »5.
Pour autant ces incertitudes ne doivent pas conduire à l’abandon de la classification. C’est le lot de toutes les catégories de connaître des situations mixtes ou hybrides. La réalité est toujours plus complexe que les catégories juridiques. Reste que la distinction conserve ses vertus explicatives. A l’évidence il y a des droits qui ne sont pas considérés principalement au regard de leur valeur pécuniaire, comme le droit à la vie privée ou à l’honneur et qui ne sont pas fait pour circuler au plan économique ; il y en a d’autres pour lesquels, de façon tout aussi évidente, cette valeur pécuniaire et cette aptitude à faire l’objet d’échanges économiques, à être monnayés, est essentielle, comme par exemple le droit de propriété.

SECTION 2 : Droits patrimoniaux et extra-patrimoniaux

A. Les droits patrimoniaux

Pécuniaires, évaluables en argent, susceptibles d’opérations juridiques. Il y en a deux types : droits réels et droits personnels (droits de créance). On considère qu’ils sont cessibles (ils peuvent être vendus ou cédés à des tiers), transmissibles (par testament ou par succession légale) saisissables par des créanciers qui pourront les faire vendre pour se faire payer sur le prix de vente et enfin prescriptibles c’est-à-dire susceptibles d’être perdus par leur titulaire ou acquis par d’autres du fait de la prescription (V. supra Chapitre 8). Ils se divisent classiquement en droits réels et droits personnels ou droits de créance. On ajoutera à ces deux catégories, celle des droits intellectuels qui, bien qu’ils soient à la frontière des droits patrimoniaux et des droits extrapatrimoniaux, comportent des prérogatives d’ordre économiques importantes.

1. Droits réels

Le droit réel est un droit qui est directement exercé par une personne sur une chose (res en latin). Il crée un rapport juridique direct entre un sujet actif, le titulaire du droit, et un objet, la chose sur laquelle porte le droit. On distingue deux sortes de droits réels : les droits réels principaux et les droits réels accessoires ou de garantie.

  • Droits réels principaux : c’est le plus complet et le plus théorisé. Ces droits se différencient par leur étendue : le droit de propriété est le plus complet, les droits réels démembrés sont moins étendus, ils ne confèrent que pour partie les prérogatives du droit de propriété.
    • Droit de propriété : Il s’agit du droit qui donne à son titulaire les prérogatives les plus larges. L’article 544 du Code civil le définit ainsi : « la propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la façon la plus absolue pourvu que l’on en fasse pas un usage prohibé par les lois ou les règlements ». On considère classiquement que ce droit donne au propriétaire trois prérogatives sur la chose :
      • L’usus qui est le droit d’user de la chose ;
      • Le fructus qui est le droit d’en percevoir les fruits ou les revenus ;
      • L’abusus qui est le droit d’en disposer à son gré en la donnant, la vendant ou même en ne l’utilisant pas ou en la détruisant. On peut aussi consentir à une servitude et donner pour partie un usage à quelqu’un, exemple l’usage de passer dessus (servitude de passage, monnayée).
    • Les droits réels démembrés de la propriété : Ces droits ne confèrent plus qu’une ou deux prérogatives du droit de propriété. En réalité l’ensemble des prérogatives est partagé entre plusieurs titulaires distincts. Ces droits sont limitativement énumérés par la loi :
      • L’usufruit qui confère à son titulaire l’usus et le fructus tandis que l’abusus est conservé par le nu-propriétaire ;
      • L’usage qui confère à son titulaire le droit d’user de la chose et d’en percevoir les fruits mais uniquement dans la limite de ses besoins et non pas pour en tirer des revenus
      • L’habitation qui ne confère que le droit d’user et encore limité à celui d’une habitation familiale
      • La servitude qui permet au titulaire d’un fonds d’user de certaines prérogatives sur un fonds voisin : servitude de passage, de puisage, de pacage… La servitude est liée aux fonds, celui qui en bénéficie se nomme le fonds dominant, celui qui en est grevé, le fonds servant. Les servitudes peuvent être apparentes ou non apparentes, légales ou conventionnelles, continues ou discontinues ;
      • L’emphytéose qui est un droit de bail de très longue durée (18 à 99 ans) et qui de ce fait est considéré par la loi comme un droit réel alors que le droit de bail ordinaire est un droit personnel. On rapproche de l’emphytéose le droit de bail à construction et le droit de bail à réhabilitation.
  • Les droits réels accessoires ou droits réels de garantie : Ces droits n’ont pas d’existence propre. Ils ne se conçoivent que comme accessoires d’un droit personnel ou droit de créance. Ils en forment la garantie. Il s’agit de garanties données au créancier sur les biens de son débiteur (droit de vendre pour être payé). On les appelle également sûretés réelles (par opposition aux sûretés personnelles qui constituent des garanties fournies par une personne qui s’engage comme débiteur subsidiaire, le cautionnement par exemple). En fonction de la nature de la chose sur laquelle porte la garantie, l’appellation différera :
    • l’hypothèque est une garantie portant sur un immeuble
    • le gage est une garantie portant sur un meuble corporel
    • le nantissement est une garantie portant sur un meuble incorporel (fonds de commerce par exemple).
  • Ces droits réels accessoires donnent à leur titulaire deux prérogatives importantes liées aux droits réels :
    • Le droit de suite qui permet au créancier muni d’une garantie réelle de saisir la chose sur laquelle porte son droit, en quelques mains qu’elle se trouve, c’est-à-dire même si elle a été revendue à un tiers
    • Le droit de préférence qui permet de se faire payer en premier sur le prix de la chose en cas d’insolvabilité du débiteur.

Ces prérogatives confèrent une place privilégiée aux créanciers munis d’une telle garantie dans la mesure où ils seront payés prioritairement à tout autre créancier ordinaire (que l’on nomme créancier chirographaire). De sorte que si la vente du bien ne permet pas de désintéresser l’ensemble des créanciers, les premiers servis seront les créanciers hypothécaires, gagistes et nantis. Ce droit vient rogner pour partie les prérogatives du propriétaire.

2. Droits personnels/de créance

Le droit personnel ou de créance est un rapport juridique entre deux ou plusieurs personnes, dont l’une, le créancier ou sujet actif, a le droit d’exiger d’une autre, le débiteur ou sujet passif, une prestation ou une abstention ou un objet. Car, les obligations peuvent être de trois sortes :

  • Obligation de donner (transférer la propriété)
  • Obligation de faire (accomplir une prestation)
  • Obligation de ne pas faire (s’abstenir de faire concurrence par exemple)

Ici, le droit s’exerce sur personne et non directement sur la chose, ce qui explique que le créancier ne peut s’opposer à la vente du bien transféré par exemple. Le titulaire du droit n’est ici qu’un créancier chirographaire sans privilège particulier.

Puisant leur source aux sources traditionnelles des obligations, les droits personnels naissent des contrats, des quasi-contrats, des délits, des quasi-délits et de la loi. A la différence des droits réels, il est vain de tenter d’en dresser une liste exhaustive puisque leur nombre est bien plus important notamment à cause de la variété qui découle de la liberté contractuelle.
Les différences avec les droits réels sont nombreuses :

  • Les droits personnels connaissent une transmissibilité limitée. En effet, la cession de dette est en principe impossible et si la cession de créance est possible ce n’est qu’avec le respect d’un strict formalisme (article 1690 du code civil). La transmission à cause de mort est en revanche possible, l’héritier acceptant la succession reçoit les dettes comme les créances.
  • Ils ont une opposabilité limitée puisqu’ils ne sont en principe opposables qu’au seul débiteur tenu d’exécuter. On considère ainsi que le droit personnel ne concernant que les deux parties en présence, a un effet relatif à l’inverse du droit réel qui a un effet erga omnes c’est-à-dire qu’il doit être respecté de tous.
  • Les droits personnels constituent un élément d’actif du patrimoine du créancier et un élément de passif du patrimoine du débiteur tandis que les droits réels s’inscrivent uniquement à l’actif du patrimoine de leurs titulaires.
  • Les droits personnels ne confèrent à leur titulaire aucun privilège sur le patrimoine de leur débiteur mais uniquement un droit général de créance sur l’ensemble du patrimoine (article 2285). Demeurant chirographaire, le créancier personnel pour mieux garantir son droit le double souvent en pratique d’un droit réel de garantie, une sûreté, qui lui permet de bénéficier d’un droit de suite et d’un droit de préférence (V. supra).

Exemple : obligation de faire : pour le vendeur de transférer la propriété du bien vendu, il est débiteur de cela. L’acheteur est créancier de cette propriété. Droit personnel de créance sur le prix convenu : le vendeur est créancier du paiement, le débiteur le client. Obligation de ne pas faire : concurrence à notre employeur.

3. Droits intellectuels ou de propriété incorporelle

Pas traité et pas à l’examen.

B. Les droits extra-patrimoniaux

Pas traité et pas à l’examen.

Chapitre 3 : la preuve des droits subjectifs

Dans le cadre d’un procès il convient de se poser trois questions : qui doit prouver (moi ou l’autre) ? On appelle ça la charge de la preuve. Qu’est-ce que je dois prouver, quel est l’objet de la preuve ? Reviennent ici les sources des droits subjectifs (faits et actes juridiques). Le système français distingue la façon dont la preuve va être administrée en fonction de ce qu’il convient de prouver (acte ou fait). Enfin, comment prouver,  avec quoi ? Quels sont les moyens de preuve et quelles sont leurs forces probantes ?

Section 1 – La charge de la preuve (qui)

Cette question est abordée dans l’article 1353 du code civil, le texte dit ceci : « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré (de son obligation) doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. » C’est donc au demandeur de rapporter la preuve de sa prétention, la charge de la preuve repose sur lui. Il doit prouver le fait juridique, le contrat… Cette règle permet dans un procès de savoir si on doit prouver quelque chose. En faisant reposer la charge sur le demandeur permet au défendeur de savoir qu’il lui suffit de nier ce qui est apporté par l’autre sans avoir de preuve particulière à rapporter. Par exemple c’est au vendeur non payé de rapporter la preuve du contrat de vente. L’acheteur peut dire avoir payé en espèce. A ce moment là on doit se réferer à l’alinéa 2.

Cet article est en réalité fondamental : la charge de la preuve détermine aussi l’issue du procès. De cette règle qui distribue le rôle probatoire au demander, les juges vont en tirer des conséquences. On dit que la charge de la preuve détermine le risque de la preuve. Si celui qui doit prouver n’y arrive pas, il perd le procès. La charge de la preuve fait qu’on est débouté-e si on ne peut pas prouver. Si les deux parties ont quelque chose à prouver mais n’y arrivent pas, la juridiction peut rejeter les deux demandes. Exemple : un mari demande le divorce pour faute d’adultère, la femme ne se contente pas de s’opposer à la demande mais également de demander le divorce pour faute de violences. Si l’un et l’autre n’apportent pas la preuve, la demande est rejetée et le mariage est maintenu. La preuve est donc le coeur du procès : des droits qu’on ne peut prouver sont inutiles. Avec la charge de la preuve vient le risque de la preuve autrement dit le sort du procès.

2 – Exceptions

Cette règle connait un certain nombre d’exceptions :

  • Dérogations : l’article 1353 du code civil n’est pas impératif, ce n’est pas une règle d’ordre public, les parties peuvent y déroger. Dans un contrat les parties peuvent prévoir des règles dérogatoire à la charge de la preuve. Cette dérogation est assez fréquente, par exemple dans les contrats de carte bleue. L’établissement mentionne que le processus avec les codes de sécurité etc est réputé infaillible, autrement dit qu’il appartient à l’usager de la carte de démontrer qu’il y a eu une fraude. L’établissement se dispense de la preuve de montrer l’infaillibilité de son système, c’est au client de prouver la faille. Idem en droit des assurances. On fait en général reposer sur l’usager la charge de la preuve. Il y a tout de même des règles protectrices des consommateurs puisque la jurisprudence va quelques fois neutraliser ces clauses contractuelles en les considérant comme abusives. Dans les relations entre un professionnel et un consommateur il y a une inégalité de départ, on ne négocie pas à poids égal : le vendeur impose un contrat que le consommateur ne peut pas discuter. Quand on estime qu’il abuse, le législateur qualifie les clauses d’abusives (donnent un avantage excessif au professionnel) pour les neutraliser. C’est le caractère non-impératif de cette règle qui permet d’y déroger sauf dans le cas de clauses abusives.
  • Présomptions : conséquences que la loi ou le juge tirent d’un fait connu pour en déduire l’existence d’un fait inconnu. Dans le cas d’un accident non prouvé, on a sur le lieu de l’accident des traces de frein, on pourra présumer que le véhicule roulait à telle vitesse. Il y a donc des déductions légales et des déductions humaines, du juge. Exemple en matière de meubles, « possession de vos titres » : celui qui a l’objet en sa possession est le présumé propriétaire, plus que celui qui a le titre de la propriété (donc déplacement de la charge de la preuve). Exemple en matière de mariage : présomption de paternité (article 312 du code civil) : tous les enfants nés pendant le mariage ont pour père présumé le mari. Celui qui est dispensé, n’a pas à ramener la preuve qu’il invoque. Ces présomptions peuvent être simples ou irréfragables : on parlera de présomptions simples quand on admet la preuve contraire (la loi autorise de rapporter la preuve contraire à la présomption). A l’inverse on parle de preuve irréfragable quand la loi n’autorise pas à rapporter cette preuve contraire. Seules les présomptions légales peuvent être irréfragables (ou absolues), toutes ne le sont pas. Une présomption humaine (ou dites de fait) est forcément simple. Ces présomptions constituent aussi des exceptions par rapport aux règles de la charge de la preuve.

Section 2 – L’objet de la preuve

On retrouve la dualité des sources des droits subjectifs : créés soit par acte soit par faits. Donc soit on prouve un acte juridique (contrat de vente) soit un fait juridique (il m’a cassé le bras). L’objet n’est donc pas le même, or le droit français distingue la façon dont se fait la preuve des actes et des faits, le système de preuve est différent. Pourquoi ? Sur un acte (contrat) on peut anticiper la preuve et la pré-constituer. Le fait, au contraire, n’est pas anticipable. Le système n’est donc pas le même. C’est pourquoi le droit civil français distingue la preuve des actes juridiques de la preuve des faits juridique.

A – La preuve des actes juridiques

Un principe général posé par l’article 1359 du code civil est la liberté de la preuve. Mais, en matière d’acte juridique, le code civil va déroger au principe de liberté, en considérant que tous les modes de preuve ne sont pas forcément admissibles pour prouver un acte juridique. Le code pose même ici un principe opposé à la liberté puisque l’article 1359 du code civil pose un principe de preuve écrite en matière d’acte juridique. Mais il faut là aussi être pragmatique, ce principe de preuve écrite reçoit un certain nombre d’exceptions.

1 – Principes de l’exigence d’une preuve écrite pour la preuve d’acte juridique

Il est posé par l’article 1359 mais celui-ci dit plus que ça. Si le montant est supérieur à une certaine valeur cela ne peut se faire que par écrit, soit authentique soit sous signature. A l’époque 5000 francs, puis ce décret a été actualisé et rehaussé par un décret du 20 août 2004 (conversion + augmentation), aujourd’hui c’est 1500€. Cela doit à partir de cette somme là être rédigé par écrit par exemple par un notaire, ou un écrit sous signature privée (sous-sain privé des parties). Cette règle aussi est déterminante pour l’issue du procès. Les alinéas suivants viennent préciser les choses. On ne peut prouver contre un écrit que par écrit, si on veut prouver le contenu, les modalités de l’acte (en plus de son existence) on doit le faire par écrit même si la valeur n’est pas supérieure au montant de la loi (exemple payer 1000€ sur 50 échéances). L’alinéa 3 vient répondre à un contournement que la pratique a imaginé : limiter la demande de prix (dire qu’on a vendu la chose 1499€) car on a pas de preuves écrites. Mais : « Celui dont la créance excède le seuil mentionné au premier alinéa ne peut pas être dispensé de la preuve par écrit en restreignant sa demande. » Le dernier alinéa ajoute : « Il en est de même de celui dont la demande, même inférieure à ce montant, porte sur le solde ou sur une partie d’une créance supérieure à ce montant. ». Exemple : on a déjà récupérer 10 000 mais il reste 1400€ à récupérer. On parle de preuve littérale. C’est un principe pour lequel la loi a admis des derrogations

2 – Exceptions à ce principe
  • Pour les actes inférieurs à 1500€, la preuve est libre, on impose pas la preuve par écrit.
  • Le principe de liberté de la preuve en matière commerciale : le code de commerce prévoit à l’article L110-3 du code de commerce un principe de liberté de la preuve. Ce qui justifie cette dérogation en matière commerciale ce sont les exigences propres au commerce : la rapidité, où le formalisme de l’écrit serait peut-être une entrave à la conclusion des relations commerciales
  • On admet une preuve qui déroge à l’exigence de l’écrit lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit. C’est l’article 1361 du code civil qui pose cette exception : on a pas un écrit conforme à l’article 1359 (sous-sain privé ou authentique) prouvant l’acte juridique. En revanche on a peut-être : un mail dans lequel la personne reconnaît nous devoir 5000€,  un mot sur un papier, ça reste un écrit. Dans ces circonstances on va pouvoir déroger aux exigences de l’article 1359, mais l’article 1362 exige des conditions particulières : il faut qu’il émane de la personne à qui on l’oppose et qu’il rende vraisemblable le fait allégué. Cela peut concerner tout écrit : acte authentique ou sous-sain privé non régulier (ne remplit pas les exigences de la loi), lettres, notes, papiers domestiques, comptabilité. L’article 1362 considère même que le refus de répondre ou de comparaître en justice peuvent être considérés comme un commencement de preuve par écrit. Exemple prouver le contrat de prêt : une remise de chèque ne prouve pas la qualification de prêt, il faut que le document émane de la personne à qui ont l’oppose et qu’il rende vraisemblable le fait allégué (qu’il rende crédible ce que l’on soutient). L’intérêt du commencement de preuve par écrit est de nous permettre de prouver par tout moyen, si on l’a, la preuve devient libre.
  • L’impossibilité matérielle ou morale de se pré-constituer un écrit : par soucis de réalisme que l’on ne va pas exiger de la personne de prouver par écrit un acte quand les circonstances dans lesquelles l’acte a été passé empêche d’avoir un écrit : la personne ne sait pas lire ou écrire… L’impossibilité morale est bien plus fréquente : elle peut tenir aux relations entre les parties, exemple on a prêté de l’argent à notre frère, on ne va pas exiger de lui la rédaction d’un contrat de prêt, les relations de famille et d’affection entre les personnes peuvent constituer une impossibilité morale de se pré-constituer à l’écrit. Les relations de travail parfois également : la relation de subordination dans laquelle on est nous empêche d’exiger de l’autre un écrit. Les relations de confiances idem (avocat-e/client-e, médecin-patient-e). Il faudra quand même prouver ce qu’on revendique, mais on nous autorise à prouver librement par tout moyen.
  • Les usages : il est d’usage dans certaines activités que les transactions ne se fassent pas par écrit, tous les exemples casiment tiennent à l’activité agricole. On peut alors prouver librement l’acte juridique par tout moyen.
  • Lorsque l’écrit a existé mais a été perdu : cela permet de prouver librement, l’article 1360 du code le rappelle, mais pas n’importe quelle perte : il faut prouver la perte de l’écrit par cas de force majeure. Un événement imprévisible et irrésistible qui nous empêche de produire l’écrit. Exemple : l’étude du notaire a brûlée / mes papiers ont été cambriolés. Là encore il faudra le prouver.
  • Comme pour la charge de la preuve, l’article 1359 n’est pas un texte d’ordre public, pas impératif, les parties peuvent conventionnellement déroger à l’exigence de cet écrit. Le contrat permet d’y déroger et de se contenter d’une autre preuve, du moment qu’elle ne donne pas un avantage abusif au professionnel. Les deux parties (ou plus) doivent reconnaître et signer l’engagement.

B – La preuve des faits juridiques

Accident de la circulation, meurtre, .. Il est impossible d’exiger de la personne n’anticipe la preuve écrite du fait. Le principe de la preuve juridique est libre parce qu’il s’agit d’un événement imprévu, on peut donc prouver par tout moyen. Certains faits, en raison de leur gravité/importance, ne pourront être prouvés que par des modes de preuve imposés par la loi. Par exemple la naissance ou le décès d’une personne la loi impose un mode de preuve particulier : l’acte d’état civil, rédigé par un officier public, l’officier d’état civil, avec des conséquences qui y seront attachées. Il a fallu que le législateur encadre la preuve de ces faits là. La loi impose des modes de preuve particuliers, un contenu particulier, des règles tenant à la rédaction, la conservation, la consultation de ces actes. La preuve sera en principe établie par un acte d’état civil pour la filiation, les décès… Mais avec quoi, comment prouver ?

Section 3 – Les moyens de preuve

On a une distinction entre preuves parfaites et imparfaites. Ce qui les distingue est la portée, leur force probante. Lorsqu’un moyen de preuve dit parfait est produit en justice, il va lier le juge, le juge est obligé de s’estimer convaincu par le moyen de preuve produit. Le moyen de preuve parfait emporte la preuve exigée. Si le moyen est imparfait, le juge est libre de s’estimer convaincu ou pas (témoignage…).

A – Les preuves parfaites

Il existe trois types de preuves écrites.

1 – La preuve littérale

C’est la preuve par écrit. Il y a classiquement deux sortes d’écrits : les actes authentiques et les actes sous-sains privés. Jusqu’à il y a quelques années, ces actes là était forcément sur support papier, puis on a vu apparaître des écrits sur support électronique, des copies de l’écrit (moyens de reproduction). Ces nouveaux procédés, le droit a du s’en saisir, pour savoir quelle valeur leur donner, car il y a des questions de fiabilité. Est-ce qu’on doit accorder la même force probante à un écrit électronique que papier ? Avant cela, il faut déja savoir ce qu’est un acte authentique, un sous-sain privé, pour ensuite revenir sur la valeur des écrits sur support électronique.

a. Les actes authentiques

C’est en quelque sorte la « reine des preuves écrites » car c’est un procédé particulièrement fiable qui fait intervenir un officier public pour sa rédaction. C’est donc un tiers assermenté qui va le rédiger. Cet acte est défini par l’article 1369 du code civil, avec les solennités requises, par un officier public, ayant les compétences pour rédiger l’acte (instrumenter). On lui accorde une importance particulière parce qu’il y a quelqu’un qui intervient dans la rédaction avec des règles d’obtention de diplôme (notaire), des obligations particulières. Cet acte a de l’importance car il est soumis à des conditions d’existence.

  • D’abord, dans les conditions d’existences requises, n’est qualifié d’acte authentique que l’acte dressé par un officier public : notaire, huissiers de justice, officiers de l’état civil, agents consulaires pour les actes faits à l’étranger, greffier. On a les actes authentiques extra-judiciaires (huissiers, notaires…), et les actes judiciaire : un jugement est un acte authentique (rédigé par le ou la greffier-e) s’il a été rédigé dans les formes de la loi.
  • Il faut que l’officier public qui l’ait rédigé soit compétent pour le faire. Cette compétence se dédouble : il doit être à la fois compétent :
    • matériellement : (attribution) tous les officiers publics n’ont pas compétence pour rédiger tous les actes authentiques, la loi ne donne pas forcément compétence pour rédiger cet acte-là. Exemple le notaire ne fait pas de certificat de naissance.
    • territorialement : il faut aller voir l’officier public compétent territorialement
  • > Si c’est bon, la signature de l’acte de l’officier public va conférer authenticité à l’acte. Dès lors que l’officier pose sa signature c’est qu’il a vérifié que l’ensemble du contenu de l’acte sont conformes à la réalité, ce qui lui confère l’authenticité.
  • La loi ajoute d’autres exigences : l’acte doit être rédigé en français, sans blancs, rature ou mots rayés. Cela donne à l’acte une force particulière car on a prit des précautions dans la rédaction. L’acte doit comportement l’état civil de toutes les parties, il doit être lus au parties (et aux témoins si nécessaires) avant signatures, et doit être daté, signé de toutes les parties et de l’officier public, et si l’acte comporte plusieurs pages chaque page doit être paraphée (initiales) par les parties qui l’ont signée. Si l’une de ces exigences n’est pas respectée, l’acte ne sera pas considéré comme acte authentique. Un acte irrégulier (il manque le paraphe sur certaines pages par exemple), mais pourra valoir acte sous-sain privé s’il est signé de toutes les parties.
  • Cet acte authentique, la loi encadre ses formes, il peut se présenter sous plusieurs formes : l’original (ou la minute) il n’y en a qu’un, signé par les parties et l’officier public et conservé par lui ou elle avec certitude. Des copies peuvent ensuite être délivrées, on les appelle des expéditions, délivrées par l’officier public ce qui est une garantie de fiabilité. Elles vont faire foi comme l’original, à la condition que l’officier public les ai authentifiées (signature, sceau). La première expédition comporte la formule exécutoire (ou « grosse » écrite en plus gros autrefois pour la distinguer des autres copies) : celui qui détient cet acte peut requérir la force public pour obtenir son exécution. Seuls les actes authentiques peuvent avoir la force exécutoire compte tenu de toutes les conditions auxquelles ils sont soumis. Elle permet une exécution forcée de l’acte. Exemple : demander à l’huissier-e de saisir le débiteur. C’est l’article 1351 du code qui le prévoit : toutes les mentions qui émanent de l’officier public comme la date, les faits constatés, l’identité des parties etc font foi jusqu’à inscription de faux. C’est une inscription particulière particulièrement coûteuse qui exige de faire un procès devant le tribunal de grande instance en soutenant que l’officier public a commis un faux dans l’acte ; si on perd, on est condamné à des dommages et intérêts pour l’officier public et à une amende très lourde. La force de l’acte rédigé par l’officier public ne peut être contestée que de façon très limitée : via cette procédure uniquement. Cependant toutes les mentions de l’acte authentique ne sont pas revêtues de la même force probante, seules les mentions constatées par l’officier public le sont. Ces autres mentions peuvent être contestées sans passer par la procédure d’inscription de faux, et on retrouvera les règles liées à la nature (acte/fait) et donc à la preuve écrite ou libre.
b. Les actes sous-sain privés

L’acte sous-sain privé est un acte écrit signé par les parties sans intervention d’un officier public. Il a en principe la même forte probante qu’un acte authentique, mais il n’en a pas la force exécutoire. Il a été réformé par une loi du 28 mars 2011 qui a créé l’acte sous-sain privé contre signé par un-e avocat-e. On fait donc intervenir un-e professionnel-le du droit pour confier à cet acte une fiabilité supérieure. L’avocat-e est garant-e d’un certain nombre de mentions de l’acte.

  • Conditions générales de validité :
    • Le coeur de cet acte est la signature des parties. Celle-ci est absolument indispensable et ne peut être remplacée par rien d’autre (empreintes digitales etc). L’absence de signature ou la démonstration de fausseté de la signature va priver l’acte de toute force probante.
      Certains actes sous-sain privés exigent des formalités supplémentaires notamment quand l’acte est synallagmatique (il y a plusieurs personnes qui contractent pas l’acte des obligations réciproques : donner le bien, payer le prix). ( On y oppose un acte unilatéral, une seule des parties s’engage).
    • La loi exige que l’acte soit rédigé en autant d’originaux qu’il y a de parties et que l’acte le mentionne « fait en deux originaux ». Ces formalités sont mises en place par l’article 1375 du code civil, la pratique avait admis pour des raisons de facilités que même si l’acte n’est rédigé qu’en un seul original, celui-ci était conservé par un tiers extérieur dont c’était le rôle. La jurisprudence a validé cette possibilité, et elle a donc été intégré en 2016 à l’article 1375.
    • Certains actes ont pour finalité de formaliser l’engagement d’une personne de payer une somme d’argent à un tiers : une reconnaissance de dettes. Lorsqu’un acte sous-sain privé comporte ainsi l’engagement d’une seule personne à une autre (unilatéral) à payer une somme d’argent ou lui livrer un bien, celui qui souscrit l’engagement doit bien sûr signer mais également écrire de sa main la somme qu’il s’engage à payer ou la quantité de choses qu’il s’engage à livrer. Cette mention doit indiquer en chiffres et en lettres la somme/quantité. En cas de différence entre la somme mentionnée en chiffres et celle en lettres, c’est celle en lettres qui prime. Cette exigence particulière se retrouve dans l’article 1376 du code civil. On doit également écrire à la fin « lu et approuvé » mais cette formule n’a plus aucune portée juridique. A défaut de la mention manuscrite, l’acte ne peut pas valoir sous-sain privé, il est nul et n’a pas de validité, en revanche il peut valoir commencement de preuve par écrit. Il émane de la personne à qui on l’oppose et est signé par elle.
    • L’acte doit comprendre une date, cette mention est même obligatoire pour certains (testament, contrat d’assurance, chèque). Dans la plupart des cas où l’acte est daté, c’est pour d’avantage de précision. Cependant ce n’est pas obligatoire pour tous les actes.
  • Force probante : liée à la signature. Dès lors que l’une des parties désavoue sa signature, il perd toute force probante, jusqu’à ce qu’on ait pu procéder à une vérification de l’écriture (article 1373 du code civil). Celle-ci est une mesure d’instruction qui peut être ordonnée, comme le rappelle le code de procédure civil aux articles 287 et 288. Le juge désigne un-e graphologue pour vérifier cette écriture contestée. A l’inverse, quand elle n’est pas contestée, l’acte va faire foi entre ceux qui l’ont souscrit (les parties) mais également à l’égard de leurs héritier-e-s/ayant droits (article 1371). Cette force probante est équivalente à celle de l’acte authentique. La contestation peut porter sur la signature mais aussi sur l’écriture, la partie reconnait sa signature mais jamais avoir pris cet engagement-là. On peut contester ainsi la validité de l’acte, il faudra alors passer par la procédure d’inscription de faux, organisée par le code de procédure civile aux articles 299 à 302. Il faut également préciser cette force probante relativement à la date de l’acte, la mention de la date va entre les parties avoir une force probante importante (la même qu’un acte authentique) entre les parties jusqu’à preuve contraire. A l’égard des tiers, la mention de la date n’a pas la même force probante. En effet il y a un risque d’une mention antidatée (don d’un objet pour tromper un huissier…), pour qu’elle puisse avoir la même force probante à l’égard d’un tiers il faut qu’il ait acquis date certaine, 3 situations pour cela : s’il a été enregistré (aux impôts…) / si son existence ou son contenu sont constatés ensuite dans un acte authentique postérieur va lui conférer date certaine à la date de l’acte authentique / au jour du décès de l’un-e des signataires puisqu’au saura que l’acte a forcément été rédigé antérieurement. Ces conditions sont détaillées dans l’article 1377 du code civil.
  • L’acte sous-sain privé spécifique contre-signé par un-e avocat-e : créé par une loi du 28 mars 2011 relative à la modernisation des processions judiciaires ou juridiques. Les dispositions ont été intégrées au code civil à l’article 1374. Il s’agit d’un acte sous-sain privé et les parties ont choisi de le faire rédiger et contre-signer par un-e avocat-e (elles ne sentent pas capables de rédiger elles-mêmes, ont peut de mal faire…). Cette intervention dote l’acte sous-sain privé d’effets importants :
    • il va permettre de faire pleine foi de l’écriture et de la signature des parties (pas de contestations possibles) (sauf, comme en matière d’acte authentique, via la procédure d’inscription de faux).
    • certains acte nécessitent des formalités particulières. La contre-signature de l’avocat va les faire disparaître, elles ne sont plus obligatoires. Cela tient au rôle attendu de l’avocat : ces formalités ont une finalité informative (on ne peut pas dire qu’on a pas compris si on a écrit), l’avocat est censé éclairer les parties sur la portée de leur engagement, obligation de conseil et d’information : exemple des personnes croient qu’on leur demande juste d’apporter caution morale. Donc avec contre-signature de l’avocat, l’acte a une force supérieur aux autres actes sous-sain privés. Il est difficile pour les parties
c. Les copies d’actes authentiques ou sous-sain privés

A partir du moment où on a pu copier des actes, s’est posée la question de la force probante de ces copies. C’est une loi du 12 juillet 1980 qui va répondre à cette question en posant la règle suivante : la copie fiable a la même force probante que l’original. Cette règle avait elle aussi été dictée par la pratique et notamment bancaire : les établissements bancaires avaient pris l’habitude de copier les chèques puis de les détruire une fois payés. Cette règle a ensuite été codifiée, et désormais elle est présente à l’article 1379 du code civil. Sur la question de la fiabilité de la copie, la loi s’en remet à l’appréciation du juge, l’article précise qu’est reconnue fiable la copie exécutoire ou authentique d’un acte authentique (présomption de fiabilité). Le fait que la loi pose cette présomption supprime le pouvoir d’appréciation du juge sur ces copies. Au delà de ça, l’article 1379 alinéa 2 indique qu’est présumée fiable jusqu’à preuve du contraire toute copie résultat d’une reproduction à l’identique de la forme et du contenu de l’acte dont l’intégrité est garantie dans le temps par un procédé conforme à des convictions fixées en conseil d’état (conditions technique). Si la copie rempli ces conditions elles sera présumée fiable. Répondent à ces conditions de fiabilité les télécopies, photocopies, micro-films, micro-fiches… à l’exclusion des bandes magnétiques. C’est au juge de prononcer si oui on non selon lui la copie présente la fiabilité nécessaire. Pour s’assurer d’une plus grand fiabilité, l’article 1379 fini par mentionner que si l’original existe encore, sa présentation peut toujours être exigée.

d. L’émergence des preuves électroniques

Elles ont dû, comme les copies, faire l’objet d’une réglementation. Le droit a du s’adapter à l’évolution technique, sont apparus des moyens électroniques d’établissement des écrits. La jurisprudence a eu à se poser la question de la valeur de ces actes, quelle est leur force probante, les supports électronique peuvent-ils être assimilés à un écrit. Avant la réforme de 2000, la jurisprudence a commencé à apporter des réponses. Notamment la chambre commerciale de la Cour de cassation avait assimilé le support électronique à un écrit, notamment dans la décision de 2 décembre 1997. « Un acte juridique peut être établi et conservé sur tout support y compris par télécopie dès lors que son intégrité et l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné ont été vérifiés ou ne sont pas contestés ». C’était admettre qu’un écrit pouvoir avoir un autre support que le papier. Celui-ci peut être immatériel, électronique. Des lors se pose la question de la signature, comment la garantir, comment garantir le consentement. Il fallait que l’on puisse garantie l’identité de l’émetteur dont le consentement va générer des obligations (cartes bancaires…). Les procédés utilisés ont pu être utilisés et validés par la jurisprudence comme l’équivalent d’une signature sur support papier. Après cette validation au coup par coup, la loi est intervenue, une loi du 13 mars 2000 et un décret d’application du 30 mars 2001 ont été intégrés au code civil, article 1366 et 1367. Ces règles s’intègrent à des règles communes à toutes les preuves littérales, donc les preuves électroniques sont équivalentes aux autres. On a des dispositions communes aux preuves papiers et électroniques.

  • D’abord, une définition de l’écrit qu’on retrouve dans l‘article 1365 du code civil, qui permet à la fois d’intégrer le support papier et électronique. Cette définition est suffisamment générale pour intégrer un texte, un code, une suite de signes, de sorte que le classique support papier d’un texte écrit corresponde à la définition tout comme un message crypté. L’article précise « quel qu’en soit le support ».
  • L’article 1366 concerne le support électronique : « L’écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité. » Ce qui est important à retenir est « même force probante ».
  • L’article 1367 s’intéresse à la signature, on a une définition générale d’elle de sa portée. L’alinéa 2 fait référence à la signature électronique. La fiabilité de ce procédé est présumée jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie dans des conditions fixées par décret en conseil d’état. Plusieurs décrets sont intervenus : notamment celui du 30 mars 2001 qui va définir les certificats électroniques, pose les conditions pour qu’un prestataire de services puisse utiliser ces certificats, de façon à ce que certains soient habilités à certifier l’authenticité et la fiabilité des signatures électroniques. D’autres décrets comme celui du 18 avril 2002 suivi d’un arrêté du 31 mai 2002 s’attachent à définir et réglementer des conditions techniques de fiabilité.
  • Ensuite, il a fallu également poser des règles en matière de conflits de preuves entre écrits papier et électronique qui viendrait se contredire, la loi de 2000 avait déjà envisagé des solutions. On retrouve ces règles aujourd’hui dans l’article 1368 : lorsque la loi n’a pas posé de règles, et à défaut de convention entre les parties le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tout moyen le titre le plus vraisemblable, autrement dit c’est le pouvoir d’appréciation du juge qui tranche en cas de contradiction.
  • Enfin, certains écrits ne sont pas exigés qu’en terme de preuve mais aussi en terme de validité (l’acte peut n’être que par écrit : donation… On distingue donc ad probatem / at validitatem. Dans ce deuxième cas, s’il n’y a pas d’écrit la notation est nulle. On s’est demandé si un support électronique pouvait être exigé pour sa validité. Une loi du 21 juin 2004 relative à la confiance dans l’économie numérique est venue réponde de façon affirmative, même quand l’écrit est exigé pour sa validité il peut être rédigé sur support electronique. Cette règle est reprise à l’article 1174 du code civil. Cela signifie notamment qu’un acte authentique, nécessaire pour la validité de l’acte, peut être fait sur support électronique. Il y a cependant quelques exceptions (article 1175 du code civil) où l’on exigence l’écrit papier pour preuve de validité.
2 – L’aveu judiciaire

C’est un autre type de preuve parfaite. C’est la déclaration par laquelle une personne reconnait pour vrai un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques (article 1383). L’aveu peut être judiciaire (fait en justice, par la personne elle-même ou un-e représentant-e spécialement mandaté-e, représentation obligatoire par avocat dans certaines procédures) ou extra-judiciaire. C’est l’article 1383-2 du code qui la pose. Un tel aveu, quand il survient, fait foi contre la personne est lie le juge , qui n’a plus aucune prise de décision et doit le croire. Toute déclaration n’est pas un aveu, ça doit corresponde à la définition. Si l’aveu judiciaire correspond aux conditions ci-dessous, il supprime tout pouvoir du juge qui doit considérer que la preuve est rapportée.

De la même manière, il n’est pas possible dans toute situations, encore faut-il avoir la libre disponibilité de ses droits (l’aveu d’un mineur ne pourra jamais être retenu). Dans certaines matières les parties ne sont pas libres de disposer de leurs droits car elles intéressent l’ordre public. Ce sera souvent le cas en droit de la famille, de la filiation (le fait d’avouer être père ou mère ne peut pas être retenu comme moyen de preuve car il y a des enjeux qui dépassent le seul intérêt de la personne. Ici ils ne disposent pas de leurs droits.

Mais s’il respecte les conditions l’aveu produit des conséquences majeures. D’abord, l’aveu est irrévocable (article 1383-2) on ne peut pas revenir dessus, à part si on pense avoir commis une erreur de fait avoué (on doit en rapporter la preuve). En revanche rien ne sert d’invoquer une erreur de droit. Aussi il est indivisible (1383-2) ce qui empêche notamment l’adversaire de tirer parmi les éléments de ce qu’on a avoué. L’aveu est un tout car il prend en compte les circonstances complètes, ça empêche que l’adversaire prenne les passages qui l’intéressent. Par le biais de l’invocation d’erreur de faits on pourrait faire une sélection.

3 – Le serment décisoire

Article 1385 et suivants du code civil, article 1317 à 1327 du code de procédure civile. Un serment est l’affirmation solennelle devant un tribunal  de la véracité d’un fait ou d’un acte dont dépendant l’issue du litige. Le serment décision consiste pour l’une des parties au procès de demander à son adversaire de prêter serment sur un fait qui lui est personnel, on dit qu’il défère le serment. Soit l’adversaire accepte et prête serment (alors il va surement gagner), l’autre partie va autoriser à prouver la fausseté du serment. Ce procédé de preuve n’est plus utilisé en pratique. C’est quelque peu moyenâgeux. On peut l’imaginer dans certains milieux particuliers où il y a une grande confiance donnée à la parole. L’adversaire peu refuser de prêter serment (c’est un cap ou pas cap), s’il refuse il perd car on considère qu’il y a un aveu judiciaire. Troisième solution, on renvoie le serment à celui qui nous a demandé de prêter serment (déférer > on le réfère), soit il prête serment et il gagne, soit il ne prête pas serment et il perd.

B – Les preuves imparfaites

Un mode de preuve est qualifié d’imparfait quand il ne lie pas le juge, il conserve con pouvoir d’appréciation. Parmi les modes de preuve imparfaits, on va d’abord s’intéresser à la preuve testimoniale, puis à la présomption.

1. La preuve testimoniale

C’est une déclaration faite par une personne sur des faits donc elle a eu personnellement connaissance pour les avoir vus ou entendus. C’est l’article 1381 du code civil qui traite de cette preuve par témoignage, il précise que le valeur probante du témoignage est laissée à l’appréciation du juge. Soit oralement par comparution ou par écrit : par rédaction d’attestation. Il faut savoir que la loi encadre les témoignages et que certaines personnes ne peuvent pas témoigner, c’est une incapacité en lien avec l’objet du procès. Par exemple les enfants (descendants) ne peuvent par voie d’attestation apporter témoignage dans le cadre du divorce de leurs parents, sur les causes et fautes du divorce (un enfant peut être entendu par rapport à la où il souhaite résider etc). Certaines personnes peuvent refuser de témoigner, on va retrouver une même catégorie de personne : en raison des liens de parenté direct ou indirect, mais au delà de ce cercle là, on peut avoir des raisons liées au secret professionnel (avec des exceptions, on en est levés sur certains types d’effraction notamment sur les mineur-e-s). Ce témoignage est un mode de preuve imparfait, mais il présente pour celui qui porte son témoignage, un risque : être poursuivi pour faux témoignage (infraction pénale). Quand la personne comparaît en justice on lui fait donc prêter serment, sauf quand elle est un proche mis en cause ; et que lorsqu’on sollicite une attestation (témoignage écrit) la personne doit reconnaître qu’elle s’expose en cas de faux témoignage à des poursuites pénale, qu’elle a bien été informée de cela. En effet pour tenter de fiabiliser la preuve, le faux témoignage en justice est une infraction pénale, et peut conduire à une amande (mention manuscrite de la part du témoin, façon de se garantir une fiabilité et la véracité du contenu; avertissement). Si les conditions sont réunies (pas d’incapacité, accepte, serment), le juge a un pouvoir d’appréciation. Mais la preuve est fragile car la parole est fragile, on peut se tromper en toute bonne foi et sincérité. Un seul témoin revient à une absence de témoin mais même le nombre n’est pas une garantie et le juge conserve son droit d’appréciation, ce mode de preuve ne lie pas le juge. le témoignage est laissé à l’appréciation du juge. Cependant le nombre de témoignages concordants peut emporter la conviction, mais c’est une affaire d’appréciation. C’est important car souvent en pratique les attestations produites ou témoignages portés ne correspondent pas à la définition exacte du témoignage : « personnellement » alors que très souvent c’est du « on m’a dit que ».

2. Les présomptions

Ce sont les conséquences que la loi ou le juge tirent d’un fait connu à un fait inconnu. Par exemple la présomption de paternité, les enfants conçus en mariage sont présumés avoir pour père le mari de la mère. Le fait connu est le mariage, le fait qu’un enfant soi né, conséquence : on présume que le père soit le mari de la mère. C’est une présomption légale. De même en matière meubles, de possession de titre, celui qui détient l’objet est présumé en être propriétaire. Puis on voit les présomptions du juge qui par son raisonnement déductif à partir d’un élément connu (longueur des traces de frein) on va pouvoir présumer une inconnue (la vitesse du véhicule). Ce mode de preuve repose sur un raisonnement déductif et peut être fragile, il ne peut donc constituer qu’un mode de preuve imparfait et ne lie pas le juge, sauf si la présomption (légale uniquement) est irréfragable : comme on ne peut pas rapporter la preuve contraire, cette présomption a une force probante bien plus grande. Si la décision du juge n’est forgée qu’à partir de présomptions, on trouvera que le juge s’est appuyé sur des présomptions « graves, précises, concordantes » qui vont emporter la décision du magistrat.

3. Les autres preuves imparfaites
  • Les écrits non-signés : s’il était signé, il vaudrait acte sous-seing privé. Fréquent aujourd’hui : mail, sms… ce sont des preuves imparfaites mais admissibles et admises par la jurisprudence. Ce genre d’écrit peut être commencement de preuve par écrit. Registres domestiques, factures, journal intime, post-it, contrat rédigé non-signé, registres professionnels de comptabilité. Avec à chaque fois la nécessité de compléter cette preuve par d’autres éléments, si on ne dispose que de ce mode de preuve par exemple pour un acte juridique, cela ne suffira pas à prouver l’existence de l’acte. C’est un commencement de preuve par écrit s’il remplit les conditions : établi, pas contesté, émane de la personne, rend vraisemblable le fait allégué. Ces écrits non signés sont aussi soumis à un principe du droit de la preuve qui interdit de se constituer une preuve à soi-même (écrire dans son journal intime qu’untel nous doit de l’argent).
  • L’aveu extra-judiciaire : tous les aveux qui n’ont pas été faits devant un juge en cours de procédure, quelque soit le support de cet aveu (écrit, oralement dans une déclaration). Là aussi, en fonction de la matière (civile ou pénale) l’enregistrement des aveux d’une personne n’aura pas la même force probante (conversation téléphonique…). En matière civile, un enregistrement dont l’interlocuteur n’a pas été avisé va être considéré comme déloyal et écarté (règle de jurisprudence constante). En revanche en pénal, même un enregistrement fait à l’insu pourra être retenu, parce qu’on considérera que la recherche de la vérité à cause de la transgression de la loi pénale, va primer sur le respect de l’intimité et sur l’exigence de loyauté. La jurisprudence en matière pénale se montre moins regardante par rapport à la vie privée parce qu’il en va de l’ordre public et de l’intérêt général ; alors qu’en civil ce sont deux intérêts privés qui s’affrontent. Exemple on ne peut pas faire valoir l’enregistrement de notre voisin avouant nous devoir de l’argent, mais de notre voisin avouant nous avoir frappé, oui. Filmer, photographier ou enregistrer quelqu’un a son insu est une infraction pénale, filmer des violences non (on ne nous poursuivra pas car il y a un fait justificatif).
  • Le serment supplétoire : Existence théorique ; article 1386, le juge va d’office décider de demander à l’une des parties de prêter serment. C’est une mesure d’instruction pour le juge, qui s’estime suffisamment éclairé et va demander à l’une des parties de prêter serment sur un point précis. Double condition pour le faire : il ne faut pas qu’il y ait déjà une preuve parfaite, sinon il est lié et doit donner raison / il faut qu’il y ait déjà d’autres éléments de preuve, en effet le juge n’a pas à se substituer au demandeur pour apporter la preuve exigée par celui-ci (l’issue du procès est déjà établie s’il n’y a aucune preuve : le demandeur va perdre). Simplement le juge peut rajouter ce serment aux autres preuves pour finir de forger sa conviction. Soit la partie prête serment soit non et le juge, dans l’un comme dans l’autre cas, peut en tirer des conséquences. Dans aucun cas le juge n’est lié puisqu’il s’agit d’une preuve imparfaite.

Partie 2 : la mise en oeuvre des droits subjectifs

On vit dans une société et dans un état de droit, de sorte qu’aujourd’hui quand une contestation s’élève sur un droit subjectif, la solution est de faire valoir en justice ses droits. C’est plus long mais plus « civilisé ». En principe, chaque fois que quelqu’un n’obtient pas la satisfaction spontanée de son droit subjectif, il devrait avoir accès à la justice pour obtenir l’exécution de ce droit ; or bien des débats aujourd’hui animent les réformes de la justice, notamment dans les propositions de réformes actuelles, une problématique revient : celle de l’accès au juge. L’un des points de critique des réformes actuelles, par les professionnels de justice comme par les justiciables, c’est que plusieurs réformes vont limiter le droit d’accéder au juge. Or la France a signé la convention européenne des droits de l’homme au sein de laquelle l’article 6 qui garantit le droit à un procès équitable pour toute personne dont les droits seraient contestés (leur permettre de saisir un juge). La contestation des droits subjectifs doit se faire par le Droit, le juge est l’une des premières garanties d’un procès équitable. Sur la base de ce droit pour les justiciables et de ce devoir pour l’état, certains aspects des réformes en cours sont critiquables : la réduction des juridictions, la régionalisation des juridictions comme les cours d’appel, ce qui peut dissuader. Confrontation entre cette garantie et le fait d’économiser des fonds. Lien avec l’accessibilité à la justice en terme de coûts, etc… L’organisation judiciaire remonte à la Révolution et celle-ci s’est fait en réaction à l’ancien régime (multitude de juridictions et de voies de recours, complexité extrême, privilèges de juridictions, juges rémunérés par les parties dont l’impartialité était problématique). On a voulu mettre en place à la Révolution un service public de la justice avec une égalité d’accès pour tous-tes, ce qui implique une gratuité du service public mais qui conduit inévitablement à faire reposer cette charge sur l’état. Les débats ont toujours été les mêmes : équilibre entre libre accès/gratuité/égalité et coût. Nécessité qu’il n’y ait pas un afflux trop massif qui nécessiterait trop de personnel ; mais en face nécessité de dire que si les droits subjectifs d’une personne n’atteignent pas telle valeur (exemple 4000€) certaines choses leur sont fermées (ici voie de recours). Trop bénin = trop coûteux. Depuis la révolution on assiste à des tentatives d’équilibre, des changements d’avis, sans que jamais on puisse tout satisfaire. La simplification des juridictions contient ces impératifs contradictoires ; la question de la mise en oeuvre des droits subjectifs est au cœur du débat.

Chapitre 1 : Le déroulement d’un procès

Quelques principes directeurs qui nous obligent à apporter une distinction entre droit civil et pénal.

  • En matière civile, il y a une règle fondamentale : le principe du dispositif. Ce sont les parties au procès qui fixent l’objet du litige, son étendue, car en civil ce sont des intérêts privés qui sont en jeu, leurs droits subjectifs. Elle disposent un procès comme elles disposent de leur droit pour délimiter le champ du procès. Le juge ne fait que trancher sur les éléments qu’auront apporté les parties et seulement la question que celles-ci lui demandent.
  • En matière pénale, au contraire, il n’y a pas que les intérêts privés des parties qui sont en cause, ici est en jeu l’ordre public, notre société a interdit des choses (meurtres…) et dans la transgression de cet interdit n’est pas en jeu que l’intérêt de la victime mais aussi une règle sociale fondamentale qui permet de vivre en société. La transgression de cette loi pénale intéresse donc inévitablement l’état, qui poursuit la personne pour avoir violé la loi pénale. La preuve ne repose pas sur les parties elles-mêmes mais sur le représentant de l’état, le ou la procureur-e de la République, qui va demander la sanction de l’auteur de la violation. L’intérêt général est inévitablement en jeu ici, alors qu’il ne l’est que très rarement dans un procès civil.

Cela explique que les modes de saisie, les règles de procédure, ne sont pas les mêmes en matière civile et pénale. On parlera ici de l’action en justice devant une juridiction civile uniquement.

Section 1 – Action en justice

L’action en justice est la faculté donnée à une personne de s’adresser à une autorité judiciaire pour obtenir la reconnaissance et la sanction d’un droit. Cette définition est donnée dans les premiers articles du code de procédure civile, mais pour autant cette action est enfermée par des conditions qu’il faut remplir pour saisir (c’est un levier d’ouverture de l’accès).

A – Les conditions d’existence du droit d’action

Ce n’est pas un droit inconditionné, la loi a toujours et continue de poser un certain nombre de conditions générales valables pour toute action en justice, quelque soit la nature du droit mobilisé.

1. L’intérêt à agir

Le code de procédure civile impose dans ses articles 31 et 32 que le demandeur justifie d’un intérêt à agir.

L’intérêt doit être légitime, fondé sur un droit. Il faut qu’il démontre que son action est fondée sur un droit à faire valoir. Parfois des demandes sont rejetées quand on vient dire au demandeur que sa prétention n’est pas fondée sur un droit, on a pas d’intérêt légitime à agir. Exemple décès qu’un époux qui faisait vivre le foyer : préjudice matériel et moral, l’épouse peut demander réparation ; jusqu’en 1932 la concubine n’était pas reconnue comme ayant intérêt légitime à agir dans ces conditions. Exemple : effet de retard en cascade suite à un retard de chantier ; demander réparation pour 15 personnes alors que seulement 10 sont déclarées… C’est hors la loi et sans intérêt à agir. C’est une façon pour la juridiction de trier, de se positionner en opportunité sur le bien fondé de la demande.

Cet intérêt doit aussi être actuel, dans le délai pour exercer son droit. Si le délai est dépassé le droit d’agir est prescrit.

2. La qualité à agir

On va vérifier que la personne qui agit est bien la bonne, c’est bien celle dont le droit est en cause, celle qui a la qualité juridique de faire sanctionner le droit subjectif. C’est un filtre important qu’on retrouve dans beaucoup de procès. La loi va réserver certaines actions à certaines personnes, la loi défini ceux qui ont qualité à. C’est le cas par exemple pour les actions relatives à l’état civil des personnes. Exemple : les actions liées à sa contestation du lien de filiation sont réservées (seul l’enfant ou celle ou celui se prétendant le véritable parent). Pourtant, d’autres pourraient avoir intérêt à agir : les créanciers de cet enfant… C’est pour ça qu’on le réserve à certaines personnes.

3. La capacité à agir

Le droit civil distingue les personnes capables et celles frappées d’incapacité. Deux types :

  • les mineurs jusqu’aux 18 ans révolus
  • les majeurs protégés par la loi, qui en raison d’une altération de leur facultés mentales ou corporelles, voient la capacité d’exercer leurs droits supprimée ou mise sous contrôle

Ils ont les mêmes droits que tout le monde, mais ne peuvent pas les exercer. On leur mets un tiers soit pour exercer le droit à sa place (parent pour le mineur, tuteur pour le majeur) soit pour contrôler l’exercice des droits. Il faut, pour agit en justice, avoir la capacité de ces droits. Cela ne signifie que ces personnes sont privées de la possibilité de passer des actes juridiques mais que sont mises en place à leur égard des mesures de protection permettant soit avec par le biais de l’assistance (curatelle des majeurs) soit par le biais de la représentation (tutelle des majeurs ou administration légale des mineurs) que les actes juridiques utiles à leur situation soient passés.

B – Les différents types d’action en justice

1. Les principales classifications des actions en justice

Les actions en justice ne sont finalement que des mises en œuvre procédurales des droits subjectifs. Donc la classification des actions en justice suit la classification droits en eux-mêmes.

  • On va distinguer les actions réelles et les actions personnelles comme on retrouve la distinction entre droit réel et personnel. L’action réelle sert à protéger un droit réel à savoir un droit qui porte sur la propriété d’un bien. L’action personnelle tend à protéger un droit personnel et le droit accordé à une personne,qui naît d’un acte juridique, un droit créance par exemple. Cette distinction est parfois mixte donc ces actions sont mixtes parce qu’elle empruntent aux deux catégories, elles portent à la fois sur un droit réel et un droit personnel. Par exemple quand on saisi un tribunal pour annuler une vente immobilière : c’est réel car l’action si elle aboutit va déboucher sur le transfert d’un bien immobilier, personnel, le contrat immobilier.
  • Il y a une autre classification qui regroupe la nature du bien en jeu, action mobilière (porte sur bien mobilier) et action immobilière (qui porte sur un bien immobilier). Ces différentes classifications se combinent. Une action peut être dite  « réelle immobilière » quand elle porte sur un bien immobilier. Pareil avec les autres distinctions.
  • Une autre distinction est faite entre les actions patrimoniales (droit monnayable, pécuniaire, un bien faisant partie du patrimoine ; exemple action réelle immobilière et patrimoniale (demander des dommages et intérêts si on trouve des termites chez soi) et les actions extra-patrimoniales qui portent sur des actions qui ne reposent pas sur du financier (vous vous plaignez de l’atteinte à votre droit à l’image/à l’honneur, atteinte aux droits de la personnalité).

Même qualificatifs pour les droits.

2. Les actions d’état civil

Ces actions constituent en elles-mêmes une catégorie à part. Elles portent sur l’état des personnes, leurs situation juridique au regard de l’état civil (divorce, filiation, nationalité, nom…). Ces actions obéissent à des actions particulières. Chaque action est régie par des règles spécifiques dans le code civil qui ont la particularité d’être impératives et d’ordre public. Si elles forment une catégorie à part c’est parce qu’elles obéissent à des règles communes. Elles sont considérées comme extra-patrimoniales et sont soumises à un principe d’indisponibilité (article 311-1 du code civil), elles ne sont pas disponibles : la personne titulaire de l’action ne peut pas en disposer librement. Un droit disponible suppose que son titulaire peut passer librement tous les actes possibles sur cet objet. Les actions d’état sont marquées de la règle contraire, elles sont frappées d’indisponibilité. En effet ce qui est en cause à travers l’état civil d’une personne en ne concerne pas exclusivement le principal intéressé, d’autres personnes sont impactées par ces décisions. Ex : père qui décide de changer sa filiation, cela provoquerait une situation en cascade, impact sur toute la lignée.

A la différence du droit civil, l’état, les pouvoirs publics sont intéressés par cette question parce que l’intérêt général y est en jeu. Les éléments d’identification concernent les pouvoirs publics inévitablement et tout ce qui touche à la situation d’une personne est de l’ordre de son identification, c’est ce qui permet de la situer dans la société et il en va de l’ordre public (lever l’impôt, poursuivre les délinquants, intenter des actions d’intérêt général…). Avec des personnes non identifiables, une société serait ingérable. Ces éléments constituants l’état, ne sont pas librement cessibles non plus, ni transférables, ni transmissibles (on échange pas son nom avec celui de son voisin).

Les délais en lien avec les actions d’état sont plus courts qu’en droit commun (5 ans depuis 2008) parce qu’il y a un intérêt à stabiliser la situation des personnes le plus rapidement possible. Exemple il y a tout intérêt à faire que la filiation de l’enfant ne puisse pas être remise en cause pendant une durée trop longue dans l’intérêt de l’enfant, mais également de la société (nécessite de stabilité).

De plus ces actions sont attitrées : seul-e le ou la titulaire de l’action (ou seul-e-s les intéressé-e-s / le ou la procureur-e de la République) peut agir, l’action lui est réservée, et cela distingue très nettement ces types d’actions des autres actions en justice. Exemple : seul l’enfant ou le parent peuvent contester la filiation.

Ces actions obéissent également à deux subdivisions :

  • actions constitutives : le jugement de l’action va prendre effet à sa date, pour l’avenir (divorce)
  • actions déclaratives : n’est pas une création nouvelle mais une déclaration, le jugement de l’action sera rétroactif parce qu’il s’agit de déclarer un état préexistant (changement de filiation)

Et à deux particularités (distinction reposant sur l’existence ou pas d’une contestation avec un adversaire désigné ; distinction propre aux actions d’état civil, incidence sur les délais et voies de recours ouvertes) :

  • Contentieuses : exemple vous contestez votre filiation donc vous assignez votre père actuel dans cette situation : on a un adversaire
  • Gracieuses : elles ne sont dirigées contre personne en particulier, exemple vous saisissez un tribunal pour demander la modification de votre situation (une adoption…)

Section 2 – Le déroulement du procès, le jugement

Le terme jugement est générique donc général, mais il faut réserver le terme de jugement aux décisions rendues en première instance. A contrario les décisions rendues en cour d’appel ou de cassation sont appelées des arrêts. Lorsque subsiste un doute, il est mieux d’employer le terme décision.

A. La nature du jugement

Certaines décisions ne sont ni des jugements ni des arrêts mais des ordonnances, et ces décisions sont rendues par un magistrat seul, qui est en général le président de la juridiction.

1. Le jugement contentieux

Il va mettre fin à un contentieux. Il est défini comme étant une procédure dans laquelle le juge est appelé à trancher un litige, un différend entre les parties par l’application du droit, après un raisonnement inductif et déductif.

  • Raisonnement inductif : parce que le juge va définir la règle de droit applicable (en règle générale les personnes viennent vous raconter une histoire, pas vous exposer directement un problème de droit et c’est au juge/à l’avocat de reclasser la formulation dans le contexte juridique). Donc le juge ou l’avocat va en premier lieu définir le droit en cause, formuler le problème de droit, identifier la règle qui s’applique à ce problème en particulier (à ce qui est formulé). Exemple : un client vient vous racontez qu’il a décapité sa femme, selon qu’il ait effectué des préparatifs en amont ou agit de manière spontanée sous l’effet de la colère, la règle de droit qui sera appliquée à sa situation ne sera pas la même. Le juge devra trouver la bonne qualification pour trouver ensuite la bonne règle de droit à mettre en oeuvre.
  • Raisonnement déductif : parce que après avoir déterminé la règle de droit applicable aux faits de l’espèce, cela emmène à une solution, qui sera en adéquation avec le raisonnement inductif précédent (cf. exemple précédent : selon le cas la peine à appliquer sera différente). La solution découlera du mécanisme de l’examen juridique que fera le juge de toutes les circonstances attenantes à l’affaire. Ici, on applique donc une solution adaptée.

Raisonnement du syllogisme : la majeure (règle) et la mineure (faits).
Ici exemple volontairement simpliste (schématique) afin d’aider à la compréhension.

Par ailleurs, il faut avoir à l’esprit que parfois le juge peut avoir un doute concernant la bonne règle de droit applicable car parfois les faits évoqués peuvent être biaisés par l’une ou l’autre des parties, des preuves peuvent faire défaut… Mais encore, pendant ce travail de réflexion du juge, les parties ne restent pas inactives (recherches : de failles, de circonstances atténuantes, solutions d’amoindrissement de la part des avocats ou autre…). Ce travail de raisonnement que doit faire le juge est des plus importants.

2. Le jugement gracieux

Une ou plusieurs parties vont saisir le juge (requête unilatérale ou conjointe) pour une homologation, une autorisation… Exemple : divorce par consentement mutuel, requête à l’adoption.
Ici le travail du juge va être différent du contexte précédent. Le rôle du juge, dans ce cas de figure, va être de vérifier que la personne, qui adresse la requête, remplit les conditions requises par la loi pour exercer ce droit.  Il aura également un rôle en opportunité càd au delà des conditions légales : est-ce qu’il estime opportun d’accéder à la demande du ou de la requérant-e ?  Il devra donc se pencher, après avoir vérifié que les conditions requises sont réunies, sur l’opportunité de la demande qui lui est transmise. Et le juge peut refuser d’accéder à la demande s’il estime que cela n’est pas opportun, même si toutes les conditions légales sont réunies.

B. La présentation et le contenu du jugement

Tous les jugements suivent une forme identique on trouve comme suit :

  • Quelle juridiction a rendu la décision (TGI, prud’homme, tribunal 1ère instance de telle ou telle ville, Cour d’appel…)
  • La date de la décision
  • Le nom des juges qui ont délibéré et leurs signature (en fin de décision)
  • Les noms, prénoms, professions, nationalités et adresses des parties
  • Le nom de leurs avocats si elle était assistée par des avocats (pas obligatoire en première instance)
  • L’objet de la demande (annulation d’une vente, divorce, dommages et intérêts…)
  • L’exposé des moyens (arguments) des parties : partie plus ou moins développée, la décision ne reprendra pas systématiquement la totalité, souvent synthétisée en 1ere instance
  • Les motifs du jugement, identification de la règle à partir des faits : le juge met par écrit son raisonnement / syllogisme (la mineure) attendu que ci… attendu que ça… (en décrivant ces éléments qui peuvent paraître de simples constatations, la juridiction relève ainsi tous les faits pertinents des circonstances de l’espèce qui lui ont permis de poser les qualifications juridiques adaptées) – il répond également ici aux arguments des parties
  • Le dispositif par ces motifs : c’est la fin du raisonnement et la solution = je dispose que… par conséquent… « au vu des motifs/de l’espèce que je viens d’évoquer, je prends cette décision et je prononce ce jugement parce que c’est telle règle de droit qui doit être appliquée »
  • La signature du juge et du greffier (en toute fin)
  • La formule exécutoire : formule mentionnée sur un jugement et qui en permet l’exécution forcée de la décision

C. Les variétés de jugements

  • Jugements contradictoires : jugement qui a mis les parties du procès en mesure de débattre contradictoirement et loyalement (discuter les prétentions de l’autre). Soit par leur présence effective ou la présence de leurs avocats débattant pour elles. Le jugement sera qualifié de contradictoire, lorsque les parties se sont présentés et ont débattu/discuté leurs prétentions, également si les parties, même absentes, ont été représentées par leurs avocats qui ont débattu pour elles (orale ou écrit d’ailleurs).
  • Jugements rendus par défaut quand l’une des partis n’était ni présente ni représentée à la séance.

Ces deux qualifications ont un effet sur les voies de recours :

  • Si le jugement était contradictoire, la voie de recours est l’appel afin de critiquer la décision précédemment rendue. C’est une voie de réformation de la décision (on va critiquer la décision, décision injuste, mal rendue etc…donc on demande que soit reformée la décision; les parties ont débattu et donc elles ne sont pas satisfaites de la décision prise au vu de leurs arguments ce qui les amènent à critiquer cette décision auprès d’une Cour supérieure) Le caractère contradictoire du jugement fait que vous avez présenté vos arguments qui n’ont soit pas été retenus, soit ont été écartés tout simplement alors vous allez critiquer la manière dont a raisonné la juridiction précédente et les conclusions qu’elle a tirées de l’affaire.
  • Pour le jugement par défaut la voie de recours qui sera ouverte sera celle de l’opposition (vous n’avez pas présenté vos arguments alors vous ne pouvez pas critiquer la décision en appel). L’opposition anéantit la décision et implique qu’on statue à nouveau pour que vous puissiez cette fois présenter vos arguments, vous demandez à être entendu et pouvoir défendre votre argumentation. Autrement dit, on annule tout et on ré-juge devant le même tribunal pour avoir une autre décision (qui sera contradictoire cette fois). La non présentation peut être due à des erreurs d’adresse, de date d’audience, absence lors de la réception du courrier, maladie etc…

Le jugement peut-être définitif ou non :

  • Lorsqu’il est définitif (quand il ne peut plus faire l’objet d’un recours), c’est que l’on a épuisé toutes les voies de recours possibles ou que les délais pour prétendre à un recours sont dépassés. Le délai d’appel est de 1 mois en matière civile (15 jours pour les ordonnances) et ce à compter de la date de notification des parties elles-mêmes et non à la date de la décision (en pénal par ex. vous avez 10 jours pour faire appel d’une condamnation à compter de la date de la décision). La notification peut être faite soit par le greffe lui-même qui envoie la décision, soit par les parties elles-mêmes par acte d’huissier (et c’est cette signification par l’huissier qui commence à faire courir le délai de 1 mois).
  • Lorsqu’une décision est définitive, elle est revêtue de l’autorité de la chose jugée et donc elle ne peut plus aucunement donner lieu à un recours quelconque. (on ne juge pas 2 fois le même litige, dans aucune juridiction même si la décision est injuste, horrible ou absolument inique).
    Que le jugement soit définitif ou non est donc d’une importance capitale.

D. Les voies de recours

1. Conditions générales

On appelle voie de recours les moyens qui permettent à un-e plaideur-euse mécontent-e d’attaquer la décision dans l’espoir d’en obtenir une plus favorable. Elles sont quelles qu’elles soient soumises à des délais :

  • 1 mois en matière contentieuse (droit commun)
  • 15 jours en matière gracieuse
  • 2 mois pour le pourvoi en cassation (délai spécial)

Le tout sous dispositions spéciales.

Il s’applique une distinction entre les voies de recours ordinaires (droit commun) et celles extraordinaires ( exceptionnelles / dérogatoires au droit commun).

Il existe deux voies de recours ordinaires : l’appel et l’opposition. Quand aux extra ordinaires il en a 3 :

  • la tierce opposition : une personne extérieure à la décision et à l’affaire, se retrouve affectée par elle, par effet de cascade elle se retrouve en fraude avec ses droits du fait du jugement rendu (rare)
  • recours en révision : on se trouve face à un jugement définitif (ce recours n’est utilisé que contre des décisions définitives) il vise à faire rétracter, disparaître la décision et statuer à nouveau afin de rendre une toute autre décision. Il n’est ouvert qu’aux parties (les conditions sont strictes et seulement possible que pour un jugement rendu sur la base d’une fraude/d’un faux ; fraude dont on en obtient la preuve ferme que seulement après que la décision soit rendue définitive) il n’existe pas de délai pour un recours en révision.
  • le pourvoi en cassation : elle n’est pas considérée comme une voie ordinaire parce qu’elle est soumise à des règles particulières, parce que la Cour de cassation n’est pas un 3ème degré de juridiction et surtout parce que son rôle va être différent des juridictions inférieures.
2. Opposition

C’est la voie de recours ouverte en cas de jugement par défaut, qui peut concerner soit le demandeur soit le défendeur. Si c’est le demandeur qui (fait défaut) est absent ou non représenté, le défendeur peut demander à ce qu’un jugement soit rendu et cet jugement pourra être susceptible d’opposition par le demandeur dans un délai de 1 mois à partir de sa notification par l’huissier ; vice versa.

3. Appel

L’une des parties, voire les 2 ne sont, pas satisfaites par la décision rendue en Première instance et demandent donc sa révision par une juridiction supérieure. On a l’appelant (celui qui forme la demande d’appel) et l’intimé (qui est assigné en appel, qui peut lui-même ne pas être satisfait de la décision auquel cas il formera également un appel. Il sera le cas échéant qualifié de « appelant incident » de la décision et dans cet hypothèse, les deux demandes seront jugées ensemble.).

L’appel en droit civil français à cette particularité que l’appel exercé par l’une ou l’autre des parties est suspensif (de l’exécution de la décision et jusqu’à l’arrêt que rendra cette dernière) parce que cette cour d’appel peut : soit confirmer la première décision (rend un arrêt confirmatif), soit juger qu’en effet l’affaire n’avait pas été bien jugée et donc réformer (arrêt réformatif),soit présenter un mixte des deux, une confirmation ou un rejet de manière partielle des éléments de la décision de la juridiction de première instance.

4. Le pourvoi en cassation

On considère que la Cour de cassation n’est pas une juridiction comme les autres, c’est dit-on « le juge du droit ». Son pouvoir est centré exclusivement sur les questions de droit. Par opposition les juridictions inférieures sont appelées juges du fond/du fait. Cette cour de cassation peut être saisie d’un pourvoi ou pour avis.

Ce pourvoi en cassation intervient quand l’un-e des plaideur-euses est insatisfait-e, le plus souvent d’un arrêt de la Cour d’appel. Plusieurs réformes sont intervenues sur le pourvoi en cassation pour tenter d’endiguer son encombrement, car cette juridiction est aujourd’hui particulièrement encombrée puis qu’il n’y a qu’une seule Cour à Paris. Cette cour a un rôle d’unification du droit ; le droit est susceptible d’interprétation, et il est nécessaire qu’il y ait une juridiction dont le rôle est d’unifier l’interprétation du droit. Ce rôle fondamental explique le mécanisme particulier de la cour de cassation.

  • Dans un premier point nous allons décortiquer ce mécanisme. Cette voie n’est ouverte que suite à une décision de dernier ressort : arrêt de cour d’appel ou  jugement rendu par un tribunal de première instance non susceptible d’appel (litige inférieur à 4000€) mais pouvant être pourvu en cassation. Le demandeur du pourvoi ne peut invoquer qu’un nombre limité de moyens : son argumentation se limite à 6 cas de cassation (ou cas d’ouverture à cassation). On peut se plaindre que :
    • Violation de la loi (du droit) par le juge qui a rendu une décision
    • Inobservation des formes prescrites : la décision contestée est formellement irrégulière (signature par les juges, par le ou la griffier-e)
    • La juridiction qui a rendu la décision n’était pas celle matériellement compétente, soit territorialement soit matériellement (TGI au lieu de tribunal d’instance / TGI de Pau et pas de Bayonne)
    • Le défaut de base légale ou insuffisance des motifs : la décision que l’on conteste est insuffisamment motivée. La partie fondamentale de la décision est la motivation du juge, le raisonnement qu’il a suivi pour arriver à cette solution. Ici on ne comprend pas comment il est arrivé à cette décision. Les textes du code civil sont clairs : il faut absolument rendre la justice de façon à comprendre et accepter les décisions.
    • L’excès de pouvoir : la juridiction ne pouvait pas décider cela.
    • La contrariété de jugement (ou des motifs) : on décèle une incohérence dans le raisonnement de la juridiction.
  • La seule chose à laquelle la Cour de cassation ne touche pas ce sont les faits établis par la juridiction inférieure. Exemple elle remet en question l’application de telle ou telle norme, la considération de préméditation… En moyenne la Cour de cassation rend sa décision 8 ans après le début d’un procès en première instance. On essaie donc de limiter ce temps parfois non raisonnable. Il y a en principe une représentation obligatoire par avocat devant cette Cour à part quelques exceptions. Ce n’est pas un avocat ordinaire, mais un avocat au Conseil (devant la Cour de cassation et le Conseil d’état) qui est un diplôme spécifique différent du CAPA. Une fois le pourvoi formé le dossier va être soumis à l’une des chambres de la Cour, le civil se réparti sur tout le contentieux civil (trois chambre), une chambre commerciale, une chambre sociale, une chambre criminelle qui s’occupe des affaires pénales. Au sein de chacune des chambres existe une formation restreinte composée exclusivement de trois magistrats dont le rôle est d’examiner la recevabilité du pourvoi. Cette chambre a un rôle de désencombrement, pour prendre une décision rapide quand le pourvoi n’est pas recevable (s’il ne rentre pas dans les 6 cas vus plus haut).
    • Cette formation peut déclarer le pourvoi non admis, sans avoir besoin de motiver sa décision. En matière de pourvoi pénal, plus de la majorité sont déclarés non-admis.
    • Elle peut le déclarer admis et le traiter tout de suite car il pose une question simplissime : c’est une façon d’accélérer les choses afin d’éviter que des affaires encombrent la juridiction inutilement.
    • Elle peut déclarer le pourvoi admis et comme il n’est pas simple la renvoyer à la chambre de formation ordinaire de la Cour de cassation qui va statuer. Cette chambre a trois possibilités :
      • Rendre un arrêt de rejet : rejeter le pourvoi quand elle considère que les moyens utilisés pour le pourvoi étaient non fondés. C’est recevable (un ou plusieurs cas de cassation) mais le raisonnement n’est pas bien fondé, par pertinent. Cet arrêt de rejet met fin définitivement au procès, il n’y a plus de voies de recours internes, la solution est définitivement acquise.
      • Rendre une arrêt de cassation avec renvoi : la décision qui faisait l’objet du pourvoi est cassée quand elle estime que l’un des moyens développés par le pourvoi est pertinent. L’affaire est envoyée vers une autre juridiction de même degré que celle qui a décidé de la décision cassée, pour qu’elle soit jugée à nouveau (par des juges différents). Exemple : elle casse un arrêt de la Cour d’appel de Pau, elle peut le renvoyer à la Cour d’appel de Toulouse où à la Cour d’appel de Pau composée différent. Ce renvoi est relatif au rôle de la Cour de cassation, qui en principe n’examine pas les faits et ne peut revenir dessus. Or, la plupart du temps, pour pouvoir juger à nouveau il va falloir se pencher à nouveau sur les faits, d’où la nécessité de renvoyer à une juridiction qui peut examiner les faits. C’est la décision la plus fréquente compte tenu du rôle de la Cour de cassation qui ne doit pas examiner les faits. Cependant, cette juridiction de renvoi n’est pas obligée de s’incliner devant la position de la Cour de cassation, elle peut ne pas être d’accord et maintenir que sa décision était bonne. La juridiction de renvoi n’est donc pas liée par la cassation. Deux solutions pour elle :
        • s’incliner : suit la position de la Cour de cassation. Elle apprécie les faits pour appliquer la bonne règle de droit
        • ne pas s’incliner : maintenir l’utilisation du texte utilisé par la décision cassée, auquel cas le justiciable peut à nouveau formuler un pourvoi. On revient devant la Cour de cassation car on est face à une résistance de la juridiction de renvoi. On essaie de donner le plus grand pouvoir à l’arrêt rendu pour éviter la résistance des juges face aux arrêts de la Cour. La Cour prend sa décision la plus solennelle : arrêt rendu en Assemblée plénière de la Cour de Cassation, qui a trois possibilités :
          • rejeter le pourvoi et rendre un arrêt de rejet : elle change d’avis par rapport à la première cassation, c’est un revirement de jurisprudence. Elle se déjuge par rapport à ce qu’elle a jugé la première fois, et se rallie à la décision de la juridiction de renvoi. Cependant la cour se montre prudente sur cela car elle est censée unifier le droit, donc il ne faut pas créer d’instabilité en terme de sécurité juridique. L’argumentation présentée par la juridiction de renvoi a pu lui sembler pertinente ; l’Assemblée est composée différemment ; le temps a passé… Tous ces facteurs peuvent conduire au revirement.
          • elle peut casser à nouveau et renvoyer : elle maintient sa position. Elle rend un arrêt en Assemblée plénière et renvoie encore. La juridiction de renvoi est cette fois obligée de s’incliner. Cependant cela n’empêche pas un nouveau pourvoi sur un autre moyen de cassation.
          • Elle peut casser sans renvoyer car il n’y a pas besoin de réexaminer les faits, avec la possibilité de la réforme 2016 de trancher au fond (voir plus bas)
      • Rendre un arrêt de cassation sans renvoi : intervient quand la Cour de cassation va avoir la possibilité d’appliquer elle-même la règle de droit sans qu’il ne soit nécessaire de réexaminer les faits, car les faits tels que posés par la juridiction inférieure permettent d’appliquer la règle de droit. Cette possibilité jusqu’à présent exceptionnelle tend à se développer. Les réformes intervenues aspirent à la Cour de cassation de développer les cassations sans renvoi, pour que les procès s’arrêtent le plus tôt possible. Notamment la toute dernière réforme par une loi du 18 novembre 2016 a été introduite la possibilité pour la Cour de cassation de casser sans renvoyer et d’examiner l’affaire au fond « dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice » (pour gagner du temps). Elle peut là réexaminer les faits pour rendre sa décision !  Cela va donc bien au delà de la base de l’arrêt sans renvoi. Autre motif d’arrêt sans renvoi : en raison de la cassation il n’y a plus rien à juger (exemple : décision illégale pour excès de pouvoir qui n’existe plus une fois cassée. Au final la cour de cassation est donc de moins en moins le « juge du droit » uniquement mais devient aussi juge du fait. Elle était L’interprète du droit, avait le monopole de l’interprétation ; aujourd’hui pour des raisons de nécessaire réduction du temps, la Cour de cassation devient une juridiction comme les autres, elle se penche sur les faits. Elle perd de sa « majesté ». On verra si la Cour se saisi fréquemment ou pas de cette possibilité nouvelle, qui est à mettre en lien avec l’évolution des méthodes de la Cour.
  • Dans une deuxième point nous allons voir que ce rôle explique la forme particulière des arrêts rendus par la Cour de cassation. Les arrêts de la Cour de cassation doivent suivre le principe de publicité (être publics). La part consacrée aux faits est casi absente dans l’arrêt, seuls vont être détaillées les moyen des parties au pourvoi. Y sont ensuite détaillées les motivations de la Cour, qui a un nombre de possibilités limitées. La structure d’un arrêt de la Cour de cassation n’est pas la même selon qu’il s’agisse d’un arrêt de rejet ou de cassation.
    • L’arrêt de cassation :
      • commence par ce qu’on appelle le visa, la Cour vise (énonce) les textes sur le fondement duquel la décision va être rendue (textes qui fondent la cassation, base légale sur laquelle elle intervient). « Vu l’article 133-2 du code pénal… ».
      • Ensuite, après le visa on trouve le rappel de la décision attaquée.
      • Elle synthétise les moyens du pourvoi.
      • Sa motivation, le pourquoi de la cassation, son raisonnement, sa façon de penser
    • L’arrêt de rejet : n’obéit pas à une structure. Dans les arrêts de rejets on trouve des arrêts d’autorité. Il y a très peu d’éléments dans ces arrêts (difficiles à commenter). On est obligés d’imaginer pourquoi, de refaire l’histoire du procès.
      • Rappel des faits de la procédure antérieure
      • Arguments présentés (moyens) du pourvoi
      • Réfutation des moyens du pourvoi, raison pour laquelle elle les écarte
    • L’arrêt de principe, la Cour de cassation va donner une solution de principe, sur une question qui fait débat. Cela arrive assez fréquemment car des dispositions du droit donnent lieu à des interprétations parfois radicalement opposées. En règle générale les arrêts de principe sont dans des arrêts de cassation, qui formule ce principe juste avant le visa des textes.

Un arrêt est en principe court (surtout celui de rejet) ; la formulation est volontairement laconique, cela tient à son rôle et à l’autorité qu’elle veut donner à ses décisions (c’est elle qui est au sommet et c’est elle qui tranche ; mais quelques fois elle n’est pas sûre de la solution qu’elle entend donner, la formulation va être ambiguë). Cependant à l’avenir cela pourrait changer puisqu’elle peut depuis 2016 statuer sur le fond (ces possibilités juridiques nouvelles doivent être liées avec une évolution des méthodes de la cour).

  • Dans un troisième point on s’intéressera au renouvellement des méthodes et du rôle de la Cour de cassation. Depuis quelques années, un débat important a eu lieu sur la motivation des arrêts de la Cour de cassation. Celui-ci va de paire avec un débat sur les méthodes et le rôle de la cour. Historiquement ce débat naît au sein même de la Cour, le président de la cour de Cassation Bouvel, en 2015. Serait-il temps de modifier le style (formules lapidaires, péremptoires) des arrêts, très (trop) concis jusqu’à présent. On a une volonté de développer les arrêts pour les rendre plus longs, plus explicatifs ; notamment la volonté de développer les parties correspondant aux faits de l’espèce pour ne pas les laisser de côté. Mettre en place une motivation plus longue, développer l’analyse des faits : plusieurs raisons à cela. La première, c’est que la cour doit arrêter de se ‘plaindre’ de son encombrement si ses décisions ne sont pas compréhensibles. Il y a donc une volonté de faire comprendre ce que signifie la décision pour éviter des pourvois à venir. En effet le justiciable ne se reconnaît pas dans les arrêts de la cour de cassation et il n’a pas le sentiment d’avoir été entendu (les faits, son histoire). En développant la motivation et la place des faits, l’objectif est une plus grande transparence et surtout de donner le sentiment au justiciable que l’on est pas dans des abstractions juridiques lointaines mais que l’on a pris les dimensions factuelles de l’affaire en considération, que l’on se confronte à une histoire et à des arguments et que l’on a procédé à une balance des intérêts en présence, puis qu’on explique pourquoi on a pris telle décision. C’est une révolution qui change le rôle de la Cour qui se préoccupe aussi des faits et des conséquences de la règle de droit sur les intérêts privés en présence. Les avis ont été divergents : la règle de droit va se diluer dans les faits, il deviendra plus délicat de dégager une règle de principe de la solution. Cette évolution a été « téléguidée » par les arrêts de la Cour européenne, dont le rôle est de vérifier la conformité des droits nationaux à la convention des droits de l’Homme et à ses protocoles mais de façon concrète. On peut s’y plaindre d’une non-conformité du droit français à un article de la convention européenne des droits de l’homme. Elle dit d’abord de façon abstraire que le droit français est conforme/non conforme pour telle raison (comparaison des textes) puis dit de façon concrète dans les faits de l’espèce est-ce qu’il y a oui ou non violation (il peut y avoir non-violation abstraite et violation concrète). Donc au final la révolution de la Cour de cassation est nécessaire pour éviter d’être reléguée à un second rôle par rapport à la Cour européenne. On a donc vu des arrêts de la Cour de cassation mettant en place ce double contrôle (depuis 2012-2013) : est-ce qu’en l’espèce il y a eu une atteinte au droit ? Cette méthode nouvelle de peser les intérêts l’amène inévitablement à changer son rôle et la structure de ses arrêts.
  • Dans un quatrième point on évoquera rapidement la saisine de la Cour de cassation pour avis. En effet tout ce dont on vient de parler concerne la saisine pour pourvoi. La saisine pour avis n’est pas une voie de recours, c’est uniquement un juge qui peut la saisir, par les parties. Cette possibilité date d’une réforme de 1991, mise en place compte tenu des délais dans lesquels la Cour de cassation répondait au pourvoi (8 ans depuis le début du procès). L’idée à germée : et si on pouvait l’interroger avant ? Un juge d’instance ou d’appel peut demander son avis à la Cour sur la question qu’il a à trancher. Il y a plusieurs conditions : que la question soit nouvelle, qu’elle pose une difficulté sérieuse, qu’elle se retrouve dans une nombre de situations importantes (non marginale).

Chapitre 2 : L’organisation judiciaire

Pas traité, pas à l’examen.

Partie 2 : Monnaie et financement

Chapitre 5 : La monnaie, les actifs et le banques

On introduit, contrairement à la vie de Robinson, la dimension temporelle des choses.

1. La dimension temporelle des choix

1.1 Risque

Beaucoup de situations sont caractérisées par des inconnues non probabilisables. En effet, beaucoup dépendent des décisions des autres. Par exemple le prix sur le marché dépend de la manière dont tous les autres vont se comporter, pas seulement nous. Donc, lorsqu’on va former des anticipations sur le marché, il va falloir essayer de deviner ce que les autres anticipent (et eux font pareil).

1.2 Stock et flux

On place les variables dans deux grandes catégories :

  • les stocks sont des variables économiques (quantité disponible) à un moment précis.  Exemple : stock de biens dans un magasin, stock de capital productif, stock de dettes (ce qu’on doit au total à la banque à un instant donné)
  • Au contraire les flux sont des variables économiques que l’on mesure sur une certaine durée, une période donnée (dépenses quotidiennes de consommation par jour, revenus par mois, épargne par an, investissement mensuel…).

A chaque stock sont associés des flux : un qui l’alimente, l’autre qui le diminue.

1.3 L’épargne et l’investissement

L’épargne est un stock. Le revenu (flux) – la dépense (flux) = l’épargne (variation du stock de la richesse). Cependant, la richesse peut aussi varier car les prix de nos possessions varient (immobilier…), mais en même temps, c’est une richesse dont on use. Lors de la bulle immobilière, les gens se sentaient plus riche et s’endettaient plus, mais le prix a un jour commencé à baisser. On peut puiser dans sa richesse pour financer des dépenses, on parlera de désépargne (crédit à la consommation)

L’obsolescence et l’amortissement des machines sont à prendre en compte, les machines sont obsolètes à cause du progrès technique. On parle de FBCF. Le flux entrant de capital humain est l’instruction etc, et le flux sortant, à part la mort, la retraite, la perte ou l’obsolescence des savoirs et des compétences.

1.4 L’intérêt et l’actualisation

La préférence pour le présent : si on peut choisir entre avoir quelque chose maintenant ou demain, on choisir aujourd’hui. Mais si on a le choix entre une valeur aujourd’hui et une valeur plus forte demain, on choisi souvent demain. On peut ainsi mesurer, en fonction des valeurs du demain, notre préférence pour le présent. Cela traduit deux choses : nous sommes mortels. Donc, les intérêts sur les emprunts peuvent être considérés comme le prix du temps. Autrefois, seuls les juifs étaient banquier car cela était interdit dans les deux autres grandes religions monothéistes. L’intérêt s’exprime sous forme de taux. Le principe de l’intérêt composé : chaque année, le calcul de l’intérêt va s’appliquer sur la somme qui a déja été accumulée jusque là et qui contient les intérêts accumulés lors des années précédentes. Idem si on emprunte, ça revient bien plus cher que de payer cash.

100€ dans trois 100€ valent moins de 100€ aujourd’hui, mais combien de moins ? On peut calculer ici ce qu’on appelle l’actualisation. On divise par 1+taux^an. Exemple : 100€ dans trois ans, 100/(1+r)^3. Les taux d’intérêts que les entreprises vont payer si elles empruntent, sera le taux d’actualisation. Nous aussi lorsque on achètera un logement.

Comment comparer les coûts d’aujourd’hui avec les bénéfices futurs qui vont profiter aux générations futures ? Exemple : hausse du carburant et changement climatique.

1.5 Le crédit, le bilan et la contrainte intertemporelle

Dans nos économies, grâce au crédit, on peut assouplir la contrainte budgétaire en empruntant des ressources qui ne nous appartiennent pas et qu’il va falloir rendre un jour. Mais cela rend les choix plus souples. Des banques prêtent aux entreprises en pariant, elles ne pourront se faire rembourser que longtemps après. On a des agents en capacité de financement et d’autres en besoin de financement. L’emprunt est un contrat intertemporel. Comptabilité en partie double : ce qui rentre et ce qui sort. Emplois/ressources (flux). Actif ce que l’on possède, passif ce que l’on doit aux autres. L’entreprise fait une fois par an un bilan comptable pour compter tous ses actifs et passif, faire un inventaire (évaluer le stock). Actif net : différence entre l’actif et le passif, on peut être en surendettement (ménage)/faillite (entreprise). Un bilan doit toujours être équilibré : actif = passif.

Supposons qu’on ait 20 000€ d’épargne dans l’actif, et pas de dette, notre actif net est de 20k. Si on emprunte 80 000 et achète une maison a 100 000, actif net sera toujours 20000. Au bout d’un an, nos dettes seront de 72 000 et le prix de la maison n’a pas bougé, notre actif net sera de 28 000€

2. Fonctions de la monnaie et avantages d’une économie monétaire

2.1 Les coûts du troc

Dans nos économies nous sommes nombreux-ses, le troc poserait deux types de problèmes

  • il va falloir exprimer le prix de chacun des biens en fonction de chacun des autres, des milliards de prix relatifs à comparer chaque fois qu’on fait un choix
  • la double coïncidence des besoins : trouver quelqu’un qui me propose ce que je veux, et veut de ce que je lui propose
2.2 Nature et fonctions de la monnaie

La monnaie est une convention sociale, sur laquelle la société va se mettre d’accord. Utilisée depuis des millénaires et propres à chaque société. Accord tacite : tout le monde dans la société accepte d’être payé avec ça, les valeurs sont décidées par convention. On accepte la convention sociale car on sait que les autres l’acceptent aussi. Unité de compte : exprimer toutes les valeurs dans la même unité (pas toujours le cas : si on part à l’étranger, on compte en euros dans notre tête). La monnaie a plusieurs fonctions : unité de compte, intermédiaire des échanges…

La stabilité du pouvoir d’achat va permettre d’introduire deux notions : l’inflation et la déflation. C’est à dire la variation des prix des biens de consommation, mesurés par l’indice des prix (une moyenne pondérée, on regarde comment elle varia, pourcentage de variation du taux moyen = taux d’inflation). En France il est actuellement un peu au dessus de 2% par an. On peut tomber dans une situation d’hyperinflation (exemple actuel : Venezuela, exemple ancien : Allemagne 1923). On mesure le rythme de perte de pouvoir d’achat de la monnaie sur les biens de consommation. La perception de l’inflation c’est ce que chacun-e ressent comme hausse des prix et perte de pouvoir d’achat ; il y a souvent un écart entre la perception et les statistiques. Le ressenti dépend beaucoup du prix des choses qu’on achète très souvent. Si on étais tous-tes relativement égaux, les ressentis seraient les mêmes.

Si l’inflation passe de 5% par an à 3% par an, son rythme diminue, c’est la désinflation. Si elle passe en dessous de zéro c’est la déflation, avec la monnaie qu’on détient on peut acheter + de biens qu’avant, mais en réalité les consommateurs s’attendent à ce que les prix baissent encore +, ils font des anticipations et retardent leurs achats (sauf pour la nourriture etc).

2.3 Monnaie et crédit : parabole

Monnaie en métaux précieux apparue il y a 28 siècles, les monnaies circulent largement grâce aux marchands. Le système sera ensuite dominant en Europe occidentale grâce à l’Empire romain. Mais ce système de pièces d’or avait des inconvénients : lourd, pas très sûr, vol… On invente le système des comptes en banques avec certificats de dépôt (chez les orfèvres). Ils vont commencer à s’en servir pour se payer entre eux, cela marche tant que les banquiers / orfèvres ont bonne réputation. Les banquiers italiens, d’abord les lombards puis les toscans, ont prêté énormément d’argent au roi du France et ont jouer un rôle politique très important. A partir du milieu du 19e commence à se développer le Crédit lyonnais (LCL). Le système d’étalon-or a duré jusqu’à la première guerre mondiale, puis on a eu un système où le dollar était défini par rapport à l’or et les autres monnaies par rapport au dollar. Ce système s’effondre en 1971 car les monnaies n’ont plus rien à voir avec l’or.

2.4 Le processus de création monétaire dans les économies contemporaines

Aujourd’hui on utilise plus de paiements immatériels (CB, virements, paypal, izly…) que matériels. Comment cette monnaie dématérialisée est-elle crée ? Les banques commerciales sont les principales actrices de la création monétaire, elles créent à partie de rien. Une banque va avoir un bilan avec actif et passif (dépôts des comptes de l’entreprise 1 et 2). Une entreprise achète à une autre pour 5000€ de matériel, il peut envoyer un ordre de paiement à sa banque pour l’autre entreprise. La banque se contente de noter sur les comptes -5000 et +5000. Sinon, l’entreprise vendeuse accorde à l’autre un crédit client (un délai, s’il n’a pas les sous tout de suite). Souvent les banques prêtent aux entreprises sur la foi d’un crédit qu’elles ont accordé à d’autres entreprises, c’est ici de la création monétaire (« escompter » une créance).

Dans notre exemple il n’y a qu’une seule banque commerciale mais en réalité il y en a beaucoup plus, et il y a aussi des paiements en cash. Les banques vont donc se faire des transferts entre elles grâce au « système de paiement », réseau informatique qui relie toutes les banques entre elles. Cependant avec la crise de 2008 les banques se sont méfiées les unes des autres, il n’y  plus de crédits interbancaires.

2.5 La banque centrale et la politique monétaire

La banque des banques, autrefois détenue par ses actionnaires les 200 familles les plus riches. La BCE a aussi un bilan : passif (billets et pièces, dettes de la banque centrale, comptes à la BCE des banques commerciales (facilité permanente de dépôt : les banques commerciales ont un compte et peuvent y déposer des liquidités, vont toucher un intérêt versé par la BCE ; actuellement elle pratique un taux négatif) > base monétaire), et actif (externes, gr, devises, interne : crédits accordés dans l’économie du pays > création monétaire). Les monnaies s’échangent sur le marché des changes. Une monnaie internationale c’est un peu comme une langue internationale. Le dollar est monnaie internationale depuis l’après guerre mais ça n’a pas toujours été ça (florin, livre sterling…). Comment la banque centrale contrôle la quantité de monnaie en circulation ? Le principal problème de la BCE est que tout le monde ait confiance dans la monnaie qu’elle émet, et pour ça elle a pour objectif la stabilité monétaire (<2%/an inflation). Pour cela, le principal instrument de la BCE sont les taux directeurs. Le taux d’intérêt s’appelle EONIA (moyenne des taux au jour le jour dans la zone euro). Elle peut utiliser des politiques monétaires non conventionnelles (accumuler massivement des créances pour injecter plus de monnaie dans le système et inciter les banques commerciales à prêter +).

Chapitre 6 : Modalités de financement des économies contemporaines

Les activités de financement sont comme le système sanguin des économies. Que font les banques et les marchés financiers en matière de financement ? Une économie primitive est une économie sans secteur financier. Dans une économie sans crédit, si on veut produire il faut d’abord épargner du capital. Le crédit est un pari risqué sur l’avenir… Les arbres ne montent pas jusqu’au ciel.

1. Les activités de financement

1.1 La nature des transactions financières
1.2 Institutions et marchés

Les marchés financiers apparaissent au 17e dans les deux grands pays commerçants, l’Angleterre et les Pays-bas. Les marchands coloniaux étaient en besoin de financement. En France la Bourse de Paris a été créée par Napoléon, elle est situé dans le Palais Brongniart. Maintenant les bourses ne sont plus physiques mais informatiques.

1.3 Asymétrie d’informations
1.4 Production d’informations

C’est l’essentiel de l’activité sur les marchés financiers. Les banques collectent de nombreuses informations sur les emprunteurs pour savoir s’ils sont « bons » ou « mauvais ». Elle constitue des fichiers clients qui valent une fortune. Émettre des actions en bourse se dit « going public » en anglais. Les entreprises qui ne sont pas sur les marchés financiers (actions ou obligations) ne sont pas obligées de rendre publique des informations sur elles-mêmes. Si elles le sont c’est obligatoire, c’est à ça que sert à la comptabilité, les normes comptables sont identiques sur un même continent pour que tout le monde se comprenne (donc il faut le faire dans deux langages si on veut se mettre sur le marché américain et européen). Il y a des entreprises de certifications de comptes d’entreprises (audit comptables), mais il y a beaucoup de corruption. Scandales de faux relevés de compte : Worldcom, Parmalat. Les agences de notations, les 3 plus grosses : Moody’s, Standart and Poors, Fitch. Quand la Grèce a été dégradée par les agences de notation ça a été une crise majeure. Délit d’initié (ceux qui dans l’entreprise ont de l’information qui n’est pas encore rendue publique, donc qu’elle a une valeur privée importante, elle va permettre à ceux qui la détiennent de faire des transactions à leurs profits que les autres ne vont pas pouvoir faire car ils n’ont pas l’information > c’est interdit mais difficile à prouver). Les proches de ceux qui ont l’info se mettent à revendre ou acheter telles actions.

S’il y a trop d’incertitude personne n’est prêt à acheter l’actif et il devient complètement liquide. Exemple après les attentats du 11 septembre les marchés américains, personne ne voulait acheter, car personne ne pouvait estimer l’ampleur su phénomène.

2. Marchés financiers et valorisation des actifs

2.1 Valeur des actifs

L’offre est la quantité émise par le débiteur (2200 MM € de dette publique…). Les actifs bougent beaucoup, le cours des actions dépendent de l’offre et de la demande, un prix d’équilibre s’établit. De quoi dépendent l’offre et la demande ? On espère que l’action va nous rapporter quelque chose : un dividende, qui dépend du bénéfice futur de l’entreprise, ou une plus value lorsqu’on revend l’action plus cher que le prix d’achat. Si tout le monde sait qu’il y a moins de dividende prévus l’an prochain, tout le monde revend et le prix baisse : c’est l’anticipation conforme à elle-même, qui dépend des informations qu’on a sur l’entreprise.

2.2 Anticipations

Une bonne nouvelle fait augmenter les cours, une mauvaise nouvelle les fait chuter (exemple vendre moins que ce qu’on pensait).

2.3 Mimétisme et contagion

Les gens qui suivent de près les informations sur les entreprises dans lesquels ils investissent, sont très bien informés. On se dit donc : si je fais comme eux, vu qu’ils font mieux que moi, je vais gagner de l’argent. Les marchés financiers connaissent des crises càd des périodes où les prix des actifs s’effondrent, ce qui a des conséquences terribles sur l’économie toute entière, réelle. En ce moment les marchés sont aussi hauts que juste avant la crise de 2008.

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