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Partie 2 : les droits subjectifs

Accéder à la partie 1 du cours de Droit civil : le droit objectif

Introduction : le droit subjectif

Les droits subjectifs concernent les droits de l’individu. Le droit subjectif est une prérogative que le droit objectif reconnait aux individus, des pouvoirs qui sont donnés conformément au droit objectif. Il donne cette liberté, et on revient toujours au droit objectif.

Certain-e-s auteur-e-s de doctrine contestent l’existence même de ces droits subjectifs, car ils ne sont existants que l’application du droit objectif. Elles ne peuvent s’exercer que si elles sont conformes au droit objectif. Certains auteurs en viennent à dire : les droits subjectifs n’existent pas, ce qu’on appelle droits subjectifs c’est l’application au niveau individuel du droit objectif. Si les droits subjectifs existaient, il y aurait des droits qui existerait indépendamment du droit objectif : les droits naturels, qui n’auraient pas besoin d’être consacrés par les règles de droit pour exister. Les droits subjectifs n’existent pas par eux-mêmes, ils n’ont pas d’existence en dehors des règles de droit. Le droit aime bien poser des catégories et mettre dans des cases la réalité des choses. Cela a une utilité : comprendre comment fonctionne les règles de droit. Avec les droits subjectifs c’est la même chose. Il parait artificiel de dire que les droits subjectifs existent. Avec les droits objectifs on se situe au niveau global, avec les droits subjectifs au niveau individuel. Compréhension des règles de droit que de distinguer ces deux niveaux, au delà du débat, certains droits subjectifs existent par eux-mêmes sans être consacrés par des règles de droit, et d’une certaine manière ils s’imposent aux règles de droit. Le cours sera vu du point de vue d’un justiciable qui est intéressé par ses propres droits.

On présentera les droits subjectifs : comment ils se créent, quelles sont leurs sources, comment est-ce qu’ils s’éteignent, comment est-ce qu’ils sont sanctionnés, comment prouver ses droits (une question incontournable). Ce sont ces questions qui intéressent le justiciable, ainsi que : comment on met en oeuvre son droit, quel type d’action il va falloir mettre en oeuvre : un recours devant un juge ou pas ? On s’intéressera aux actions en justice, aux procès, à l’organisation juridictionnelle. On aura une première partie sur la reconnaissance des droits subjectifs et une seconde partie sur leur mise en oeuvre. Les chapitres de la première partie auront un ordre chronologique.

Partie 1 : la reconnaissance des droits subjectifs

Chapitre 1 : La création des droits subjectifs

A travers l’appellation de « création », on va en réalité s’intéresser à la vie des droits subjectifs, à leurs sources, remonter en amont du droit dans une première section. Mais il faudra aussi, parce que ça a une incidence sur sa création, s’intéresser aux modalités de ce droit (conditionnel, suspensif, qui peut avoir un terme…) qui influent sur sa destinée, sa portée, ses caractéristiques. Enfin,  en aval, il faudra traiter de la fin des droits, de leur extinction. Pour avoir une vue d’ensemble, il faudra s’intéresser à la sanction des droits subjectifs, notamment en cas d’abus de droit.

Section 1 : les sources du droit subjectif

Deux types d’événement sont à l’origine de la création des droits subjectifs : les actes et les faits juridiques.

A. Les actes juridiques

Ils sont définis dans l’article 1101 du code civil « une manifestation de volonté qui a pour but de réaliser certains effets de droit ». Exemple : une vente est un acte juridique bilatéral qui a pour but de créer un effet de droit, la transmission de la propriété de l’objet, l’acheteur s’engage à me payer le prix convenu, ces effets sont créés par le contrat. De mon patrimoine sort l’objet, qui est remplacé par une somme d’argent. Cet acte juridique créé des droits subjectifs : j’ai un droit de créance sur mon acheteur, mais lui aussi à le droit de me contraindre à lui transférer la propriété. L’acte juridique peut aussi être plurilatéral ou unilatéral (donation), par cet acte je créé un effet de droit, l’obligation de transférer la propriété de ce que je donne.

Pour que l’acte juridique produise ses effets de droit et soit créateur de droits subjectifs, il faut qu’il soit valablement constitué. Pour ceci il faut qu’il se conforme aux règles de droit. Que peut-on mettre ou pas mettre dans un contrat de vente/bail/contrat de travail etc ? Il y a des règles d’ordre public ou de « bonnes mœurs », des règles qui protègent le consentement des personnes pour éviter les contraintes physiques ou morales. Le droit subjectif n’existe donc que s’il se conforme au droit objectif. Le contrat existe car la loi l’autorise.

B. Les faits juridiques

Ils sont également créateurs de droits subjectifs, ils sont définis à l’article 1100-2 du code civil, qui nous explique qu’ils sont « des agissements ou événements auxquels la loi attache des effets de droit ». Exemple : casser le bras de quelqu’un, on se retrouve débiteur du fait de réparer les dommages causés, lui créancier d’une réparation. Le fait juridique créé des effets de droit non recherchés, non voulus, imposés par le droit.

Section 2 : les modalités des droits subjectifs

Que le droit subjectif naisse d’un acte ou d’un fait, il peut être affecté de diverses modalités. Parmi ces modalités, le facteur temps. Le droit va pouvoir être finalement inscrit dans le temps, il ne nous sera conféré que pour un temps donné, ou ne naîtra qu’à une condition donnée.

A – Modalités faisant intervenir le facteur temps

Les droits subjectifs peuvent être affectés d’un terme ou d’une condition.

1 – Termes

C’est un événement futur certain dont le droit subjectif dépend, il peut en dépendre de deux façons différentes :

  • Ce terme peut sonner l’extinction du droit : quant cet événement futur se réalise, le droit disparaît, c’est un terme extinctif.
  • Le terme peut avoir à l’inverse un effet créateur du droit, et rendre le droit exigible : je te prêterai mon ordinateur quand le cours commencera. Cet événement certain fixe une date certaine qui prévoit le moment où le droit va devenir exigible.
2 – Conditions

La condition est un événement futur incertain, dont on est pas sûrs qu’il va se réaliser. Comme pour le terme, la condition peut être extinctive d’un droit : si cet événement se réaliser le droit disparaît. Exemple : si le bien n’est pas préempté par la mairie

Au contraire, la condition peut être créatrice du droit : si cet événement se réalise, le droit peut devenir exigible. En pratique, les conditions sont très fréquemment mentionnées dans les actes juridiques (sous conditions d’obtenir le prêt de la banque…), et si cela se réaliser, on doit nous transférer la propriété de la maison et le vendeur est en droit d’exiger le paiement de la somme.

Termes et conditions sont donc des facteurs certains et incertains du facteur temps, mais il en existe aussi d’autres…

B – Modalités tenant à la pluralité d’objet ou du sujet de droit subjectif

Un droit ou une obligation peuvent avoir plusieurs objets ou plusieurs sujets.

1 – Pluralité d’objet

Quand une obligation a plusieurs objets, cette obligation peut être conjonctive, alternative ou facultative. La réciproque est vraie pour le droit.

  • Une obligation conjonctive signifie que le débiteur de l’obligation doit exécuter les deux objets de l’obligation de façon cumulative. Par exemple dans un contrat de prestations de services : matériel + installation du matériel et formation du personnel à ce matériel. Double obligation, et pour le créancier double droit.
  • Une obligation alternative va permettre au débiteur de choisir, d’opter, d’exécuter l’un ou l’autre des objets de l’obligation.
  • On parlera d’obligation facultative quand le débiteur de l’obligation sera autorisé à substituer une autre prestation à celle qui était initialement convenue. Exemple : remboursement si colis pas livré dans les 48h. Très fréquentes. Le débiteur de l’obligation va pouvoir alternativement réparer soit en nature (réparer un mur), soit en équivalent, le dommage qu’il a causé.
2 – Pluralité de sujet

Cela peut être plusieurs débiteurs ou plusieurs créanciers de l’obligation du droit.

  • Soit l’obligation est divisible ou conjointe, ce qui signifie qu’elle se divise en autant de créances et de dettes qu’il y a de créanciers et de débiteurs. Elle pèse sur plusieurs débiteurs ou bénéfice à plusieurs créanciers. Elle se divisera alors entre eux à parts égales. La conséquence en est que :
    • chaque créancier ne peut réclamer au débiteur que sa part dans la créance
    • chaque débiteur n’est tenu envers le créancier que de sa part dans la dette
  • Soit l’obligation est indivise ou solidaire, ce qui signifie que chaque créancier ou débiteur est titulaire de la totalité de la dette ou de la créance. La prestation due n’est pas susceptible d’être exécutée partiellement. Elle est due en son entier par chaque débiteur ou à chaque créancier.
    • Solidarité active : Plusieurs créanciers sont titulaires d’une créance unique à l’encontre d’un débiteur unique. Chaque créancier peut réclamer le paiement de la totalité de la créance à n’importe quel débiteur, qui se libère en payant n’importe lequel des créanciers, à charge ensuite de se répartir la somme entre eux. Le débiteur est tenu du tout envers n’importe quel créancier.
    • Solidarité passive : Un créancier est titulaire d’une créance à l’encontre de plusieurs débiteurs. Il peut demander le paiement intégral à n’importe lequel des débiteurs (tous sont obligés) qui, en payant libère ses co-débiteurs aussi, mais qui peut ensuite réclamer à chacun d’entre eux leur part de la dette (la dette doit ensuite se répartir). Chaque débiteur est tenu du tout envers le créancier. La solidarité passive présente un réel intérêt pour le créancier dans la mesure où elle le prémunit contre une éventuelle insolvabilité de l’un de ses débiteurs. Dans cette configuration les codébiteurs sont garants les uns des autres.

Section 3 : la sanction

A travers ce terme on présente la façon dont le titulaire du droit va pouvoir invoquer et obtenir le respect de ce droit. Comment est-ce qu’il va pouvoir obliger le débiteur du droit à exécuter ce droit ? En cas d’inexécution, comment peut-il faire sanctionner la violation de son droit ? C’est ce qu’on appelle la responsabilité en cas de violation de droit. Il faut aussi envisager la sanction de l’exercice (abusif) du droit par le titulaire. Puisque, il faut le savoir, il n’existe pas de droit absolu et sans limites. Il y a donc aussi une responsabilité dans l’exercice du droit subjectif.

A – Responsabilité en cas de violation du droit (débiteur)

Le titulaire d’un droit a la possibilité de le faire respecter. En cas de violation de ce droit, le titulaire du droit peut saisir la justice pour engager la responsabilité du débiteur du droit. Celle-ci peut être soit contractuelle (si le droit prend naissance dans un contrat), ou extra-contractuelle (si elle prend naissance dans un fait juridique). Cette responsabilité permet d’obtenir la réparation, qui a deux formes possibles : soit une réparation en nature, soit une réparation par équivalent. Ce principe marche pour les actes comme pour les faits.

  • La réparation en nature : on peut saisir le juge pour le forcer à respecter ses droits en nature (réparer la chaudière, le juge condamne l’artisan à faire ce à quoi il s’était engagé : venir peindre le mur, pénalités tous les jours si pas fait).
  • Si la réparation en nature n’est pas possible, il va falloir une réparation en équivalent. On condamne le débiteur de l’obligation à payer des dommages ou intérêts pour compenser la non-exécution de l’obligation. Un artisan qui a manqué à ses obligations peut être condamné à nous verser la somme qu’on devra payer pour telle chose à un autre artisan.
  • Les deux peuvent se cumuler, on peut demander des dommages et intérêts en plus de la réparation en nature. Exemple : on a pas pu emménager à cause d’un seul artisan, et on a du continuer à payer d’autres loyers.

B – Responsabilité dans l’exercice du droit subjectif (titulaire)

La responsabilité peut, à l’inverse, peser sur le titulaire du droit. Il n’y a pas de droit sans limites, il doit rester dans la limite de ce que le droit objectif reconnait. Il n’y a rien de surprenant à ce que l’on exige que le titulaire du droit l’exerce conformément au droit objectif. On doit éviter que le titulaire exerce au delà des limites de son droit. Exemple : on a un droit de passage à pied mais on passe en voiture. On outrepasse alors les limites de son droit. La jurisprudence a été amenée à créer une théorie connue sous l’appellation de la théorie de l’abus de droit : l’exercice abusif d’un droit par son titulaire. Comment caractériser l’abus d’un droit qui existe ? Cette théorie a été créée en rapport avec le droit de propriété, on enseignait jusqu’alors qu’il était le plus absolu (défini dans l’article 544 et 545 : le droit de jouir de la façon la plus absolue de l’objet dont on est propriétaire). Elle naît aussi entre voisins qui ne s’aiment pas (installations pour embêter l’autre), c’est ainsi qu’elle sera crée en 1915. Il va falloir rechercher les intentions de celui qui exerce abusivement son droit. Mais il va falloir prouver l’intention de l’exercice du droit dans le but de nuire à autrui. Il va falloir montrer que le titulaire n’avait aucun intérêt à exercer de cette façon-là son droit. On va toujours demander au juge de comprendre la finalité des actions. Mon droit ne peut s’exercer que dans le respect des droits d’autrui. Caractériser une intention est difficile, d’ou le fait que la jurisprudence essaie de trouver d’autres critères plus objectifs : le propriétaire du droit n’a pas d’intérêt personnel à agir comme il le fait, il n’en retire pas d’avantages à part nuire à autrui.

Cette théorie a donc aussi un enjeu théorique sur le débat de l’existence réelle ou pas des droits subjectifs. Cette théorie se transpose à l’exercice d’autres droits. Tout droit est passible d’abus dans son exercice. Exemple un droit de vote dont on ne va se servir que pour bloquer la situation, on peut être condamné pour abus de minorité, on nuit à la majorité. Le juge doit regarder si on a un intérêt à voter comme ça.

Chapitre 2 : la classification des droits subjectifs

Les droits subjectifs peuvent faire l’objet de nombreuses classifications, que nous allons présenter ici. Mais parmi les différentes classifications l’une d’elles nécessite de s’attarder plus longuement en raison de ses conséquences et parce qu’elle est le plus couramment retenue : droits patrimoniaux et extra-patrimoniaux.

SECTION 1 : Les différentes classification des droits subjectifs

Il y a plusieurs façons de classer les droits subjectifs : le premier les présentera et le second expliquera celle qui est retenue.

A. La présentation des diverses classifications

1. Selon le caractère patrimonial ou extra-patrimonial

Ce sont deux grandes classifications du droit civil, apparenté à l’avoir et l’être en philosophie. Le droit emprunte cette classification. Le droit patrimonial présente un caractère pécuniaire, ayant vocation à entraîner le patrimoine de la personne. Exemple : droit de propriété. Le droit extra-patrimonial parle de ce qui n’appartient pas au patrimoine : droit à l’honneur, à l’image, à la vie familiale, à la protection de son intégrité physique.

2. Selon leur objet

Les droits sont classés en fonction de l’objet sur lesquels ils portent, on parle de droits réels quand le droit porte sur une chose. Elle regroupe les droits de la personnalité, les droits réels (+ sous classification des droits réels d’après la nature de la chose qu’ils ont pour objet, opposant ainsi les droits corporels, mobiliers ou immobiliers, et les droits incorporels.) ou droits sur des choses, les droits personnels ou droits de créance et les droits intellectuels ou droits de propriété littéraire et artistique.

3. Selon leur sujet

Oppose les droits individuels aux droits corporatifs, reconnus à une catégorie de personnes (droits syndicaux reconnus aux salarié-e-s).

B. La classification retenue

La plus couramment utilisée est la première, on la retrouve dans toutes les branches du droit civil. Cette distinction est tout de même critiquable : pour dire qu’un droit est patrimonial on utilisa la valeur pécuniaire pour critère, cependant ce critère n’est pas déterminant : tous les droits subjectifs sont évaluables en argent via les dommages et intérêts. Ces droits extra-patrimoniaux sont en général sanctionnés par une condamnation financière. Le droit à l’image peut par exemple être vendu (acteurs et actrices…). C’est au final le lot de toutes les catégories juridiques d’être critiquée. Celle-ci autorise des situations hybrides puisqu’un droit extra-patrimonial peut être évalué en argent. Reste que cette façon de classer a pour elle des vertus explicatives, presque pédagogiques : elle recoupe les catégories de l’être et l’avoir. Etre : atteinte à l’image, au respect, élément moral en jeu. Elle permet de comprendre ce qui est au cœur du droit : patrimoine ou personnalité. Cette distinction est maintenue car le régime juridique applicable va être très différent :

  • si le droit est patrimonial, on peut en disposer librement (vendre, louer, prêter, détruire, passer tout acte juridique dessus)
  • s’il est extra-patrimonial il est indisponible, incessible, intransmissible… Exemple: droit au nom.

Il faut distinguer la sanction (parfois financière) avec la nature du droit en cause.

De toutes ces classifications, celle qui adopte le critère de la valeur pécuniaire du droit considéré semble la plus pertinente. On peut cependant lui opposer qu’elle repose sur une distinction ambigüe. En effet, pratiquement tous les droits ont une incidence pécuniaire y compris ceux que l’on classe habituellement dans la catégorie des droits extrapatrimoniaux. Ainsi, par exemple une atteinte à l’honneur ou à la vie privée sera réparée par des dommages et intérêts ; au droit d’autorité parentale est lié un droit pécuniaire : le droit de jouissance légale (V. infra chapitre 12). D’autres droits paraissent même d’une nature « mixte » empruntant des caractéristiques aux deux catégories. Ainsi, les droits dits intellectuels ou encore droits de propriété littéraire artistique et industrielle dont fait partie le droit d’auteur confèrent des prérogatives patrimoniales puisqu’ils sont exploités commercialement mais comportent également des prérogatives d’ordre purement moral. Pire, l’évolution récente de certains droits parangon des droits extrapatrimoniaux a pu mettre en doute la pertinence même de la dichotomie. On a pu observer ainsi un phénomène de patrimonialisation des droits de la personnalité. Alors que cette catégorie de droits est soumise à un régime d’incessibilité, d’intransmissibilité, d’insaisissabilité et d’imprescriptibilité qui les tient à distance des droits patrimoniaux certains d’entre eux ont fait l’objet d’une commercialisation accrue. On peut penser au droit à l’image qui fait l’objet d’une marchandisation et pénètre le commerce juridique lorsque une
personne a, par son activité professionnelle, rendu célèbre son image3. Afin de lui permettre son activité, elle doit en avoir le monopole d’exploitation, pouvoir la négocier et interdire que d’autres ne s’en servent. Le droit sur son image fait alors partie de son patrimoine, il est commercialisable. La jurisprudence n’a pas hésité à en tirer les conséquences sur un plan juridique. La Cour d’appel de Versailles n’hésita pas à affirmer que « dès lors que le droit à l’image revêt les caractéristiques essentielles des attributs d’ordre patrimonial, il peut valablement donner lieu à l’établissement de contrats, soumis au régime général des obligation, entre le cédant, qui dispose de la maîtrise juridique sur son image, et le cessionnaire qui devient titulaire des prérogatives attachées à ce droit »4. De son côté la Cour de cassation a également entériné l’idée d’une entrée dans le commerce juridique du droit à l’image en considérant que « les dispositions de l’article 9 seules applicables en matière de cession de droit à l’image, à l’exclusion notamment du code de la propriété intellectuelle, relèvent de la liberté contractuelle »5.
Pour autant ces incertitudes ne doivent pas conduire à l’abandon de la classification. C’est le lot de toutes les catégories de connaître des situations mixtes ou hybrides. La réalité est toujours plus complexe que les catégories juridiques. Reste que la distinction conserve ses vertus explicatives. A l’évidence il y a des droits qui ne sont pas considérés principalement au regard de leur valeur pécuniaire, comme le droit à la vie privée ou à l’honneur et qui ne sont pas fait pour circuler au plan économique ; il y en a d’autres pour lesquels, de façon tout aussi évidente, cette valeur pécuniaire et cette aptitude à faire l’objet d’échanges économiques, à être monnayés, est essentielle, comme par exemple le droit de propriété.

SECTION 2 : Droits patrimoniaux et extra-patrimoniaux

A. Les droits patrimoniaux

Pécuniaires, évaluables en argent, susceptibles d’opérations juridiques. Il y en a deux types : droits réels et droits personnels (droits de créance). On considère qu’ils sont cessibles (ils peuvent être vendus ou cédés à des tiers), transmissibles (par testament ou par succession légale) saisissables par des créanciers qui pourront les faire vendre pour se faire payer sur le prix de vente et enfin prescriptibles c’est-à-dire susceptibles d’être perdus par leur titulaire ou acquis par d’autres du fait de la prescription (V. supra Chapitre 8). Ils se divisent classiquement en droits réels et droits personnels ou droits de créance. On ajoutera à ces deux catégories, celle des droits intellectuels qui, bien qu’ils soient à la frontière des droits patrimoniaux et des droits extrapatrimoniaux, comportent des prérogatives d’ordre économiques importantes.

1. Droits réels

Le droit réel est un droit qui est directement exercé par une personne sur une chose (res en latin). Il crée un rapport juridique direct entre un sujet actif, le titulaire du droit, et un objet, la chose sur laquelle porte le droit. On distingue deux sortes de droits réels : les droits réels principaux et les droits réels accessoires ou de garantie.

  • Droits réels principaux : c’est le plus complet et le plus théorisé. Ces droits se différencient par leur étendue : le droit de propriété est le plus complet, les droits réels démembrés sont moins étendus, ils ne confèrent que pour partie les prérogatives du droit de propriété.
    • Droit de propriété : Il s’agit du droit qui donne à son titulaire les prérogatives les plus larges. L’article 544 du Code civil le définit ainsi : « la propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la façon la plus absolue pourvu que l’on en fasse pas un usage prohibé par les lois ou les règlements ». On considère classiquement que ce droit donne au propriétaire trois prérogatives sur la chose :
      • L’usus qui est le droit d’user de la chose ;
      • Le fructus qui est le droit d’en percevoir les fruits ou les revenus ;
      • L’abusus qui est le droit d’en disposer à son gré en la donnant, la vendant ou même en ne l’utilisant pas ou en la détruisant. On peut aussi consentir à une servitude et donner pour partie un usage à quelqu’un, exemple l’usage de passer dessus (servitude de passage, monnayée).
    • Les droits réels démembrés de la propriété : Ces droits ne confèrent plus qu’une ou deux prérogatives du droit de propriété. En réalité l’ensemble des prérogatives est partagé entre plusieurs titulaires distincts. Ces droits sont limitativement énumérés par la loi :
      • L’usufruit qui confère à son titulaire l’usus et le fructus tandis que l’abusus est conservé par le nu-propriétaire ;
      • L’usage qui confère à son titulaire le droit d’user de la chose et d’en percevoir les fruits mais uniquement dans la limite de ses besoins et non pas pour en tirer des revenus
      • L’habitation qui ne confère que le droit d’user et encore limité à celui d’une habitation familiale
      • La servitude qui permet au titulaire d’un fonds d’user de certaines prérogatives sur un fonds voisin : servitude de passage, de puisage, de pacage… La servitude est liée aux fonds, celui qui en bénéficie se nomme le fonds dominant, celui qui en est grevé, le fonds servant. Les servitudes peuvent être apparentes ou non apparentes, légales ou conventionnelles, continues ou discontinues ;
      • L’emphytéose qui est un droit de bail de très longue durée (18 à 99 ans) et qui de ce fait est considéré par la loi comme un droit réel alors que le droit de bail ordinaire est un droit personnel. On rapproche de l’emphytéose le droit de bail à construction et le droit de bail à réhabilitation.
  • Les droits réels accessoires ou droits réels de garantie : Ces droits n’ont pas d’existence propre. Ils ne se conçoivent que comme accessoires d’un droit personnel ou droit de créance. Ils en forment la garantie. Il s’agit de garanties données au créancier sur les biens de son débiteur (droit de vendre pour être payé). On les appelle également sûretés réelles (par opposition aux sûretés personnelles qui constituent des garanties fournies par une personne qui s’engage comme débiteur subsidiaire, le cautionnement par exemple). En fonction de la nature de la chose sur laquelle porte la garantie, l’appellation différera :
    • l’hypothèque est une garantie portant sur un immeuble
    • le gage est une garantie portant sur un meuble corporel
    • le nantissement est une garantie portant sur un meuble incorporel (fonds de commerce par exemple).
  • Ces droits réels accessoires donnent à leur titulaire deux prérogatives importantes liées aux droits réels :
    • Le droit de suite qui permet au créancier muni d’une garantie réelle de saisir la chose sur laquelle porte son droit, en quelques mains qu’elle se trouve, c’est-à-dire même si elle a été revendue à un tiers
    • Le droit de préférence qui permet de se faire payer en premier sur le prix de la chose en cas d’insolvabilité du débiteur.

Ces prérogatives confèrent une place privilégiée aux créanciers munis d’une telle garantie dans la mesure où ils seront payés prioritairement à tout autre créancier ordinaire (que l’on nomme créancier chirographaire). De sorte que si la vente du bien ne permet pas de désintéresser l’ensemble des créanciers, les premiers servis seront les créanciers hypothécaires, gagistes et nantis. Ce droit vient rogner pour partie les prérogatives du propriétaire.

2. Droits personnels/de créance

Le droit personnel ou de créance est un rapport juridique entre deux ou plusieurs personnes, dont l’une, le créancier ou sujet actif, a le droit d’exiger d’une autre, le débiteur ou sujet passif, une prestation ou une abstention ou un objet. Car, les obligations peuvent être de trois sortes :

  • Obligation de donner (transférer la propriété)
  • Obligation de faire (accomplir une prestation)
  • Obligation de ne pas faire (s’abstenir de faire concurrence par exemple)

Ici, le droit s’exerce sur personne et non directement sur la chose, ce qui explique que le créancier ne peut s’opposer à la vente du bien transféré par exemple. Le titulaire du droit n’est ici qu’un créancier chirographaire sans privilège particulier.

Puisant leur source aux sources traditionnelles des obligations, les droits personnels naissent des contrats, des quasi-contrats, des délits, des quasi-délits et de la loi. A la différence des droits réels, il est vain de tenter d’en dresser une liste exhaustive puisque leur nombre est bien plus important notamment à cause de la variété qui découle de la liberté contractuelle.
Les différences avec les droits réels sont nombreuses :

  • Les droits personnels connaissent une transmissibilité limitée. En effet, la cession de dette est en principe impossible et si la cession de créance est possible ce n’est qu’avec le respect d’un strict formalisme (article 1690 du code civil). La transmission à cause de mort est en revanche possible, l’héritier acceptant la succession reçoit les dettes comme les créances.
  • Ils ont une opposabilité limitée puisqu’ils ne sont en principe opposables qu’au seul débiteur tenu d’exécuter. On considère ainsi que le droit personnel ne concernant que les deux parties en présence, a un effet relatif à l’inverse du droit réel qui a un effet erga omnes c’est-à-dire qu’il doit être respecté de tous.
  • Les droits personnels constituent un élément d’actif du patrimoine du créancier et un élément de passif du patrimoine du débiteur tandis que les droits réels s’inscrivent uniquement à l’actif du patrimoine de leurs titulaires.
  • Les droits personnels ne confèrent à leur titulaire aucun privilège sur le patrimoine de leur débiteur mais uniquement un droit général de créance sur l’ensemble du patrimoine (article 2285). Demeurant chirographaire, le créancier personnel pour mieux garantir son droit le double souvent en pratique d’un droit réel de garantie, une sûreté, qui lui permet de bénéficier d’un droit de suite et d’un droit de préférence (V. supra).

Exemple : obligation de faire : pour le vendeur de transférer la propriété du bien vendu, il est débiteur de cela. L’acheteur est créancier de cette propriété. Droit personnel de créance sur le prix convenu : le vendeur est créancier du paiement, le débiteur le client. Obligation de ne pas faire : concurrence à notre employeur.

3. Droits intellectuels ou de propriété incorporelle

Pas traité et pas à l’examen.

B. Les droits extra-patrimoniaux

Pas traité et pas à l’examen.

Chapitre 3 : la preuve des droits subjectifs

Dans le cadre d’un procès il convient de se poser trois questions : qui doit prouver (moi ou l’autre) ? On appelle ça la charge de la preuve. Qu’est-ce que je dois prouver, quel est l’objet de la preuve ? Reviennent ici les sources des droits subjectifs (faits et actes juridiques). Le système français distingue la façon dont la preuve va être administrée en fonction de ce qu’il convient de prouver (acte ou fait). Enfin, comment prouver,  avec quoi ? Quels sont les moyens de preuve et quelles sont leurs forces probantes ?

Section 1 – La charge de la preuve (qui)

Cette question est abordée dans l’article 1353 du code civil, le texte dit ceci : « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré (de son obligation) doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. » C’est donc au demandeur de rapporter la preuve de sa prétention, la charge de la preuve repose sur lui. Il doit prouver le fait juridique, le contrat… Cette règle permet dans un procès de savoir si on doit prouver quelque chose. En faisant reposer la charge sur le demandeur permet au défendeur de savoir qu’il lui suffit de nier ce qui est apporté par l’autre sans avoir de preuve particulière à rapporter. Par exemple c’est au vendeur non payé de rapporter la preuve du contrat de vente. L’acheteur peut dire avoir payé en espèce. A ce moment là on doit se réferer à l’alinéa 2.

Cet article est en réalité fondamental : la charge de la preuve détermine aussi l’issue du procès. De cette règle qui distribue le rôle probatoire au demander, les juges vont en tirer des conséquences. On dit que la charge de la preuve détermine le risque de la preuve. Si celui qui doit prouver n’y arrive pas, il perd le procès. La charge de la preuve fait qu’on est débouté-e si on ne peut pas prouver. Si les deux parties ont quelque chose à prouver mais n’y arrivent pas, la juridiction peut rejeter les deux demandes. Exemple : un mari demande le divorce pour faute d’adultère, la femme ne se contente pas de s’opposer à la demande mais également de demander le divorce pour faute de violences. Si l’un et l’autre n’apportent pas la preuve, la demande est rejetée et le mariage est maintenu. La preuve est donc le coeur du procès : des droits qu’on ne peut prouver sont inutiles. Avec la charge de la preuve vient le risque de la preuve autrement dit le sort du procès.

2 – Exceptions

Cette règle connait un certain nombre d’exceptions :

  • Dérogations : l’article 1353 du code civil n’est pas impératif, ce n’est pas une règle d’ordre public, les parties peuvent y déroger. Dans un contrat les parties peuvent prévoir des règles dérogatoire à la charge de la preuve. Cette dérogation est assez fréquente, par exemple dans les contrats de carte bleue. L’établissement mentionne que le processus avec les codes de sécurité etc est réputé infaillible, autrement dit qu’il appartient à l’usager de la carte de démontrer qu’il y a eu une fraude. L’établissement se dispense de la preuve de montrer l’infaillibilité de son système, c’est au client de prouver la faille. Idem en droit des assurances. On fait en général reposer sur l’usager la charge de la preuve. Il y a tout de même des règles protectrices des consommateurs puisque la jurisprudence va quelques fois neutraliser ces clauses contractuelles en les considérant comme abusives. Dans les relations entre un professionnel et un consommateur il y a une inégalité de départ, on ne négocie pas à poids égal : le vendeur impose un contrat que le consommateur ne peut pas discuter. Quand on estime qu’il abuse, le législateur qualifie les clauses d’abusives (donnent un avantage excessif au professionnel) pour les neutraliser. C’est le caractère non-impératif de cette règle qui permet d’y déroger sauf dans le cas de clauses abusives.
  • Présomptions : conséquences que la loi ou le juge tirent d’un fait connu pour en déduire l’existence d’un fait inconnu. Dans le cas d’un accident non prouvé, on a sur le lieu de l’accident des traces de frein, on pourra présumer que le véhicule roulait à telle vitesse. Il y a donc des déductions légales et des déductions humaines, du juge. Exemple en matière de meubles, « possession de vos titres » : celui qui a l’objet en sa possession est le présumé propriétaire, plus que celui qui a le titre de la propriété (donc déplacement de la charge de la preuve). Exemple en matière de mariage : présomption de paternité (article 312 du code civil) : tous les enfants nés pendant le mariage ont pour père présumé le mari. Celui qui est dispensé, n’a pas à ramener la preuve qu’il invoque. Ces présomptions peuvent être simples ou irréfragables : on parlera de présomptions simples quand on admet la preuve contraire (la loi autorise de rapporter la preuve contraire à la présomption). A l’inverse on parle de preuve irréfragable quand la loi n’autorise pas à rapporter cette preuve contraire. Seules les présomptions légales peuvent être irréfragables (ou absolues), toutes ne le sont pas. Une présomption humaine (ou dites de fait) est forcément simple. Ces présomptions constituent aussi des exceptions par rapport aux règles de la charge de la preuve.

Section 2 – L’objet de la preuve

On retrouve la dualité des sources des droits subjectifs : créés soit par acte soit par faits. Donc soit on prouve un acte juridique (contrat de vente) soit un fait juridique (il m’a cassé le bras). L’objet n’est donc pas le même, or le droit français distingue la façon dont se fait la preuve des actes et des faits, le système de preuve est différent. Pourquoi ? Sur un acte (contrat) on peut anticiper la preuve et la pré-constituer. Le fait, au contraire, n’est pas anticipable. Le système n’est donc pas le même. C’est pourquoi le droit civil français distingue la preuve des actes juridiques de la preuve des faits juridique.

A – La preuve des actes juridiques

Un principe général posé par l’article 1359 du code civil est la liberté de la preuve. Mais, en matière d’acte juridique, le code civil va déroger au principe de liberté, en considérant que tous les modes de preuve ne sont pas forcément admissibles pour prouver un acte juridique. Le code pose même ici un principe opposé à la liberté puisque l’article 1359 du code civil pose un principe de preuve écrite en matière d’acte juridique. Mais il faut là aussi être pragmatique, ce principe de preuve écrite reçoit un certain nombre d’exceptions.

1 – Principes de l’exigence d’une preuve écrite pour la preuve d’acte juridique

Il est posé par l’article 1359 mais celui-ci dit plus que ça. Si le montant est supérieur à une certaine valeur cela ne peut se faire que par écrit, soit authentique soit sous signature. A l’époque 5000 francs, puis ce décret a été actualisé et rehaussé par un décret du 20 août 2004 (conversion + augmentation), aujourd’hui c’est 1500€. Cela doit à partir de cette somme là être rédigé par écrit par exemple par un notaire, ou un écrit sous signature privée (sous-sain privé des parties). Cette règle aussi est déterminante pour l’issue du procès. Les alinéas suivants viennent préciser les choses. On ne peut prouver contre un écrit que par écrit, si on veut prouver le contenu, les modalités de l’acte (en plus de son existence) on doit le faire par écrit même si la valeur n’est pas supérieure au montant de la loi (exemple payer 1000€ sur 50 échéances). L’alinéa 3 vient répondre à un contournement que la pratique a imaginé : limiter la demande de prix (dire qu’on a vendu la chose 1499€) car on a pas de preuves écrites. Mais : « Celui dont la créance excède le seuil mentionné au premier alinéa ne peut pas être dispensé de la preuve par écrit en restreignant sa demande. » Le dernier alinéa ajoute : « Il en est de même de celui dont la demande, même inférieure à ce montant, porte sur le solde ou sur une partie d’une créance supérieure à ce montant. ». Exemple : on a déjà récupérer 10 000 mais il reste 1400€ à récupérer. On parle de preuve littérale. C’est un principe pour lequel la loi a admis des derrogations

2 – Exceptions à ce principe
  • Pour les actes inférieurs à 1500€, la preuve est libre, on impose pas la preuve par écrit.
  • Le principe de liberté de la preuve en matière commerciale : le code de commerce prévoit à l’article L110-3 du code de commerce un principe de liberté de la preuve. Ce qui justifie cette dérogation en matière commerciale ce sont les exigences propres au commerce : la rapidité, où le formalisme de l’écrit serait peut-être une entrave à la conclusion des relations commerciales
  • On admet une preuve qui déroge à l’exigence de l’écrit lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit. C’est l’article 1361 du code civil qui pose cette exception : on a pas un écrit conforme à l’article 1359 (sous-sain privé ou authentique) prouvant l’acte juridique. En revanche on a peut-être : un mail dans lequel la personne reconnaît nous devoir 5000€,  un mot sur un papier, ça reste un écrit. Dans ces circonstances on va pouvoir déroger aux exigences de l’article 1359, mais l’article 1362 exige des conditions particulières : il faut qu’il émane de la personne à qui on l’oppose et qu’il rende vraisemblable le fait allégué. Cela peut concerner tout écrit : acte authentique ou sous-sain privé non régulier (ne remplit pas les exigences de la loi), lettres, notes, papiers domestiques, comptabilité. L’article 1362 considère même que le refus de répondre ou de comparaître en justice peuvent être considérés comme un commencement de preuve par écrit. Exemple prouver le contrat de prêt : une remise de chèque ne prouve pas la qualification de prêt, il faut que le document émane de la personne à qui ont l’oppose et qu’il rende vraisemblable le fait allégué (qu’il rende crédible ce que l’on soutient). L’intérêt du commencement de preuve par écrit est de nous permettre de prouver par tout moyen, si on l’a, la preuve devient libre.
  • L’impossibilité matérielle ou morale de se pré-constituer un écrit : par soucis de réalisme que l’on ne va pas exiger de la personne de prouver par écrit un acte quand les circonstances dans lesquelles l’acte a été passé empêche d’avoir un écrit : la personne ne sait pas lire ou écrire… L’impossibilité morale est bien plus fréquente : elle peut tenir aux relations entre les parties, exemple on a prêté de l’argent à notre frère, on ne va pas exiger de lui la rédaction d’un contrat de prêt, les relations de famille et d’affection entre les personnes peuvent constituer une impossibilité morale de se pré-constituer à l’écrit. Les relations de travail parfois également : la relation de subordination dans laquelle on est nous empêche d’exiger de l’autre un écrit. Les relations de confiances idem (avocat-e/client-e, médecin-patient-e). Il faudra quand même prouver ce qu’on revendique, mais on nous autorise à prouver librement par tout moyen.
  • Les usages : il est d’usage dans certaines activités que les transactions ne se fassent pas par écrit, tous les exemples casiment tiennent à l’activité agricole. On peut alors prouver librement l’acte juridique par tout moyen.
  • Lorsque l’écrit a existé mais a été perdu : cela permet de prouver librement, l’article 1360 du code le rappelle, mais pas n’importe quelle perte : il faut prouver la perte de l’écrit par cas de force majeure. Un événement imprévisible et irrésistible qui nous empêche de produire l’écrit. Exemple : l’étude du notaire a brûlée / mes papiers ont été cambriolés. Là encore il faudra le prouver.
  • Comme pour la charge de la preuve, l’article 1359 n’est pas un texte d’ordre public, pas impératif, les parties peuvent conventionnellement déroger à l’exigence de cet écrit. Le contrat permet d’y déroger et de se contenter d’une autre preuve, du moment qu’elle ne donne pas un avantage abusif au professionnel. Les deux parties (ou plus) doivent reconnaître et signer l’engagement.

B – La preuve des faits juridiques

Accident de la circulation, meurtre, .. Il est impossible d’exiger de la personne n’anticipe la preuve écrite du fait. Le principe de la preuve juridique est libre parce qu’il s’agit d’un événement imprévu, on peut donc prouver par tout moyen. Certains faits, en raison de leur gravité/importance, ne pourront être prouvés que par des modes de preuve imposés par la loi. Par exemple la naissance ou le décès d’une personne la loi impose un mode de preuve particulier : l’acte d’état civil, rédigé par un officier public, l’officier d’état civil, avec des conséquences qui y seront attachées. Il a fallu que le législateur encadre la preuve de ces faits là. La loi impose des modes de preuve particuliers, un contenu particulier, des règles tenant à la rédaction, la conservation, la consultation de ces actes. La preuve sera en principe établie par un acte d’état civil pour la filiation, les décès… Mais avec quoi, comment prouver ?

Section 3 – Les moyens de preuve

On a une distinction entre preuves parfaites et imparfaites. Ce qui les distingue est la portée, leur force probante. Lorsqu’un moyen de preuve dit parfait est produit en justice, il va lier le juge, le juge est obligé de s’estimer convaincu par le moyen de preuve produit. Le moyen de preuve parfait emporte la preuve exigée. Si le moyen est imparfait, le juge est libre de s’estimer convaincu ou pas (témoignage…).

A – Les preuves parfaites

Il existe trois types de preuves écrites.

1 – La preuve littérale

C’est la preuve par écrit. Il y a classiquement deux sortes d’écrits : les actes authentiques et les actes sous-sains privés. Jusqu’à il y a quelques années, ces actes là était forcément sur support papier, puis on a vu apparaître des écrits sur support électronique, des copies de l’écrit (moyens de reproduction). Ces nouveaux procédés, le droit a du s’en saisir, pour savoir quelle valeur leur donner, car il y a des questions de fiabilité. Est-ce qu’on doit accorder la même force probante à un écrit électronique que papier ? Avant cela, il faut déja savoir ce qu’est un acte authentique, un sous-sain privé, pour ensuite revenir sur la valeur des écrits sur support électronique.

a. Les actes authentiques

C’est en quelque sorte la « reine des preuves écrites » car c’est un procédé particulièrement fiable qui fait intervenir un officier public pour sa rédaction. C’est donc un tiers assermenté qui va le rédiger. Cet acte est défini par l’article 1369 du code civil, avec les solennités requises, par un officier public, ayant les compétences pour rédiger l’acte (instrumenter). On lui accorde une importance particulière parce qu’il y a quelqu’un qui intervient dans la rédaction avec des règles d’obtention de diplôme (notaire), des obligations particulières. Cet acte a de l’importance car il est soumis à des conditions d’existence.

  • D’abord, dans les conditions d’existences requises, n’est qualifié d’acte authentique que l’acte dressé par un officier public : notaire, huissiers de justice, officiers de l’état civil, agents consulaires pour les actes faits à l’étranger, greffier. On a les actes authentiques extra-judiciaires (huissiers, notaires…), et les actes judiciaire : un jugement est un acte authentique (rédigé par le ou la greffier-e) s’il a été rédigé dans les formes de la loi.
  • Il faut que l’officier public qui l’ait rédigé soit compétent pour le faire. Cette compétence se dédouble : il doit être à la fois compétent :
    • matériellement : (attribution) tous les officiers publics n’ont pas compétence pour rédiger tous les actes authentiques, la loi ne donne pas forcément compétence pour rédiger cet acte-là. Exemple le notaire ne fait pas de certificat de naissance.
    • territorialement : il faut aller voir l’officier public compétent territorialement
  • > Si c’est bon, la signature de l’acte de l’officier public va conférer authenticité à l’acte. Dès lors que l’officier pose sa signature c’est qu’il a vérifié que l’ensemble du contenu de l’acte sont conformes à la réalité, ce qui lui confère l’authenticité.
  • La loi ajoute d’autres exigences : l’acte doit être rédigé en français, sans blancs, rature ou mots rayés. Cela donne à l’acte une force particulière car on a prit des précautions dans la rédaction. L’acte doit comportement l’état civil de toutes les parties, il doit être lus au parties (et aux témoins si nécessaires) avant signatures, et doit être daté, signé de toutes les parties et de l’officier public, et si l’acte comporte plusieurs pages chaque page doit être paraphée (initiales) par les parties qui l’ont signée. Si l’une de ces exigences n’est pas respectée, l’acte ne sera pas considéré comme acte authentique. Un acte irrégulier (il manque le paraphe sur certaines pages par exemple), mais pourra valoir acte sous-sain privé s’il est signé de toutes les parties.
  • Cet acte authentique, la loi encadre ses formes, il peut se présenter sous plusieurs formes : l’original (ou la minute) il n’y en a qu’un, signé par les parties et l’officier public et conservé par lui ou elle avec certitude. Des copies peuvent ensuite être délivrées, on les appelle des expéditions, délivrées par l’officier public ce qui est une garantie de fiabilité. Elles vont faire foi comme l’original, à la condition que l’officier public les ai authentifiées (signature, sceau). La première expédition comporte la formule exécutoire (ou « grosse » écrite en plus gros autrefois pour la distinguer des autres copies) : celui qui détient cet acte peut requérir la force public pour obtenir son exécution. Seuls les actes authentiques peuvent avoir la force exécutoire compte tenu de toutes les conditions auxquelles ils sont soumis. Elle permet une exécution forcée de l’acte. Exemple : demander à l’huissier-e de saisir le débiteur. C’est l’article 1351 du code qui le prévoit : toutes les mentions qui émanent de l’officier public comme la date, les faits constatés, l’identité des parties etc font foi jusqu’à inscription de faux. C’est une inscription particulière particulièrement coûteuse qui exige de faire un procès devant le tribunal de grande instance en soutenant que l’officier public a commis un faux dans l’acte ; si on perd, on est condamné à des dommages et intérêts pour l’officier public et à une amende très lourde. La force de l’acte rédigé par l’officier public ne peut être contestée que de façon très limitée : via cette procédure uniquement. Cependant toutes les mentions de l’acte authentique ne sont pas revêtues de la même force probante, seules les mentions constatées par l’officier public le sont. Ces autres mentions peuvent être contestées sans passer par la procédure d’inscription de faux, et on retrouvera les règles liées à la nature (acte/fait) et donc à la preuve écrite ou libre.
b. Les actes sous-sain privés

L’acte sous-sain privé est un acte écrit signé par les parties sans intervention d’un officier public. Il a en principe la même forte probante qu’un acte authentique, mais il n’en a pas la force exécutoire. Il a été réformé par une loi du 28 mars 2011 qui a créé l’acte sous-sain privé contre signé par un-e avocat-e. On fait donc intervenir un-e professionnel-le du droit pour confier à cet acte une fiabilité supérieure. L’avocat-e est garant-e d’un certain nombre de mentions de l’acte.

  • Conditions générales de validité :
    • Le coeur de cet acte est la signature des parties. Celle-ci est absolument indispensable et ne peut être remplacée par rien d’autre (empreintes digitales etc). L’absence de signature ou la démonstration de fausseté de la signature va priver l’acte de toute force probante.
      Certains actes sous-sain privés exigent des formalités supplémentaires notamment quand l’acte est synallagmatique (il y a plusieurs personnes qui contractent pas l’acte des obligations réciproques : donner le bien, payer le prix). ( On y oppose un acte unilatéral, une seule des parties s’engage).
    • La loi exige que l’acte soit rédigé en autant d’originaux qu’il y a de parties et que l’acte le mentionne « fait en deux originaux ». Ces formalités sont mises en place par l’article 1375 du code civil, la pratique avait admis pour des raisons de facilités que même si l’acte n’est rédigé qu’en un seul original, celui-ci était conservé par un tiers extérieur dont c’était le rôle. La jurisprudence a validé cette possibilité, et elle a donc été intégré en 2016 à l’article 1375.
    • Certains actes ont pour finalité de formaliser l’engagement d’une personne de payer une somme d’argent à un tiers : une reconnaissance de dettes. Lorsqu’un acte sous-sain privé comporte ainsi l’engagement d’une seule personne à une autre (unilatéral) à payer une somme d’argent ou lui livrer un bien, celui qui souscrit l’engagement doit bien sûr signer mais également écrire de sa main la somme qu’il s’engage à payer ou la quantité de choses qu’il s’engage à livrer. Cette mention doit indiquer en chiffres et en lettres la somme/quantité. En cas de différence entre la somme mentionnée en chiffres et celle en lettres, c’est celle en lettres qui prime. Cette exigence particulière se retrouve dans l’article 1376 du code civil. On doit également écrire à la fin « lu et approuvé » mais cette formule n’a plus aucune portée juridique. A défaut de la mention manuscrite, l’acte ne peut pas valoir sous-sain privé, il est nul et n’a pas de validité, en revanche il peut valoir commencement de preuve par écrit. Il émane de la personne à qui on l’oppose et est signé par elle.
    • L’acte doit comprendre une date, cette mention est même obligatoire pour certains (testament, contrat d’assurance, chèque). Dans la plupart des cas où l’acte est daté, c’est pour d’avantage de précision. Cependant ce n’est pas obligatoire pour tous les actes.
  • Force probante : liée à la signature. Dès lors que l’une des parties désavoue sa signature, il perd toute force probante, jusqu’à ce qu’on ait pu procéder à une vérification de l’écriture (article 1373 du code civil). Celle-ci est une mesure d’instruction qui peut être ordonnée, comme le rappelle le code de procédure civil aux articles 287 et 288. Le juge désigne un-e graphologue pour vérifier cette écriture contestée. A l’inverse, quand elle n’est pas contestée, l’acte va faire foi entre ceux qui l’ont souscrit (les parties) mais également à l’égard de leurs héritier-e-s/ayant droits (article 1371). Cette force probante est équivalente à celle de l’acte authentique. La contestation peut porter sur la signature mais aussi sur l’écriture, la partie reconnait sa signature mais jamais avoir pris cet engagement-là. On peut contester ainsi la validité de l’acte, il faudra alors passer par la procédure d’inscription de faux, organisée par le code de procédure civile aux articles 299 à 302. Il faut également préciser cette force probante relativement à la date de l’acte, la mention de la date va entre les parties avoir une force probante importante (la même qu’un acte authentique) entre les parties jusqu’à preuve contraire. A l’égard des tiers, la mention de la date n’a pas la même force probante. En effet il y a un risque d’une mention antidatée (don d’un objet pour tromper un huissier…), pour qu’elle puisse avoir la même force probante à l’égard d’un tiers il faut qu’il ait acquis date certaine, 3 situations pour cela : s’il a été enregistré (aux impôts…) / si son existence ou son contenu sont constatés ensuite dans un acte authentique postérieur va lui conférer date certaine à la date de l’acte authentique / au jour du décès de l’un-e des signataires puisqu’au saura que l’acte a forcément été rédigé antérieurement. Ces conditions sont détaillées dans l’article 1377 du code civil.
  • L’acte sous-sain privé spécifique contre-signé par un-e avocat-e : créé par une loi du 28 mars 2011 relative à la modernisation des processions judiciaires ou juridiques. Les dispositions ont été intégrées au code civil à l’article 1374. Il s’agit d’un acte sous-sain privé et les parties ont choisi de le faire rédiger et contre-signer par un-e avocat-e (elles ne sentent pas capables de rédiger elles-mêmes, ont peut de mal faire…). Cette intervention dote l’acte sous-sain privé d’effets importants :
    • il va permettre de faire pleine foi de l’écriture et de la signature des parties (pas de contestations possibles) (sauf, comme en matière d’acte authentique, via la procédure d’inscription de faux).
    • certains acte nécessitent des formalités particulières. La contre-signature de l’avocat va les faire disparaître, elles ne sont plus obligatoires. Cela tient au rôle attendu de l’avocat : ces formalités ont une finalité informative (on ne peut pas dire qu’on a pas compris si on a écrit), l’avocat est censé éclairer les parties sur la portée de leur engagement, obligation de conseil et d’information : exemple des personnes croient qu’on leur demande juste d’apporter caution morale. Donc avec contre-signature de l’avocat, l’acte a une force supérieur aux autres actes sous-sain privés. Il est difficile pour les parties
c. Les copies d’actes authentiques ou sous-sain privés

A partir du moment où on a pu copier des actes, s’est posée la question de la force probante de ces copies. C’est une loi du 12 juillet 1980 qui va répondre à cette question en posant la règle suivante : la copie fiable a la même force probante que l’original. Cette règle avait elle aussi été dictée par la pratique et notamment bancaire : les établissements bancaires avaient pris l’habitude de copier les chèques puis de les détruire une fois payés. Cette règle a ensuite été codifiée, et désormais elle est présente à l’article 1379 du code civil. Sur la question de la fiabilité de la copie, la loi s’en remet à l’appréciation du juge, l’article précise qu’est reconnue fiable la copie exécutoire ou authentique d’un acte authentique (présomption de fiabilité). Le fait que la loi pose cette présomption supprime le pouvoir d’appréciation du juge sur ces copies. Au delà de ça, l’article 1379 alinéa 2 indique qu’est présumée fiable jusqu’à preuve du contraire toute copie résultat d’une reproduction à l’identique de la forme et du contenu de l’acte dont l’intégrité est garantie dans le temps par un procédé conforme à des convictions fixées en conseil d’état (conditions technique). Si la copie rempli ces conditions elles sera présumée fiable. Répondent à ces conditions de fiabilité les télécopies, photocopies, micro-films, micro-fiches… à l’exclusion des bandes magnétiques. C’est au juge de prononcer si oui on non selon lui la copie présente la fiabilité nécessaire. Pour s’assurer d’une plus grand fiabilité, l’article 1379 fini par mentionner que si l’original existe encore, sa présentation peut toujours être exigée.

d. L’émergence des preuves électroniques

Elles ont dû, comme les copies, faire l’objet d’une réglementation. Le droit a du s’adapter à l’évolution technique, sont apparus des moyens électroniques d’établissement des écrits. La jurisprudence a eu à se poser la question de la valeur de ces actes, quelle est leur force probante, les supports électronique peuvent-ils être assimilés à un écrit. Avant la réforme de 2000, la jurisprudence a commencé à apporter des réponses. Notamment la chambre commerciale de la Cour de cassation avait assimilé le support électronique à un écrit, notamment dans la décision de 2 décembre 1997. « Un acte juridique peut être établi et conservé sur tout support y compris par télécopie dès lors que son intégrité et l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné ont été vérifiés ou ne sont pas contestés ». C’était admettre qu’un écrit pouvoir avoir un autre support que le papier. Celui-ci peut être immatériel, électronique. Des lors se pose la question de la signature, comment la garantir, comment garantir le consentement. Il fallait que l’on puisse garantie l’identité de l’émetteur dont le consentement va générer des obligations (cartes bancaires…). Les procédés utilisés ont pu être utilisés et validés par la jurisprudence comme l’équivalent d’une signature sur support papier. Après cette validation au coup par coup, la loi est intervenue, une loi du 13 mars 2000 et un décret d’application du 30 mars 2001 ont été intégrés au code civil, article 1366 et 1367. Ces règles s’intègrent à des règles communes à toutes les preuves littérales, donc les preuves électroniques sont équivalentes aux autres. On a des dispositions communes aux preuves papiers et électroniques.

  • D’abord, une définition de l’écrit qu’on retrouve dans l‘article 1365 du code civil, qui permet à la fois d’intégrer le support papier et électronique. Cette définition est suffisamment générale pour intégrer un texte, un code, une suite de signes, de sorte que le classique support papier d’un texte écrit corresponde à la définition tout comme un message crypté. L’article précise « quel qu’en soit le support ».
  • L’article 1366 concerne le support électronique : « L’écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité. » Ce qui est important à retenir est « même force probante ».
  • L’article 1367 s’intéresse à la signature, on a une définition générale d’elle de sa portée. L’alinéa 2 fait référence à la signature électronique. La fiabilité de ce procédé est présumée jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie dans des conditions fixées par décret en conseil d’état. Plusieurs décrets sont intervenus : notamment celui du 30 mars 2001 qui va définir les certificats électroniques, pose les conditions pour qu’un prestataire de services puisse utiliser ces certificats, de façon à ce que certains soient habilités à certifier l’authenticité et la fiabilité des signatures électroniques. D’autres décrets comme celui du 18 avril 2002 suivi d’un arrêté du 31 mai 2002 s’attachent à définir et réglementer des conditions techniques de fiabilité.
  • Ensuite, il a fallu également poser des règles en matière de conflits de preuves entre écrits papier et électronique qui viendrait se contredire, la loi de 2000 avait déjà envisagé des solutions. On retrouve ces règles aujourd’hui dans l’article 1368 : lorsque la loi n’a pas posé de règles, et à défaut de convention entre les parties le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tout moyen le titre le plus vraisemblable, autrement dit c’est le pouvoir d’appréciation du juge qui tranche en cas de contradiction.
  • Enfin, certains écrits ne sont pas exigés qu’en terme de preuve mais aussi en terme de validité (l’acte peut n’être que par écrit : donation… On distingue donc ad probatem / at validitatem. Dans ce deuxième cas, s’il n’y a pas d’écrit la notation est nulle. On s’est demandé si un support électronique pouvait être exigé pour sa validité. Une loi du 21 juin 2004 relative à la confiance dans l’économie numérique est venue réponde de façon affirmative, même quand l’écrit est exigé pour sa validité il peut être rédigé sur support electronique. Cette règle est reprise à l’article 1174 du code civil. Cela signifie notamment qu’un acte authentique, nécessaire pour la validité de l’acte, peut être fait sur support électronique. Il y a cependant quelques exceptions (article 1175 du code civil) où l’on exigence l’écrit papier pour preuve de validité.
2 – L’aveu judiciaire

C’est un autre type de preuve parfaite. C’est la déclaration par laquelle une personne reconnait pour vrai un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques (article 1383). L’aveu peut être judiciaire (fait en justice, par la personne elle-même ou un-e représentant-e spécialement mandaté-e, représentation obligatoire par avocat dans certaines procédures) ou extra-judiciaire. C’est l’article 1383-2 du code qui la pose. Un tel aveu, quand il survient, fait foi contre la personne est lie le juge , qui n’a plus aucune prise de décision et doit le croire. Toute déclaration n’est pas un aveu, ça doit corresponde à la définition. Si l’aveu judiciaire correspond aux conditions ci-dessous, il supprime tout pouvoir du juge qui doit considérer que la preuve est rapportée.

De la même manière, il n’est pas possible dans toute situations, encore faut-il avoir la libre disponibilité de ses droits (l’aveu d’un mineur ne pourra jamais être retenu). Dans certaines matières les parties ne sont pas libres de disposer de leurs droits car elles intéressent l’ordre public. Ce sera souvent le cas en droit de la famille, de la filiation (le fait d’avouer être père ou mère ne peut pas être retenu comme moyen de preuve car il y a des enjeux qui dépassent le seul intérêt de la personne. Ici ils ne disposent pas de leurs droits.

Mais s’il respecte les conditions l’aveu produit des conséquences majeures. D’abord, l’aveu est irrévocable (article 1383-2) on ne peut pas revenir dessus, à part si on pense avoir commis une erreur de fait avoué (on doit en rapporter la preuve). En revanche rien ne sert d’invoquer une erreur de droit. Aussi il est indivisible (1383-2) ce qui empêche notamment l’adversaire de tirer parmi les éléments de ce qu’on a avoué. L’aveu est un tout car il prend en compte les circonstances complètes, ça empêche que l’adversaire prenne les passages qui l’intéressent. Par le biais de l’invocation d’erreur de faits on pourrait faire une sélection.

3 – Le serment décisoire

Article 1385 et suivants du code civil, article 1317 à 1327 du code de procédure civile. Un serment est l’affirmation solennelle devant un tribunal  de la véracité d’un fait ou d’un acte dont dépendant l’issue du litige. Le serment décision consiste pour l’une des parties au procès de demander à son adversaire de prêter serment sur un fait qui lui est personnel, on dit qu’il défère le serment. Soit l’adversaire accepte et prête serment (alors il va surement gagner), l’autre partie va autoriser à prouver la fausseté du serment. Ce procédé de preuve n’est plus utilisé en pratique. C’est quelque peu moyenâgeux. On peut l’imaginer dans certains milieux particuliers où il y a une grande confiance donnée à la parole. L’adversaire peu refuser de prêter serment (c’est un cap ou pas cap), s’il refuse il perd car on considère qu’il y a un aveu judiciaire. Troisième solution, on renvoie le serment à celui qui nous a demandé de prêter serment (déférer > on le réfère), soit il prête serment et il gagne, soit il ne prête pas serment et il perd.

B – Les preuves imparfaites

Un mode de preuve est qualifié d’imparfait quand il ne lie pas le juge, il conserve con pouvoir d’appréciation. Parmi les modes de preuve imparfaits, on va d’abord s’intéresser à la preuve testimoniale, puis à la présomption.

1. La preuve testimoniale

C’est une déclaration faite par une personne sur des faits donc elle a eu personnellement connaissance pour les avoir vus ou entendus. C’est l’article 1381 du code civil qui traite de cette preuve par témoignage, il précise que le valeur probante du témoignage est laissée à l’appréciation du juge. Soit oralement par comparution ou par écrit : par rédaction d’attestation. Il faut savoir que la loi encadre les témoignages et que certaines personnes ne peuvent pas témoigner, c’est une incapacité en lien avec l’objet du procès. Par exemple les enfants (descendants) ne peuvent par voie d’attestation apporter témoignage dans le cadre du divorce de leurs parents, sur les causes et fautes du divorce (un enfant peut être entendu par rapport à la où il souhaite résider etc). Certaines personnes peuvent refuser de témoigner, on va retrouver une même catégorie de personne : en raison des liens de parenté direct ou indirect, mais au delà de ce cercle là, on peut avoir des raisons liées au secret professionnel (avec des exceptions, on en est levés sur certains types d’effraction notamment sur les mineur-e-s). Ce témoignage est un mode de preuve imparfait, mais il présente pour celui qui porte son témoignage, un risque : être poursuivi pour faux témoignage (infraction pénale). Quand la personne comparaît en justice on lui fait donc prêter serment, sauf quand elle est un proche mis en cause ; et que lorsqu’on sollicite une attestation (témoignage écrit) la personne doit reconnaître qu’elle s’expose en cas de faux témoignage à des poursuites pénale, qu’elle a bien été informée de cela. En effet pour tenter de fiabiliser la preuve, le faux témoignage en justice est une infraction pénale, et peut conduire à une amande (mention manuscrite de la part du témoin, façon de se garantir une fiabilité et la véracité du contenu; avertissement). Si les conditions sont réunies (pas d’incapacité, accepte, serment), le juge a un pouvoir d’appréciation. Mais la preuve est fragile car la parole est fragile, on peut se tromper en toute bonne foi et sincérité. Un seul témoin revient à une absence de témoin mais même le nombre n’est pas une garantie et le juge conserve son droit d’appréciation, ce mode de preuve ne lie pas le juge. le témoignage est laissé à l’appréciation du juge. Cependant le nombre de témoignages concordants peut emporter la conviction, mais c’est une affaire d’appréciation. C’est important car souvent en pratique les attestations produites ou témoignages portés ne correspondent pas à la définition exacte du témoignage : « personnellement » alors que très souvent c’est du « on m’a dit que ».

2. Les présomptions

Ce sont les conséquences que la loi ou le juge tirent d’un fait connu à un fait inconnu. Par exemple la présomption de paternité, les enfants conçus en mariage sont présumés avoir pour père le mari de la mère. Le fait connu est le mariage, le fait qu’un enfant soi né, conséquence : on présume que le père soit le mari de la mère. C’est une présomption légale. De même en matière meubles, de possession de titre, celui qui détient l’objet est présumé en être propriétaire. Puis on voit les présomptions du juge qui par son raisonnement déductif à partir d’un élément connu (longueur des traces de frein) on va pouvoir présumer une inconnue (la vitesse du véhicule). Ce mode de preuve repose sur un raisonnement déductif et peut être fragile, il ne peut donc constituer qu’un mode de preuve imparfait et ne lie pas le juge, sauf si la présomption (légale uniquement) est irréfragable : comme on ne peut pas rapporter la preuve contraire, cette présomption a une force probante bien plus grande. Si la décision du juge n’est forgée qu’à partir de présomptions, on trouvera que le juge s’est appuyé sur des présomptions « graves, précises, concordantes » qui vont emporter la décision du magistrat.

3. Les autres preuves imparfaites
  • Les écrits non-signés : s’il était signé, il vaudrait acte sous-seing privé. Fréquent aujourd’hui : mail, sms… ce sont des preuves imparfaites mais admissibles et admises par la jurisprudence. Ce genre d’écrit peut être commencement de preuve par écrit. Registres domestiques, factures, journal intime, post-it, contrat rédigé non-signé, registres professionnels de comptabilité. Avec à chaque fois la nécessité de compléter cette preuve par d’autres éléments, si on ne dispose que de ce mode de preuve par exemple pour un acte juridique, cela ne suffira pas à prouver l’existence de l’acte. C’est un commencement de preuve par écrit s’il remplit les conditions : établi, pas contesté, émane de la personne, rend vraisemblable le fait allégué. Ces écrits non signés sont aussi soumis à un principe du droit de la preuve qui interdit de se constituer une preuve à soi-même (écrire dans son journal intime qu’untel nous doit de l’argent).
  • L’aveu extra-judiciaire : tous les aveux qui n’ont pas été faits devant un juge en cours de procédure, quelque soit le support de cet aveu (écrit, oralement dans une déclaration). Là aussi, en fonction de la matière (civile ou pénale) l’enregistrement des aveux d’une personne n’aura pas la même force probante (conversation téléphonique…). En matière civile, un enregistrement dont l’interlocuteur n’a pas été avisé va être considéré comme déloyal et écarté (règle de jurisprudence constante). En revanche en pénal, même un enregistrement fait à l’insu pourra être retenu, parce qu’on considérera que la recherche de la vérité à cause de la transgression de la loi pénale, va primer sur le respect de l’intimité et sur l’exigence de loyauté. La jurisprudence en matière pénale se montre moins regardante par rapport à la vie privée parce qu’il en va de l’ordre public et de l’intérêt général ; alors qu’en civil ce sont deux intérêts privés qui s’affrontent. Exemple on ne peut pas faire valoir l’enregistrement de notre voisin avouant nous devoir de l’argent, mais de notre voisin avouant nous avoir frappé, oui. Filmer, photographier ou enregistrer quelqu’un a son insu est une infraction pénale, filmer des violences non (on ne nous poursuivra pas car il y a un fait justificatif).
  • Le serment supplétoire : Existence théorique ; article 1386, le juge va d’office décider de demander à l’une des parties de prêter serment. C’est une mesure d’instruction pour le juge, qui s’estime suffisamment éclairé et va demander à l’une des parties de prêter serment sur un point précis. Double condition pour le faire : il ne faut pas qu’il y ait déjà une preuve parfaite, sinon il est lié et doit donner raison / il faut qu’il y ait déjà d’autres éléments de preuve, en effet le juge n’a pas à se substituer au demandeur pour apporter la preuve exigée par celui-ci (l’issue du procès est déjà établie s’il n’y a aucune preuve : le demandeur va perdre). Simplement le juge peut rajouter ce serment aux autres preuves pour finir de forger sa conviction. Soit la partie prête serment soit non et le juge, dans l’un comme dans l’autre cas, peut en tirer des conséquences. Dans aucun cas le juge n’est lié puisqu’il s’agit d’une preuve imparfaite.

Partie 2 : la mise en oeuvre des droits subjectifs

On vit dans une société et dans un état de droit, de sorte qu’aujourd’hui quand une contestation s’élève sur un droit subjectif, la solution est de faire valoir en justice ses droits. C’est plus long mais plus « civilisé ». En principe, chaque fois que quelqu’un n’obtient pas la satisfaction spontanée de son droit subjectif, il devrait avoir accès à la justice pour obtenir l’exécution de ce droit ; or bien des débats aujourd’hui animent les réformes de la justice, notamment dans les propositions de réformes actuelles, une problématique revient : celle de l’accès au juge. L’un des points de critique des réformes actuelles, par les professionnels de justice comme par les justiciables, c’est que plusieurs réformes vont limiter le droit d’accéder au juge. Or la France a signé la convention européenne des droits de l’homme au sein de laquelle l’article 6 qui garantit le droit à un procès équitable pour toute personne dont les droits seraient contestés (leur permettre de saisir un juge). La contestation des droits subjectifs doit se faire par le Droit, le juge est l’une des premières garanties d’un procès équitable. Sur la base de ce droit pour les justiciables et de ce devoir pour l’état, certains aspects des réformes en cours sont critiquables : la réduction des juridictions, la régionalisation des juridictions comme les cours d’appel, ce qui peut dissuader. Confrontation entre cette garantie et le fait d’économiser des fonds. Lien avec l’accessibilité à la justice en terme de coûts, etc… L’organisation judiciaire remonte à la Révolution et celle-ci s’est fait en réaction à l’ancien régime (multitude de juridictions et de voies de recours, complexité extrême, privilèges de juridictions, juges rémunérés par les parties dont l’impartialité était problématique). On a voulu mettre en place à la Révolution un service public de la justice avec une égalité d’accès pour tous-tes, ce qui implique une gratuité du service public mais qui conduit inévitablement à faire reposer cette charge sur l’état. Les débats ont toujours été les mêmes : équilibre entre libre accès/gratuité/égalité et coût. Nécessité qu’il n’y ait pas un afflux trop massif qui nécessiterait trop de personnel ; mais en face nécessité de dire que si les droits subjectifs d’une personne n’atteignent pas telle valeur (exemple 4000€) certaines choses leur sont fermées (ici voie de recours). Trop bénin = trop coûteux. Depuis la révolution on assiste à des tentatives d’équilibre, des changements d’avis, sans que jamais on puisse tout satisfaire. La simplification des juridictions contient ces impératifs contradictoires ; la question de la mise en oeuvre des droits subjectifs est au cœur du débat.

Chapitre 1 : Le déroulement d’un procès

Quelques principes directeurs qui nous obligent à apporter une distinction entre droit civil et pénal.

  • En matière civile, il y a une règle fondamentale : le principe du dispositif. Ce sont les parties au procès qui fixent l’objet du litige, son étendue, car en civil ce sont des intérêts privés qui sont en jeu, leurs droits subjectifs. Elle disposent un procès comme elles disposent de leur droit pour délimiter le champ du procès. Le juge ne fait que trancher sur les éléments qu’auront apporté les parties et seulement la question que celles-ci lui demandent.
  • En matière pénale, au contraire, il n’y a pas que les intérêts privés des parties qui sont en cause, ici est en jeu l’ordre public, notre société a interdit des choses (meurtres…) et dans la transgression de cet interdit n’est pas en jeu que l’intérêt de la victime mais aussi une règle sociale fondamentale qui permet de vivre en société. La transgression de cette loi pénale intéresse donc inévitablement l’état, qui poursuit la personne pour avoir violé la loi pénale. La preuve ne repose pas sur les parties elles-mêmes mais sur le représentant de l’état, le ou la procureur-e de la République, qui va demander la sanction de l’auteur de la violation. L’intérêt général est inévitablement en jeu ici, alors qu’il ne l’est que très rarement dans un procès civil.

Cela explique que les modes de saisie, les règles de procédure, ne sont pas les mêmes en matière civile et pénale. On parlera ici de l’action en justice devant une juridiction civile uniquement.

Section 1 – Action en justice

L’action en justice est la faculté donnée à une personne de s’adresser à une autorité judiciaire pour obtenir la reconnaissance et la sanction d’un droit. Cette définition est donnée dans les premiers articles du code de procédure civile, mais pour autant cette action est enfermée par des conditions qu’il faut remplir pour saisir (c’est un levier d’ouverture de l’accès).

A – Les conditions d’existence du droit d’action

Ce n’est pas un droit inconditionné, la loi a toujours et continue de poser un certain nombre de conditions générales valables pour toute action en justice, quelque soit la nature du droit mobilisé.

1. L’intérêt à agir

Le code de procédure civile impose dans ses articles 31 et 32 que le demandeur justifie d’un intérêt à agir.

L’intérêt doit être légitime, fondé sur un droit. Il faut qu’il démontre que son action est fondée sur un droit à faire valoir. Parfois des demandes sont rejetées quand on vient dire au demandeur que sa prétention n’est pas fondée sur un droit, on a pas d’intérêt légitime à agir. Exemple décès qu’un époux qui faisait vivre le foyer : préjudice matériel et moral, l’épouse peut demander réparation ; jusqu’en 1932 la concubine n’était pas reconnue comme ayant intérêt légitime à agir dans ces conditions. Exemple : effet de retard en cascade suite à un retard de chantier ; demander réparation pour 15 personnes alors que seulement 10 sont déclarées… C’est hors la loi et sans intérêt à agir. C’est une façon pour la juridiction de trier, de se positionner en opportunité sur le bien fondé de la demande.

Cet intérêt doit aussi être actuel, dans le délai pour exercer son droit. Si le délai est dépassé le droit d’agir est prescrit.

2. La qualité à agir

On va vérifier que la personne qui agit est bien la bonne, c’est bien celle dont le droit est en cause, celle qui a la qualité juridique de faire sanctionner le droit subjectif. C’est un filtre important qu’on retrouve dans beaucoup de procès. La loi va réserver certaines actions à certaines personnes, la loi défini ceux qui ont qualité à. C’est le cas par exemple pour les actions relatives à l’état civil des personnes. Exemple : les actions liées à sa contestation du lien de filiation sont réservées (seul l’enfant ou celle ou celui se prétendant le véritable parent). Pourtant, d’autres pourraient avoir intérêt à agir : les créanciers de cet enfant… C’est pour ça qu’on le réserve à certaines personnes.

3. La capacité à agir

Le droit civil distingue les personnes capables et celles frappées d’incapacité. Deux types :

  • les mineurs jusqu’aux 18 ans révolus
  • les majeurs protégés par la loi, qui en raison d’une altération de leur facultés mentales ou corporelles, voient la capacité d’exercer leurs droits supprimée ou mise sous contrôle

Ils ont les mêmes droits que tout le monde, mais ne peuvent pas les exercer. On leur mets un tiers soit pour exercer le droit à sa place (parent pour le mineur, tuteur pour le majeur) soit pour contrôler l’exercice des droits. Il faut, pour agit en justice, avoir la capacité de ces droits. Cela ne signifie que ces personnes sont privées de la possibilité de passer des actes juridiques mais que sont mises en place à leur égard des mesures de protection permettant soit avec par le biais de l’assistance (curatelle des majeurs) soit par le biais de la représentation (tutelle des majeurs ou administration légale des mineurs) que les actes juridiques utiles à leur situation soient passés.

B – Les différents types d’action en justice

1. Les principales classifications des actions en justice

Les actions en justice ne sont finalement que des mises en œuvre procédurales des droits subjectifs. Donc la classification des actions en justice suit la classification droits en eux-mêmes.

  • On va distinguer les actions réelles et les actions personnelles comme on retrouve la distinction entre droit réel et personnel. L’action réelle sert à protéger un droit réel à savoir un droit qui porte sur la propriété d’un bien. L’action personnelle tend à protéger un droit personnel et le droit accordé à une personne,qui naît d’un acte juridique, un droit créance par exemple. Cette distinction est parfois mixte donc ces actions sont mixtes parce qu’elle empruntent aux deux catégories, elles portent à la fois sur un droit réel et un droit personnel. Par exemple quand on saisi un tribunal pour annuler une vente immobilière : c’est réel car l’action si elle aboutit va déboucher sur le transfert d’un bien immobilier, personnel, le contrat immobilier.
  • Il y a une autre classification qui regroupe la nature du bien en jeu, action mobilière (porte sur bien mobilier) et action immobilière (qui porte sur un bien immobilier). Ces différentes classifications se combinent. Une action peut être dite  « réelle immobilière » quand elle porte sur un bien immobilier. Pareil avec les autres distinctions.
  • Une autre distinction est faite entre les actions patrimoniales (droit monnayable, pécuniaire, un bien faisant partie du patrimoine ; exemple action réelle immobilière et patrimoniale (demander des dommages et intérêts si on trouve des termites chez soi) et les actions extra-patrimoniales qui portent sur des actions qui ne reposent pas sur du financier (vous vous plaignez de l’atteinte à votre droit à l’image/à l’honneur, atteinte aux droits de la personnalité).

Même qualificatifs pour les droits.

2. Les actions d’état civil

Ces actions constituent en elles-mêmes une catégorie à part. Elles portent sur l’état des personnes, leurs situation juridique au regard de l’état civil (divorce, filiation, nationalité, nom…). Ces actions obéissent à des actions particulières. Chaque action est régie par des règles spécifiques dans le code civil qui ont la particularité d’être impératives et d’ordre public. Si elles forment une catégorie à part c’est parce qu’elles obéissent à des règles communes. Elles sont considérées comme extra-patrimoniales et sont soumises à un principe d’indisponibilité (article 311-1 du code civil), elles ne sont pas disponibles : la personne titulaire de l’action ne peut pas en disposer librement. Un droit disponible suppose que son titulaire peut passer librement tous les actes possibles sur cet objet. Les actions d’état sont marquées de la règle contraire, elles sont frappées d’indisponibilité. En effet ce qui est en cause à travers l’état civil d’une personne en ne concerne pas exclusivement le principal intéressé, d’autres personnes sont impactées par ces décisions. Ex : père qui décide de changer sa filiation, cela provoquerait une situation en cascade, impact sur toute la lignée.

A la différence du droit civil, l’état, les pouvoirs publics sont intéressés par cette question parce que l’intérêt général y est en jeu. Les éléments d’identification concernent les pouvoirs publics inévitablement et tout ce qui touche à la situation d’une personne est de l’ordre de son identification, c’est ce qui permet de la situer dans la société et il en va de l’ordre public (lever l’impôt, poursuivre les délinquants, intenter des actions d’intérêt général…). Avec des personnes non identifiables, une société serait ingérable. Ces éléments constituants l’état, ne sont pas librement cessibles non plus, ni transférables, ni transmissibles (on échange pas son nom avec celui de son voisin).

Les délais en lien avec les actions d’état sont plus courts qu’en droit commun (5 ans depuis 2008) parce qu’il y a un intérêt à stabiliser la situation des personnes le plus rapidement possible. Exemple il y a tout intérêt à faire que la filiation de l’enfant ne puisse pas être remise en cause pendant une durée trop longue dans l’intérêt de l’enfant, mais également de la société (nécessite de stabilité).

De plus ces actions sont attitrées : seul-e le ou la titulaire de l’action (ou seul-e-s les intéressé-e-s / le ou la procureur-e de la République) peut agir, l’action lui est réservée, et cela distingue très nettement ces types d’actions des autres actions en justice. Exemple : seul l’enfant ou le parent peuvent contester la filiation.

Ces actions obéissent également à deux subdivisions :

  • actions constitutives : le jugement de l’action va prendre effet à sa date, pour l’avenir (divorce)
  • actions déclaratives : n’est pas une création nouvelle mais une déclaration, le jugement de l’action sera rétroactif parce qu’il s’agit de déclarer un état préexistant (changement de filiation)

Et à deux particularités (distinction reposant sur l’existence ou pas d’une contestation avec un adversaire désigné ; distinction propre aux actions d’état civil, incidence sur les délais et voies de recours ouvertes) :

  • Contentieuses : exemple vous contestez votre filiation donc vous assignez votre père actuel dans cette situation : on a un adversaire
  • Gracieuses : elles ne sont dirigées contre personne en particulier, exemple vous saisissez un tribunal pour demander la modification de votre situation (une adoption…)

Section 2 – Le déroulement du procès, le jugement

Le terme jugement est générique donc général, mais il faut réserver le terme de jugement aux décisions rendues en première instance. A contrario les décisions rendues en cour d’appel ou de cassation sont appelées des arrêts. Lorsque subsiste un doute, il est mieux d’employer le terme décision.

A. La nature du jugement

Certaines décisions ne sont ni des jugements ni des arrêts mais des ordonnances, et ces décisions sont rendues par un magistrat seul, qui est en général le président de la juridiction.

1. Le jugement contentieux

Il va mettre fin à un contentieux. Il est défini comme étant une procédure dans laquelle le juge est appelé à trancher un litige, un différend entre les parties par l’application du droit, après un raisonnement inductif et déductif.

  • Raisonnement inductif : parce que le juge va définir la règle de droit applicable (en règle générale les personnes viennent vous raconter une histoire, pas vous exposer directement un problème de droit et c’est au juge/à l’avocat de reclasser la formulation dans le contexte juridique). Donc le juge ou l’avocat va en premier lieu définir le droit en cause, formuler le problème de droit, identifier la règle qui s’applique à ce problème en particulier (à ce qui est formulé). Exemple : un client vient vous racontez qu’il a décapité sa femme, selon qu’il ait effectué des préparatifs en amont ou agit de manière spontanée sous l’effet de la colère, la règle de droit qui sera appliquée à sa situation ne sera pas la même. Le juge devra trouver la bonne qualification pour trouver ensuite la bonne règle de droit à mettre en oeuvre.
  • Raisonnement déductif : parce que après avoir déterminé la règle de droit applicable aux faits de l’espèce, cela emmène à une solution, qui sera en adéquation avec le raisonnement inductif précédent (cf. exemple précédent : selon le cas la peine à appliquer sera différente). La solution découlera du mécanisme de l’examen juridique que fera le juge de toutes les circonstances attenantes à l’affaire. Ici, on applique donc une solution adaptée.

Raisonnement du syllogisme : la majeure (règle) et la mineure (faits).
Ici exemple volontairement simpliste (schématique) afin d’aider à la compréhension.

Par ailleurs, il faut avoir à l’esprit que parfois le juge peut avoir un doute concernant la bonne règle de droit applicable car parfois les faits évoqués peuvent être biaisés par l’une ou l’autre des parties, des preuves peuvent faire défaut… Mais encore, pendant ce travail de réflexion du juge, les parties ne restent pas inactives (recherches : de failles, de circonstances atténuantes, solutions d’amoindrissement de la part des avocats ou autre…). Ce travail de raisonnement que doit faire le juge est des plus importants.

2. Le jugement gracieux

Une ou plusieurs parties vont saisir le juge (requête unilatérale ou conjointe) pour une homologation, une autorisation… Exemple : divorce par consentement mutuel, requête à l’adoption.
Ici le travail du juge va être différent du contexte précédent. Le rôle du juge, dans ce cas de figure, va être de vérifier que la personne, qui adresse la requête, remplit les conditions requises par la loi pour exercer ce droit.  Il aura également un rôle en opportunité càd au delà des conditions légales : est-ce qu’il estime opportun d’accéder à la demande du ou de la requérant-e ?  Il devra donc se pencher, après avoir vérifié que les conditions requises sont réunies, sur l’opportunité de la demande qui lui est transmise. Et le juge peut refuser d’accéder à la demande s’il estime que cela n’est pas opportun, même si toutes les conditions légales sont réunies.

B. La présentation et le contenu du jugement

Tous les jugements suivent une forme identique on trouve comme suit :

  • Quelle juridiction a rendu la décision (TGI, prud’homme, tribunal 1ère instance de telle ou telle ville, Cour d’appel…)
  • La date de la décision
  • Le nom des juges qui ont délibéré et leurs signature (en fin de décision)
  • Les noms, prénoms, professions, nationalités et adresses des parties
  • Le nom de leurs avocats si elle était assistée par des avocats (pas obligatoire en première instance)
  • L’objet de la demande (annulation d’une vente, divorce, dommages et intérêts…)
  • L’exposé des moyens (arguments) des parties : partie plus ou moins développée, la décision ne reprendra pas systématiquement la totalité, souvent synthétisée en 1ere instance
  • Les motifs du jugement, identification de la règle à partir des faits : le juge met par écrit son raisonnement / syllogisme (la mineure) attendu que ci… attendu que ça… (en décrivant ces éléments qui peuvent paraître de simples constatations, la juridiction relève ainsi tous les faits pertinents des circonstances de l’espèce qui lui ont permis de poser les qualifications juridiques adaptées) – il répond également ici aux arguments des parties
  • Le dispositif par ces motifs : c’est la fin du raisonnement et la solution = je dispose que… par conséquent… « au vu des motifs/de l’espèce que je viens d’évoquer, je prends cette décision et je prononce ce jugement parce que c’est telle règle de droit qui doit être appliquée »
  • La signature du juge et du greffier (en toute fin)
  • La formule exécutoire : formule mentionnée sur un jugement et qui en permet l’exécution forcée de la décision

C. Les variétés de jugements

  • Jugements contradictoires : jugement qui a mis les parties du procès en mesure de débattre contradictoirement et loyalement (discuter les prétentions de l’autre). Soit par leur présence effective ou la présence de leurs avocats débattant pour elles. Le jugement sera qualifié de contradictoire, lorsque les parties se sont présentés et ont débattu/discuté leurs prétentions, également si les parties, même absentes, ont été représentées par leurs avocats qui ont débattu pour elles (orale ou écrit d’ailleurs).
  • Jugements rendus par défaut quand l’une des partis n’était ni présente ni représentée à la séance.

Ces deux qualifications ont un effet sur les voies de recours :

  • Si le jugement était contradictoire, la voie de recours est l’appel afin de critiquer la décision précédemment rendue. C’est une voie de réformation de la décision (on va critiquer la décision, décision injuste, mal rendue etc…donc on demande que soit reformée la décision; les parties ont débattu et donc elles ne sont pas satisfaites de la décision prise au vu de leurs arguments ce qui les amènent à critiquer cette décision auprès d’une Cour supérieure) Le caractère contradictoire du jugement fait que vous avez présenté vos arguments qui n’ont soit pas été retenus, soit ont été écartés tout simplement alors vous allez critiquer la manière dont a raisonné la juridiction précédente et les conclusions qu’elle a tirées de l’affaire.
  • Pour le jugement par défaut la voie de recours qui sera ouverte sera celle de l’opposition (vous n’avez pas présenté vos arguments alors vous ne pouvez pas critiquer la décision en appel). L’opposition anéantit la décision et implique qu’on statue à nouveau pour que vous puissiez cette fois présenter vos arguments, vous demandez à être entendu et pouvoir défendre votre argumentation. Autrement dit, on annule tout et on ré-juge devant le même tribunal pour avoir une autre décision (qui sera contradictoire cette fois). La non présentation peut être due à des erreurs d’adresse, de date d’audience, absence lors de la réception du courrier, maladie etc…

Le jugement peut-être définitif ou non :

  • Lorsqu’il est définitif (quand il ne peut plus faire l’objet d’un recours), c’est que l’on a épuisé toutes les voies de recours possibles ou que les délais pour prétendre à un recours sont dépassés. Le délai d’appel est de 1 mois en matière civile (15 jours pour les ordonnances) et ce à compter de la date de notification des parties elles-mêmes et non à la date de la décision (en pénal par ex. vous avez 10 jours pour faire appel d’une condamnation à compter de la date de la décision). La notification peut être faite soit par le greffe lui-même qui envoie la décision, soit par les parties elles-mêmes par acte d’huissier (et c’est cette signification par l’huissier qui commence à faire courir le délai de 1 mois).
  • Lorsqu’une décision est définitive, elle est revêtue de l’autorité de la chose jugée et donc elle ne peut plus aucunement donner lieu à un recours quelconque. (on ne juge pas 2 fois le même litige, dans aucune juridiction même si la décision est injuste, horrible ou absolument inique).
    Que le jugement soit définitif ou non est donc d’une importance capitale.

D. Les voies de recours

1. Conditions générales

On appelle voie de recours les moyens qui permettent à un-e plaideur-euse mécontent-e d’attaquer la décision dans l’espoir d’en obtenir une plus favorable. Elles sont quelles qu’elles soient soumises à des délais :

  • 1 mois en matière contentieuse (droit commun)
  • 15 jours en matière gracieuse
  • 2 mois pour le pourvoi en cassation (délai spécial)

Le tout sous dispositions spéciales.

Il s’applique une distinction entre les voies de recours ordinaires (droit commun) et celles extraordinaires ( exceptionnelles / dérogatoires au droit commun).

Il existe deux voies de recours ordinaires : l’appel et l’opposition. Quand aux extra ordinaires il en a 3 :

  • la tierce opposition : une personne extérieure à la décision et à l’affaire, se retrouve affectée par elle, par effet de cascade elle se retrouve en fraude avec ses droits du fait du jugement rendu (rare)
  • recours en révision : on se trouve face à un jugement définitif (ce recours n’est utilisé que contre des décisions définitives) il vise à faire rétracter, disparaître la décision et statuer à nouveau afin de rendre une toute autre décision. Il n’est ouvert qu’aux parties (les conditions sont strictes et seulement possible que pour un jugement rendu sur la base d’une fraude/d’un faux ; fraude dont on en obtient la preuve ferme que seulement après que la décision soit rendue définitive) il n’existe pas de délai pour un recours en révision.
  • le pourvoi en cassation : elle n’est pas considérée comme une voie ordinaire parce qu’elle est soumise à des règles particulières, parce que la Cour de cassation n’est pas un 3ème degré de juridiction et surtout parce que son rôle va être différent des juridictions inférieures.
2. Opposition

C’est la voie de recours ouverte en cas de jugement par défaut, qui peut concerner soit le demandeur soit le défendeur. Si c’est le demandeur qui (fait défaut) est absent ou non représenté, le défendeur peut demander à ce qu’un jugement soit rendu et cet jugement pourra être susceptible d’opposition par le demandeur dans un délai de 1 mois à partir de sa notification par l’huissier ; vice versa.

3. Appel

L’une des parties, voire les 2 ne sont, pas satisfaites par la décision rendue en Première instance et demandent donc sa révision par une juridiction supérieure. On a l’appelant (celui qui forme la demande d’appel) et l’intimé (qui est assigné en appel, qui peut lui-même ne pas être satisfait de la décision auquel cas il formera également un appel. Il sera le cas échéant qualifié de « appelant incident » de la décision et dans cet hypothèse, les deux demandes seront jugées ensemble.).

L’appel en droit civil français à cette particularité que l’appel exercé par l’une ou l’autre des parties est suspensif (de l’exécution de la décision et jusqu’à l’arrêt que rendra cette dernière) parce que cette cour d’appel peut : soit confirmer la première décision (rend un arrêt confirmatif), soit juger qu’en effet l’affaire n’avait pas été bien jugée et donc réformer (arrêt réformatif),soit présenter un mixte des deux, une confirmation ou un rejet de manière partielle des éléments de la décision de la juridiction de première instance.

4. Le pourvoi en cassation

On considère que la Cour de cassation n’est pas une juridiction comme les autres, c’est dit-on « le juge du droit ». Son pouvoir est centré exclusivement sur les questions de droit. Par opposition les juridictions inférieures sont appelées juges du fond/du fait. Cette cour de cassation peut être saisie d’un pourvoi ou pour avis.

Ce pourvoi en cassation intervient quand l’un-e des plaideur-euses est insatisfait-e, le plus souvent d’un arrêt de la Cour d’appel. Plusieurs réformes sont intervenues sur le pourvoi en cassation pour tenter d’endiguer son encombrement, car cette juridiction est aujourd’hui particulièrement encombrée puis qu’il n’y a qu’une seule Cour à Paris. Cette cour a un rôle d’unification du droit ; le droit est susceptible d’interprétation, et il est nécessaire qu’il y ait une juridiction dont le rôle est d’unifier l’interprétation du droit. Ce rôle fondamental explique le mécanisme particulier de la cour de cassation.

  • Dans un premier point nous allons décortiquer ce mécanisme. Cette voie n’est ouverte que suite à une décision de dernier ressort : arrêt de cour d’appel ou  jugement rendu par un tribunal de première instance non susceptible d’appel (litige inférieur à 4000€) mais pouvant être pourvu en cassation. Le demandeur du pourvoi ne peut invoquer qu’un nombre limité de moyens : son argumentation se limite à 6 cas de cassation (ou cas d’ouverture à cassation). On peut se plaindre que :
    • Violation de la loi (du droit) par le juge qui a rendu une décision
    • Inobservation des formes prescrites : la décision contestée est formellement irrégulière (signature par les juges, par le ou la griffier-e)
    • La juridiction qui a rendu la décision n’était pas celle matériellement compétente, soit territorialement soit matériellement (TGI au lieu de tribunal d’instance / TGI de Pau et pas de Bayonne)
    • Le défaut de base légale ou insuffisance des motifs : la décision que l’on conteste est insuffisamment motivée. La partie fondamentale de la décision est la motivation du juge, le raisonnement qu’il a suivi pour arriver à cette solution. Ici on ne comprend pas comment il est arrivé à cette décision. Les textes du code civil sont clairs : il faut absolument rendre la justice de façon à comprendre et accepter les décisions.
    • L’excès de pouvoir : la juridiction ne pouvait pas décider cela.
    • La contrariété de jugement (ou des motifs) : on décèle une incohérence dans le raisonnement de la juridiction.
  • La seule chose à laquelle la Cour de cassation ne touche pas ce sont les faits établis par la juridiction inférieure. Exemple elle remet en question l’application de telle ou telle norme, la considération de préméditation… En moyenne la Cour de cassation rend sa décision 8 ans après le début d’un procès en première instance. On essaie donc de limiter ce temps parfois non raisonnable. Il y a en principe une représentation obligatoire par avocat devant cette Cour à part quelques exceptions. Ce n’est pas un avocat ordinaire, mais un avocat au Conseil (devant la Cour de cassation et le Conseil d’état) qui est un diplôme spécifique différent du CAPA. Une fois le pourvoi formé le dossier va être soumis à l’une des chambres de la Cour, le civil se réparti sur tout le contentieux civil (trois chambre), une chambre commerciale, une chambre sociale, une chambre criminelle qui s’occupe des affaires pénales. Au sein de chacune des chambres existe une formation restreinte composée exclusivement de trois magistrats dont le rôle est d’examiner la recevabilité du pourvoi. Cette chambre a un rôle de désencombrement, pour prendre une décision rapide quand le pourvoi n’est pas recevable (s’il ne rentre pas dans les 6 cas vus plus haut).
    • Cette formation peut déclarer le pourvoi non admis, sans avoir besoin de motiver sa décision. En matière de pourvoi pénal, plus de la majorité sont déclarés non-admis.
    • Elle peut le déclarer admis et le traiter tout de suite car il pose une question simplissime : c’est une façon d’accélérer les choses afin d’éviter que des affaires encombrent la juridiction inutilement.
    • Elle peut déclarer le pourvoi admis et comme il n’est pas simple la renvoyer à la chambre de formation ordinaire de la Cour de cassation qui va statuer. Cette chambre a trois possibilités :
      • Rendre un arrêt de rejet : rejeter le pourvoi quand elle considère que les moyens utilisés pour le pourvoi étaient non fondés. C’est recevable (un ou plusieurs cas de cassation) mais le raisonnement n’est pas bien fondé, par pertinent. Cet arrêt de rejet met fin définitivement au procès, il n’y a plus de voies de recours internes, la solution est définitivement acquise.
      • Rendre une arrêt de cassation avec renvoi : la décision qui faisait l’objet du pourvoi est cassée quand elle estime que l’un des moyens développés par le pourvoi est pertinent. L’affaire est envoyée vers une autre juridiction de même degré que celle qui a décidé de la décision cassée, pour qu’elle soit jugée à nouveau (par des juges différents). Exemple : elle casse un arrêt de la Cour d’appel de Pau, elle peut le renvoyer à la Cour d’appel de Toulouse où à la Cour d’appel de Pau composée différent. Ce renvoi est relatif au rôle de la Cour de cassation, qui en principe n’examine pas les faits et ne peut revenir dessus. Or, la plupart du temps, pour pouvoir juger à nouveau il va falloir se pencher à nouveau sur les faits, d’où la nécessité de renvoyer à une juridiction qui peut examiner les faits. C’est la décision la plus fréquente compte tenu du rôle de la Cour de cassation qui ne doit pas examiner les faits. Cependant, cette juridiction de renvoi n’est pas obligée de s’incliner devant la position de la Cour de cassation, elle peut ne pas être d’accord et maintenir que sa décision était bonne. La juridiction de renvoi n’est donc pas liée par la cassation. Deux solutions pour elle :
        • s’incliner : suit la position de la Cour de cassation. Elle apprécie les faits pour appliquer la bonne règle de droit
        • ne pas s’incliner : maintenir l’utilisation du texte utilisé par la décision cassée, auquel cas le justiciable peut à nouveau formuler un pourvoi. On revient devant la Cour de cassation car on est face à une résistance de la juridiction de renvoi. On essaie de donner le plus grand pouvoir à l’arrêt rendu pour éviter la résistance des juges face aux arrêts de la Cour. La Cour prend sa décision la plus solennelle : arrêt rendu en Assemblée plénière de la Cour de Cassation, qui a trois possibilités :
          • rejeter le pourvoi et rendre un arrêt de rejet : elle change d’avis par rapport à la première cassation, c’est un revirement de jurisprudence. Elle se déjuge par rapport à ce qu’elle a jugé la première fois, et se rallie à la décision de la juridiction de renvoi. Cependant la cour se montre prudente sur cela car elle est censée unifier le droit, donc il ne faut pas créer d’instabilité en terme de sécurité juridique. L’argumentation présentée par la juridiction de renvoi a pu lui sembler pertinente ; l’Assemblée est composée différemment ; le temps a passé… Tous ces facteurs peuvent conduire au revirement.
          • elle peut casser à nouveau et renvoyer : elle maintient sa position. Elle rend un arrêt en Assemblée plénière et renvoie encore. La juridiction de renvoi est cette fois obligée de s’incliner. Cependant cela n’empêche pas un nouveau pourvoi sur un autre moyen de cassation.
          • Elle peut casser sans renvoyer car il n’y a pas besoin de réexaminer les faits, avec la possibilité de la réforme 2016 de trancher au fond (voir plus bas)
      • Rendre un arrêt de cassation sans renvoi : intervient quand la Cour de cassation va avoir la possibilité d’appliquer elle-même la règle de droit sans qu’il ne soit nécessaire de réexaminer les faits, car les faits tels que posés par la juridiction inférieure permettent d’appliquer la règle de droit. Cette possibilité jusqu’à présent exceptionnelle tend à se développer. Les réformes intervenues aspirent à la Cour de cassation de développer les cassations sans renvoi, pour que les procès s’arrêtent le plus tôt possible. Notamment la toute dernière réforme par une loi du 18 novembre 2016 a été introduite la possibilité pour la Cour de cassation de casser sans renvoyer et d’examiner l’affaire au fond « dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice » (pour gagner du temps). Elle peut là réexaminer les faits pour rendre sa décision !  Cela va donc bien au delà de la base de l’arrêt sans renvoi. Autre motif d’arrêt sans renvoi : en raison de la cassation il n’y a plus rien à juger (exemple : décision illégale pour excès de pouvoir qui n’existe plus une fois cassée. Au final la cour de cassation est donc de moins en moins le « juge du droit » uniquement mais devient aussi juge du fait. Elle était L’interprète du droit, avait le monopole de l’interprétation ; aujourd’hui pour des raisons de nécessaire réduction du temps, la Cour de cassation devient une juridiction comme les autres, elle se penche sur les faits. Elle perd de sa « majesté ». On verra si la Cour se saisi fréquemment ou pas de cette possibilité nouvelle, qui est à mettre en lien avec l’évolution des méthodes de la Cour.
  • Dans une deuxième point nous allons voir que ce rôle explique la forme particulière des arrêts rendus par la Cour de cassation. Les arrêts de la Cour de cassation doivent suivre le principe de publicité (être publics). La part consacrée aux faits est casi absente dans l’arrêt, seuls vont être détaillées les moyen des parties au pourvoi. Y sont ensuite détaillées les motivations de la Cour, qui a un nombre de possibilités limitées. La structure d’un arrêt de la Cour de cassation n’est pas la même selon qu’il s’agisse d’un arrêt de rejet ou de cassation.
    • L’arrêt de cassation :
      • commence par ce qu’on appelle le visa, la Cour vise (énonce) les textes sur le fondement duquel la décision va être rendue (textes qui fondent la cassation, base légale sur laquelle elle intervient). « Vu l’article 133-2 du code pénal… ».
      • Ensuite, après le visa on trouve le rappel de la décision attaquée.
      • Elle synthétise les moyens du pourvoi.
      • Sa motivation, le pourquoi de la cassation, son raisonnement, sa façon de penser
    • L’arrêt de rejet : n’obéit pas à une structure. Dans les arrêts de rejets on trouve des arrêts d’autorité. Il y a très peu d’éléments dans ces arrêts (difficiles à commenter). On est obligés d’imaginer pourquoi, de refaire l’histoire du procès.
      • Rappel des faits de la procédure antérieure
      • Arguments présentés (moyens) du pourvoi
      • Réfutation des moyens du pourvoi, raison pour laquelle elle les écarte
    • L’arrêt de principe, la Cour de cassation va donner une solution de principe, sur une question qui fait débat. Cela arrive assez fréquemment car des dispositions du droit donnent lieu à des interprétations parfois radicalement opposées. En règle générale les arrêts de principe sont dans des arrêts de cassation, qui formule ce principe juste avant le visa des textes.

Un arrêt est en principe court (surtout celui de rejet) ; la formulation est volontairement laconique, cela tient à son rôle et à l’autorité qu’elle veut donner à ses décisions (c’est elle qui est au sommet et c’est elle qui tranche ; mais quelques fois elle n’est pas sûre de la solution qu’elle entend donner, la formulation va être ambiguë). Cependant à l’avenir cela pourrait changer puisqu’elle peut depuis 2016 statuer sur le fond (ces possibilités juridiques nouvelles doivent être liées avec une évolution des méthodes de la cour).

  • Dans un troisième point on s’intéressera au renouvellement des méthodes et du rôle de la Cour de cassation. Depuis quelques années, un débat important a eu lieu sur la motivation des arrêts de la Cour de cassation. Celui-ci va de paire avec un débat sur les méthodes et le rôle de la cour. Historiquement ce débat naît au sein même de la Cour, le président de la cour de Cassation Bouvel, en 2015. Serait-il temps de modifier le style (formules lapidaires, péremptoires) des arrêts, très (trop) concis jusqu’à présent. On a une volonté de développer les arrêts pour les rendre plus longs, plus explicatifs ; notamment la volonté de développer les parties correspondant aux faits de l’espèce pour ne pas les laisser de côté. Mettre en place une motivation plus longue, développer l’analyse des faits : plusieurs raisons à cela. La première, c’est que la cour doit arrêter de se ‘plaindre’ de son encombrement si ses décisions ne sont pas compréhensibles. Il y a donc une volonté de faire comprendre ce que signifie la décision pour éviter des pourvois à venir. En effet le justiciable ne se reconnaît pas dans les arrêts de la cour de cassation et il n’a pas le sentiment d’avoir été entendu (les faits, son histoire). En développant la motivation et la place des faits, l’objectif est une plus grande transparence et surtout de donner le sentiment au justiciable que l’on est pas dans des abstractions juridiques lointaines mais que l’on a pris les dimensions factuelles de l’affaire en considération, que l’on se confronte à une histoire et à des arguments et que l’on a procédé à une balance des intérêts en présence, puis qu’on explique pourquoi on a pris telle décision. C’est une révolution qui change le rôle de la Cour qui se préoccupe aussi des faits et des conséquences de la règle de droit sur les intérêts privés en présence. Les avis ont été divergents : la règle de droit va se diluer dans les faits, il deviendra plus délicat de dégager une règle de principe de la solution. Cette évolution a été « téléguidée » par les arrêts de la Cour européenne, dont le rôle est de vérifier la conformité des droits nationaux à la convention des droits de l’Homme et à ses protocoles mais de façon concrète. On peut s’y plaindre d’une non-conformité du droit français à un article de la convention européenne des droits de l’homme. Elle dit d’abord de façon abstraire que le droit français est conforme/non conforme pour telle raison (comparaison des textes) puis dit de façon concrète dans les faits de l’espèce est-ce qu’il y a oui ou non violation (il peut y avoir non-violation abstraite et violation concrète). Donc au final la révolution de la Cour de cassation est nécessaire pour éviter d’être reléguée à un second rôle par rapport à la Cour européenne. On a donc vu des arrêts de la Cour de cassation mettant en place ce double contrôle (depuis 2012-2013) : est-ce qu’en l’espèce il y a eu une atteinte au droit ? Cette méthode nouvelle de peser les intérêts l’amène inévitablement à changer son rôle et la structure de ses arrêts.
  • Dans un quatrième point on évoquera rapidement la saisine de la Cour de cassation pour avis. En effet tout ce dont on vient de parler concerne la saisine pour pourvoi. La saisine pour avis n’est pas une voie de recours, c’est uniquement un juge qui peut la saisir, par les parties. Cette possibilité date d’une réforme de 1991, mise en place compte tenu des délais dans lesquels la Cour de cassation répondait au pourvoi (8 ans depuis le début du procès). L’idée à germée : et si on pouvait l’interroger avant ? Un juge d’instance ou d’appel peut demander son avis à la Cour sur la question qu’il a à trancher. Il y a plusieurs conditions : que la question soit nouvelle, qu’elle pose une difficulté sérieuse, qu’elle se retrouve dans une nombre de situations importantes (non marginale).

Chapitre 2 : L’organisation judiciaire

Pas traité, pas à l’examen.

Partie 1 : Le droit objectif

Introduction

Le droit concerne la société (aspect social) et les individus qui composent la société (aspect individuel)

  • Le droit est un ensemble de règles qui gouvernent/canalisent la vie en société. Le raisonnement juridique s’approche du raisonnement scientifique, mais le droit au sens large est une science sociale. Il y a en effet une manière sociologique d’analyser le droit.
  • Cet ensemble de règles garantissent les droits des individus. Ce sont des droits individuels ; une société est en effet composé d’individus. Exemple de Robinson Crusoé : du moment qu’on est deux, il faut des règles (même dans une société microcosmique). Le droit défini et protège les droits individuels

La loi n’est pas la seule source du droit, elle n’est que ce qui est voté par le parlement. On a des sources internes comme la jurisprudence, les actes administratifs, la constitution, les traités européens, la convention européenne des droits de l’homme et de la femme, les conventions bilatérales entre pays, le droit international…

Le droit est un langage et les mots sont la matière première du juriste. On dit que le juriste joue sur les mots, mais en réalité il joue avec les mots. De même, on ne contourne pas la loi, mais on l’interprète. Jean Carbonnier, grand juriste du 20e siècle, disait “l’interprétation est la forme la plus aboutie de la rébellion”. Parfois, les juges font dire à la loi exactement l’inverse de ce que le législateur a voulu dire (même dans des jurisprudences). Le droit possède un vocabulaire spécifique. Exemple : différence entre possession (physique) et propriété (officielle) / la caution (garantie un mois de loyer) et le cautionnement (le garant).

Les expressions du droit

Lorsqu’on parle du droit il arrive qu’on utilise différentes expressions, qui semblent parfois similaires mais ne le sont pas tout à fait. Elles désignent, malgré les nuances, le droit en général.

  • Le droit positif, qu’on désigne comme cela car il s’agit du droit qui est posé ici et maintenant, ou autrement dit c’est le droit qui est en vigueur à un moment donné et dans un espace donné (ici la République française). En effet une loi a une durée de vie, elle peut être abrogée. Le droit est donc une science sociale conditionnée par l’espace et par le temps.
  • Le droit objectif, par cette expression on désigne l’appréhension du droit du point de vue de la règle de droit dans sa globalité, du point de vue de sa source, de manière presque abstraite, presque sans se préoccuper du contenu de la règle (exemple : la loi est la règle adoptée par le parlement)
  • (On l’oppose aux droits subjectifs (cf. partie 2) càd les droits de l’individu)

La complexité du droit

Qu’on le veuille ou non, le droit est une nécessité “un mal nécessaire” à partir du moment ou il y a une société. Plus la société se complexifie, plus le droit devient complexe. A tel point qu’aujourd’hui, le législateur est réduit à adopter des lois de simplification du droit tant le droit est devenu parfois inutilement complexe (on fait du droit sur du droit pour simplifier le droit… mais les lois de simplification sont aussi complexes que les lois qu’elles veulent simplifier). Le législateur a donc conscience de la complexité du droit. Mais il faut comprendre que pour des parties de l’activités humaines qui sont très technique, il faut du droit complexe et technique, le droit doit encadrer la technologie.

 

Chapitre I – Identification de la règle de droit

Toutes les règles sociales ne sont pas pour autant des règles de droit. Rien ne nous oblige juridiquement à être poli, il n’y a pas de sanctions juridiques mais il y a des sanctions morales et sociales. On va donc se sentir obligé de le faire. D’ailleurs d’une société à une autre ces règles ne sont pas les mêmes (nombre de bises…).

Parfois ce qui semble de la solidarité sociale est en fait légale : par exemple il y a une obligation alimentaire des parents envers les enfants, et des enfants envers les parents plus tard. Parmi toutes les règles sociales, il faut se poser la question de savoir ce qu’est une règle de droit, qu’est-ce qui va la singulariser, la différencier par rapport aux autres règles : religieuses, morales. En effet il y a des points de passage car les règles morales peuvent se transformer en règles de droit. Ce n’est donc pas parce qu’on les distingue que cela veut dire qu’il n’y a pas de relations les unes entre les autres.

Alors qu’est-ce qui est une règle de droit, quelle est sa justification, quels sont ses caractères ?

 

Qu’est-ce qu’une règle de droit ?

Une règle de droit est une norme juridique. En effet la règle de droit a une vocation prescriptive càd que elle est destinée à prescrire des comportements, elle va dire ce qu’il est bon ou ce qu’il n’est pas bon de faire (nuances entre le droit dur, le droit mou… = textures de droit). Soit en l’interdisant, soit en l’autorisant, soit en ne l’interdisant pas (tout ce qui n’est pas interdit est autorisé). Cependant la norme morale/religieuse est prescriptive aussi, mais la notre dont on parle est juridique, car c’est une norme produite par une autorité compétente : l’état de droit (organisé selon des règles qu’il s’impose à lui-même). C’est cela qui va permettre de la différencier des autres règles.

Section 1 – Les fondements théorique de la règle de droit

Qu’est-ce qui justifie l’existence de la règle de droit ?

Fondements : ce qui fonde, ce qui explique, ce qui justifie quelque chose. Présentation des principales théories qui permettent d’expliquer la règle de droit et d’où elle tire sa légitimité (adhésion du corps social à la règle). Comment expliquer le droit, d’où tire-t-il sa force ?

Il y a deux grands courants de pensée qui ont cherché à justifier l’existence de la règle de droit (plus loin que “c’est une nécessité sociale sinon c’est l’anarchie”) :

  • le courant idéaliste ou courant du droit naturel (17e-18e)
  • le courant positiviste qui se divise en deux branches

A. Le courant de l’idéalisme juridique (théorie du droit naturel)

Ce courant s’appuie sur ce qu’il pense être la nature humaine, sur des caractéristiques inhérentes à l’être humain. Autrement dit, le droit naturel, que l’on désigne parfois sous le nom latin le jus naturale. Les personnes qui se rattachent à ce courant de pensée se nomment les jusnaturalistes. Les premières formations du concept de droit naturel sont relativement anciennes, on les retrouve au 16e siècle dans les écrits des juristes de l’école de Salamandre. Ce concept sera repris par des penseurs que l’on connaît mieux : Hobbes, Locke et Rousseau, ils développèrent le concept au 17-18e siècle. D’ailleurs, ce sont ces auteurs qui vont aussi développer l’idée et la nécessité d’un contrat social à partir de la notion d’état de nature. Le courant idéaliste a certes une importance théorique mais aussi une importance concrète puisque qu’il est à la base de certains textes actuels. La DDHC par exemple fait des références explicites au droit naturel de l’être humain.

Le droit naturel est censé exister partout, même à l’état de nature. C’est pour cela qu’on parle aussi de courant idéaliste : puisque c’est un droit qui trouve ses fondement dans a nature même de l’être humain, c’est donc un droit qui devrait être universellement reconnu, qui devrait être le même absolument partout pour tous les être humains. On part donc de la nature de l’être humain pour construire un droit.

Critiques du courant idéaliste :

  • Ce courant de pensée part alors uniquement d’un présupposé : il existerait un droit absolu qui serait universel, commun à tous les être humains (éternel, consubstantiel à la nature humaine)… Mais cela peut être critiqué : en effet au cours de l’histoire humaine les valeurs ont évolué, il y a donc un relativisme des valeurs en terme de temps comme de lieu, et cela remet en question cette idée. Mais la force du courant naturaliste est qu’il a réussi, malgré cela, à imposer certaines valeurs occidentales comme étant universelles (droits internationaux de l’être humain, déclarations de l’ONU…). 
  • Ces courants idéalistes peuvent aussi être critiqués dans le fait qu’ils peuvent présenter certains danger puisque selon le courant idéaliste si une loi est injuste il ne faut pas la respecter. Donc, si on pousse le raisonnement à l’extrême, chaque individu pourrait choisir de ne pas obéir à certaines lois parce qu’il considérera que telle ou telle loi est injuste. Cela donnerait alors une situation de confusion et de chaos. Pour éviter cette situation potentielle, le contrat social ou pacte social (ensemble de règles adopté par un état pour se régir lui-même) est nécessaire, car il va permettre de pérenniser une société.

B. Le courant positiviste

C’est un courant de pensée qui se veut appuyé sur une démarche scientifique, il n’est pas propre au droit, on le retrouve aussi en médecine. Ce courant considère qu’il n’y a que l’analyse et la connaissance de faits vérifiés par des expériences qui peuvent expliquer le monde. C’est un courant qui se fonde sur l’observation, la démarche scientifique, l’analyse de l’observable, ce dont on peut faire l’expérience. Cela entre donc en lien avec le droit positif, le droit posé. Il se retrouve dès le 19e siècle à partir de la pensée d’Auguste Comte. Les partisan·e·s de ce courant de pensé sont appelés les positivistes. Pour eux, le fondement de la règle de droit va se trouver dans le texte de loi, dans la règle de droit elle-même et non pas dans un idéal ou dans une quelconque métaphysique. Le courant positiviste se distingue en deux branches/courants :

  • le positivisme juridique : veut décrire le droit tel qu’il existe dans la société (et pas tel qu’il devrait être), tel qu’il est observable (ce qui s’oppose radicalement à l’idéalisme). Selon ce courant, seul le droit positif a une valeur juridique (c’est interdit car la loi l’interdit, pas parce que c’est une valeur, ce que diraient les idéalistes). Donc il suffit de changer le contenu de la loi pour changer ou autoriser telle chose, c’est l’une des critiques que l’on fait à ce courant. L’un des grands représentants de ce courant est le juriste autrichien Hans Kelsen qui a publié un ouvrage dans les années 30 “Théorie pure du droit” c’est à dire une théorie qui est épurée du contenu de la règle : la règle de droit s’impose et doit être respectée tout d’abord parce qu’elle émane/provient de l’état de droit, et ensuite parce qu’elle a été produite par l’autorité compétente et selon la procédure édictée par l’état. Le problème de cette théorie est que si une loi répond à ces critères mais est injuste, elle est tout de même considérée comme légitime (sachant en plus qu’il a écrit son ouvrage dans les années 30). Donc selon le positivisme le droit nazi est un droit légitime. Le positivisme ne s’intéresse pas au contenu de la règle, seulement à la procédure.
  • le positivisme sociologique : selon cette branche du positivisme, la règle de droit existe et s’impose parce qu’elle reflète les préoccupations/aspirations d’une société à un moment donné. On s’intéresse davantage au contenu de la règle. Le droit sera alors analysé comme un fait social. La règle de droit vient traduire les aspirations du corps social. La règle de droit est donc justifiée par un conscience collective. La règle de droit va tirer sa force et sa légitimité précisément de cette volonté collective, elle correspond à ce qui convient le mieux à la société. Elle vient donc traduire une réalité sociale (exemple : loi sur le mariage pour tous, loi de 1975 qui a introduit en droit français le divorce par consentement mutuel). Selon Emile Durkheim le droit va naître et exister parce que la société subit des agressions, et donc pour garantir la paix sociale la société va édicter des règles qui seront le reflet de ces valeurs (exemple : punition du meurtre ou du vol qui sont considérées dans notre société contemporaine comme étant des atteintes à des valeurs sociales qu’il faut protéger : protection de la vie humaine ou du droit de propriété). On peut critiquer cela dans le fait que les valeurs d’une société évoluent dans le temps et que certaines lois seront donc obsolètes. Le positivisme sociologique apporte donc une réponse partielle à “pourquoi le droit”

Aucune des théories n’est satisfaisante en elle-même mais lorsqu’on fait la synthèse des trois, on a plus ou moins une réponse à “pourquoi le droit”.

 

Section 2 – Les caractères/critères de la règle de droit

Qu’est-ce qui distingue la règle de droit des autres règles ?

La règle de droit est générale, obligatoire, permanente, elle a une finalité sociale.

A – Le caractère obligatoire de la règle de droit

La règle de droit est prescriptive c’est-à-dire qu’elle contient une prescription, un commandement, qui peut être positif (instaurer un comportement, ou inviter fortement à des comportements : il faut faire telle chose) ou négatif (pose des interdictions, ou des dissuasions qui induisent des interdictions : il ne faut pas tuer). Le droit peut donc aussi récompenser un comportement : récompenses fiscales de dons aux associations, etc. Certes la règle de droit va prescrire un comportement qui sera conforme aux valeurs sociales. Le droit dispose de tout un tas de moyen dans la récompense comme dans la sanction.

On pourrait se dire que ce qui rend la règle de droit obligatoire est sa sanction : le raisonnement serait que si la règle de droit n’est pas respectée, alors celui ou celle qui ne l’a pas respectée s’expose à une sanction, sanction qui est prévue par le droit lui-même. Le droit serait donc obligatoire car il s’accompagne d’une sanction. Mais cette sanction est un faux-critère : parfois on obéit au droit spontanément parce qu’on adhère à la règle de droit, qu’on est d’accord avec elle. De plus il existe des règles de droit qui ne sont pas sanctionnées, et inversement des règles qui ne sont pas des règles de droit sont sanctionnées. Exemple dans un couple qui vit en concubinage si l’un.e des deux trompe il n’y a aucune sanction juridique mais il peut y avoir des sanctions sociales. Dans le PACS il n’y a pas non plus d’obligation de fidélité. A l’inverse dans la mariage il y a obligation de fidélité sinon on peut demander le divorce pour cause d’adultère (mais si l’époux.se ne le demande pas, on n’est pas sanctionné). Exemple de l’IVG libre pendant 12 semaines puis sous conditions (danger pour la santé de la mère ou de l’enfant). Or le droit canon (église catholique) frappe d’excommunication celui ou celle qui va pratiquer l’avortement. A l’inverse il arrive que la violation d’une règle de droit ne soit suivi d’aucune sanction, parce que cette sanction pourrait être prévue par la règle elle-même (exemple automobiliste qui grille un feu rouge mais ne provoque aucun accident : à partir du moment ou personne n’est là pour constater cette infraction, la sanction ne pourra pas être appliquée. C’est la question de l’effectivité de la règle de droit : la sanction ne sera pas effective/prononcée dans la cas ou la violation de la règle de droit n’a pas pu être constatée. La règle de droit est obligatoire parce qu’elle est prescriptive, pas parce qu’elle est sanctionnée. La sanction n’intervient en fin de compte qu’après, une fois la règle de droit violée ; elle est une question de mise en oeuvre de la règle de droit, pas d’identification. Dire qu’une règle de droit est obligatoire c’est dire qu’elle est prescriptive, pas qu’elle est sanctionnable.

Ce caractère obligatoire va permettre notamment de distinguer la règle de droit d’autres règles présentes en société : règles religieuses, morales, de savoir-vivre…parce que d’ailleurs bien souvent ces règles sont assorties d’une sanction, alors que la règle de droit pas toujours. Dans la règle de droit, c’est l’Etat qui oblige à travers les divers organes qui vont la mettre en oeuvre. L’état ne régit pas les valeurs, ni morales ni religieuses. Cela ne veut pas dire qu’il n’y a pas de rapport entre le droit et la morale (exemple de l’obligation alimentaire juridique parents-enfants mais pas frères-sœurs, qui n’est qu’une obligation morale à la base, se transforme en obligation juridique sous certaines conditions “obligation naturelle” : si on s’engage à partager les gains au loto, on devient obligé de le faire juridiquement sous certaines conditions)

B – La généralité et l’impersonnalité de la règle de droit

La règle de droit est générale et impersonnelle. Cela signifie qu’elle a vocation à s’appliquer à l’ensemble des personnes qui composent la société soit l’ensemble des sujets de droit, sans distinction à condition bien sûr que ces personnes soient placées dans la même situation (un prof n’obéit pas aux mêmes obligations qu’un avocat). Cela se traduit par certaines formules que l’on trouve dans la loi : « quiconque » « toute personne » « celui ou celle qui ». Parfois la règle de droit va viser une catégorie socioprofessionnelle : le commerçant, le salarié, l’artisan, le propriétaire, les époux…

  • La règle de droit est générale : cela signifie que la règle de droit a vocation à s’appliquer à toute personne appartenant à la catégorie visée et placée dans la situation visée par la règle. Article 212 du code civil sur le mariage : « les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours et assistance » ce qui signifie qu’il y a un certain nombre d’obligations au sein de tous les couples mariés quels qu’ils soient. Cette règle reste générale parce qu’elle ne vise pas une personne déterminée mais les époux.ses en général. Cependant certaines fonctions spécifiques (président, premier ministre) sont occupées par une seule personne et pourtant la règle les concernant reste générale puisqu’elle vise la fonction peu importe qui l’occupe. En effet ce qui justifie la généralité c’est l’idée de lutter contre l’arbitraire et la discrimination individuelle (asymétrie d’information entre le commerçant et l’acheteur : code de la consommation qui a rétablit ce déséquilibre, on fait peser sur le professionnel + d’obligations (informations etc) et accorder des droits au consommateur, on établit un déséquilibre légal pour rétablir l’équilibre au final en favorisant le consommateur). Le droit du travail s’est développé par le même constat : les employeurs étaient tout puissants. 
  • La règle de droit est impersonnelle : elle vise des catégories et pas des personnes en particulier, et de la même façon la règle de droit vient régir des situations et non pas des cas particuliers. Par exemple ce n’est pas la loi qui va décider si Anakin est le père de Luc ou non. En revanche, la loi fixe une règle générale impersonnelle selon laquelle les enfants nés ou conçus pendant le mariage ont pour père le mari de la mère (présomption de paternité). Cela sera au juge de dire si, dans le cas particulier qui lui est soumis, Anakin est le père de Luc ou pas. La règle de droit fixe une règle impersonnelle et générale, et ce sont le juges de décider des cas particuliers en appliquant la règle et au vu des preuves qu’on lui apportera. Cela permet également de distinguer la règle de droit par exemple d’une décision individuelle 

C – Le caractère permanent de la règle de droit

Cela signifie que elle est applicable, elle a une application constante pendant la durée de son existence. Par exemple une loi est applicable à compter de son entrée en vigueur et jusqu’à son abrogation. Cela signifie donc que la règle de droit a vocation à durer un certain temps et exclusivement (un même norme ne peut pas régir différemment deux situations identiques pendant la même période). Elle est donc la seule règle qui peut s’appliquer pour régir une situation.

Toutefois cela ne signifie pas qu’elle est éternelle, elle peut changer dans le temps. La loi entre en vigueur soi à compter de sa promulgation, soit à compter d’une date qui est prévue par la loi. Par exemple elle peut être promulguée aujourd’hui mais la loi prévoit qu’elle n’entrera en vigueur qu’à partir du 1er janvier 2019. L’abrogation elle aussi peut intervenir de trois manières différentes :

  • abrogation explicite : une règle de droit nouvelle de même rang va proclamer explicitement l’abrogation de la règle ancienne
  • abrogation implicite : une nouvelle règle de droit de même rang va poser une règle nouvelle incompatible ou inverse avec l’ancienne règle (puisque deux situations identiques ne peuvent pas être réglées par deux règles différentes, elles ne peuvent donc pas cohabiter, on privilégie la règle la plus récente)
  • abrogation par désuétude : pour cause d’obsolescence, c’est à dire qu’une règle de droit qui n’est plus appliquée depuis longtemps et qui n’est plus en cohérence, ne reflète plus la société, le corps social et des aspirations. Exemple de l’ordonnance napoléonienne qui interdisait aux femmes le port du pantalon.

Pendant que la règle de droit est en vigueur, elle a vocation à s’appliquer. Cette règle doit être respectée absolument par tous.tes citoyen.ne.s y compris bien sûr par les juges. Le juge doit appliquer la règle de droit lorsque les conditions sont réunies.

La permanence de la règle signifie également qu’elle s’applique avec constance et de façon uniforme à toutes les situations qu’elle vise. Le droit est tiraillé entre deux forces/pôles contraires.

  • Expérience de stabilité : Tout d’abord le droit doit avoir une certaine stabilité, parce que la stabilité du droit dans le temps est une condition de sa force et un gage de son autorité. Le droit doit être une source de sécurité pour le corps social. Il faut donc que les règles de droit, que le système juridique, soit suffisamment stable et suffisamment prévisible.
  • Expérience d’évolution : En second lieu, le droit ne doit pas non plus être figé, il doit pouvoir évoluer en même temps que la société car les règles de droit ne sont pas dues au hasard mais répondent à une aspiration sociale. On pourrait dire que ce n’est pas tellement le droit qui modifie la société, mais l’évolution de la société qui conduit à modifier le droit. Cependant il arrive parfois que ça soit le droit qui fasse évoluer la société : exemple de l’abolition de la peine de mort en 1981, alors que le corps social était majoritairement favorable à la peine de mort.

D – La finalité sociale de la règle de droit

Le droit est un ensemble de règles venant régir la vie en société. L’une des fonctions du droit et surement sa fonction primordiale est d’assurer la paix sociale. Le droit ne doit pas créer d’insécurité. Cela suppose en premier lieu l’existence d’une société au sens d’une réunion, d’un ensemble d’individus. En effet Robinson seul sur son île n’a pas besoin de droit et s’il désire créer du droit il ne peut pas le faire : il va certes pouvoir créer des règles, s’imposer des règles sociales (se vêtir…). Mais à partir du moment ou il va être confronté à la présence d’un autre individu, cela donnera un embryon de société, qui va induire la création de règles de droit. Le droit trouve véritablement ses fondements dans les rapports sociaux. C’est ce qu’exprime une maxime latine « ubi societas ibi jus » là où il y a une société il y a du droit.

Mais ce n’est pas la seule fonction du droit puisqu’on dit également que le droit a vocation à établir et à garantir la justice et le progrès. Ces notions sont très variables selon les périodes de l’histoire dans une société donnée, voir même selon les individus (décroissance en terme de production mais croissante en terme de qualité de vie ?). Ce sont des questions contingentées par un environnement socio-économique et des considérations politiques et historiques. Le droit peut être concurrencé sur ses terrains par d’autres ensembles de règles

1. Droit et religion

Qu’il s’agisse de la règle juridique ou de la règle religieuse, ces règles peuvent parfois tendre vers les mêmes buts. Dans son sens premier la règle religieuse est issue de commandement divins et elle vise au salut de l’âme. Le droit n’a pas cette finalité : le droit s’occupe avant tout des rapports temporels (ici et maintenant) et des rapports sociaux. Le champ naturel du droit et de la religion ne sont donc pas les mêmes. Les rapports entre le droit et la religion existent, sont parfois très intimes ou très tendus, ou parfois n’existent pas.

  • Droit et religion n’ont aucun lien : dans certains cas les règles de droit et religieuse n’ont aucun rapport entre elles, par exemple une construction soit garantie 10 ans, les prescriptions des contrats d’assurance, le fait de conduire à droite ou à gauche, que l’on doive faire la déclaration d’impôts sur le revenu avant telle date…
  • Droit et religion peuvent entretenir des liens très forts : certaines règles de droit peuvent découler de règles religieuses (encore plus fort dans les états non-laïques), certains domaines sont beaucoup plus sensibles que d’autres dans ce types de rapport : droit de la famille, rapport au corps humain… exemple de la loi sur le mariage pour tous-tes. Si l’on regarde l’origine de certaines règles de droit positif, l’origine est bien souvent religieuse « tu ne tueras point », « tu ne déroberas point », ces règles sont rentrées dans le droit laïque de l’Etat français. Dans les états non-laïques (comme la  France sous l’ancien régime) la plupart des règles de droit sont d’inspiration religieuses.
  • Il peu y avoir des interférences, des oppositions entre les règles de droit et les règles religieuses. Exemple de l’IVG admise en droit français depuis 1975, condamnée par toutes les religions monothéistes même en cas de danger pour la mère ou l’enfant. Cela manifeste bien une opposition entre la règle religieuse et la règle de droit, mais puisque nous sommes dans un état laïque, le champ du droit et le champ de la religion ne sont pas les mêmes. La religion s’occupe de la relation entre l’être humain et la divinité la règle de droit s’occupe des relations entre les citoyen-ne-s. Les sanctions religieuses proviendront de Dieu mais jamais de l’état. Par exemple pour les lois bioéthiques de 1994 on a consulté également des référents des autorités religieuses.
2. Droit et morale

L’objet de la morale est également très différent de celui du droit : la morale ne s’adresse qu’à la seule conscience. Entre Robinson qui tue pour se nourrir, par nécessité, et Robinson qui tue par plaisir, il y a une différence morale. La morale a pour fonction d’élever l’individu vers un idéal, les attentes de la morale sont plus élevées que celles du droit. Elle aspire a un idéal qui va au delà du droit, le droit n’ayant pas pour objet de faire de l’individu un être meilleur, mais seulement de sanctionner les comportements répréhensibles. Le droit par exemple ne sanctionne que le passage à l’acte lors d’un meurtre, pas les envies de meurtre. La morale s’adresse au for intérieur alors que le droit s’adresse aux rapports sociaux et aux incidences des actions sur le groupe.

Pour autant le droit et la morale entretiennent certains rapports.

  • Références directes à la morale dans des articles du code civil : ces références explicites sont de plus en plus rares
    • Article 6 du code civil (disparu) « on ne peut déroger par des conventions particulières à ce qui touche l’ordre public et les bonnes mœurs » (1804). Notion désuète et plus utilisée, par exemple les juges annulaient des cadeaux sous forme de donations, faits par des maris à leurs maîtresses dans le but d’entretenir une relation adultère (contraire à l’article 212 du code civil et moralement condamnables). Plus appliqué depuis une 20aine d’années, c’était le dernier bastion des « bonnes mœurs ».
    • Ce n’est pas le seul texte ou l’on trouve une référence à la morale : article 371-1 du code civil relatif à l’autorité parentale « ensemble de droits et d’obligations dont sont titulaires les parents d’un enfant, sur cet enfant jusqu’à la majorité de l’enfant ou son émancipation, pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement dans le respect dû à sa personne ».
  • Références directes ou règles de droit inspirées de considérations morales : jusqu’en 1994 dans le code pénal existait un délit d’outrage aux bonnes mœurs, par exemple le délit de diffusion de messages à caractère pornographique (protection de la moralité pour les jeunes personnes…).
  • La prise en compte d’une dimension sociale de la morale (individuelle à la base) : l’éthique (collective), au moment de l’élaboration de la loi. Par exemple la loi du 24 juillet 1994, la première loi bioéthique (relative au respect du corps humain), qui a introduit un certain nombre de dispositions dans le code civil, le législateur s’est appuyé sur l’avis du Conseil Consultatif National d’Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé. Ce conseil est compétent pour donner ses avis d’ordre moral sur la recherche scientifique, médicale, etc, sur des lois relatives au code civil mais aussi dans le code de la santé public ou dans celui de la propriété intellectuelle. Le législateur doit consulter ce conseil à chaque fois. La morale peut donc être une source d’inspiration directe du droit.
  • Autre rapports étroits entre droit et morale : article 1101 et 1302 obligation morale qui n’a pas de sanction juridique mais qui peut être transformée en obligation de droit : engagement de versement d’une somme d’argent tous les mois entre frères et sœurs. Étudie en L2 droit des obligations. « La règle morale dans les obligations civiles » ouvrage de référence.
3. Droit et justice

Dans le langage courant, on a tendance à lier le droit et la justice, mais encore faut-il s’entendre sur cette notion de justice. On se retrouve confronté à diverses conceptions. Il existe différents dictionnaires juridiques édités par l’Académie française (on peut y voir les évolution des sens des mots dans le temps), on parlera ici de la 9e édition.

Deux sens au terme de justice :

  • « Principe par lequel on reconnaît ce qui est conforme au droit, il s’agit d’une exigence morale selon laquelle on rend à chacun-e ce qui lui appartient ». Cela renvoi vers deux conceptions de la justice : la justice commutative et la justice distributive. La justice commutative est celle qui renvoi à l’idée d’égalité, d’équivalence mathématique, elle ne prend pas en compte/ignore les différences entre les individus et qui va donner la même part à chacun-e (tout travail payé au même salaire…). La justice distributive va au contraire se préoccuper des mérites respectifs des différentes personnes , on parlerait d’une justice au mérite. Aristote dit que c’est une justice qui « s’exerce dans la distribution des honneurs ou des richesses ou des autres avantages qui peuvent être répartis entre les membres d’une communauté politique. » A mérites inégaux on aura des parts inégales, les plus méritants recevront d’avantage que les moins méritants. Donc, le premier sens de la justice dit « à chacun-e son dû » mais on peut lire cela dans la conception commutative ou distributive.
  • « Action de reconnaître le bon droit de quelqu’un, de lui accorder ce qu’il est juste qu’il obtienne ». Ce sens renvoi à l’idée d’équité.
  • Mais de ce second sens en découle un troisième : la justice est « le pouvoir de faire droit à chacun-e c’est à dire le pouvoir de récompenser ou de punir « . Ce dernier sens nous permet de passer de la justice en tant que vertu morale (1er sens) à une aspiration concrète des individus. Chacun-e aspire à ce que son droit soit respecté, et si ce n’est pas le cas, alors il aspire à ce qu’il lui soit fait justice, autrement dit il aspire à être rétabli dans son droit. La justice est ici une aspiration individuelle à avoir ses droits reconnus et protégés.
  • (lorsqu’on parle de Justice avec un J majuscule, on renvoi à l’autorité judiciaire chargée de rendre la justice).

Le rapport entre le droit et a justice est donc assez intime. Mais il peut arriver que le droit et la justice entrent en opposition. Par exemple, le droit racial anti-juif de Vichy est du droit injuste. Goethe : « Mieux vaut une injustice qu’un désordre ». L’une des interprétations de la phrase de Goethe est qu’afin d’assurer l’ordre social, le droit doit agir même au prix d’une injustice et même si celle-ci est regrettable. Mais l’injustice n’est-elle pas en elle-même un désordre. On peut donc rencontrer au cours de l’histoire du droit qui soit injuste. Les rapports entre droit et justice ne sont donc pas forcément sains. Mais dans tous les cas, la règle de droit sera plus facile à respecter si elle est considérée comme juste par le corps social. Selon le Pr Jestaz, la justice serait une composante indéfectible, irréductible du droit, et seule l’idée du juste permet d’avoir la paix sociale. « Le droit », Dalloz, Connaissance du Droit.

4. Droit et équité

L’équité renvoi à l’idée de juste traitement, autrement dit elle renvoi à une certaine forme de justice. On pourrait presque dire que l’équité est la justice concrète, comment le juge va mettre en oeuvre l’exigence de justice (comme on vient de le voir elle est d’abord une vertu, puis une aspiration à avoir ses droits reconnus). L’équité se distingue du droit parce qu’elle recherche ce qui est dû à chacun-e au delà de l’application des seules règles de droit en vigueur. L’équité est un outil qui va permettre de réguler la machine juridique, la « huiler » et faire en sorte qu’elle fonctionne et faire en sorte que les règles de droit s’articulent bien entre elles.

Le juge doit juger parmi les règles de droit en vigueur mais l’équité permet de rétablir l’équilibre. « L’équité est la justice discrète des cas particuliers » Jestaz, on va introduire de l’équité là ou il y en a besoin, avec de rétablir l’équilibre là où on voyait de légers déséquilibres. Elle permet donc de corriger l’application stricte d’une règle de droit, qui pourrait alors devenir injuste dans sa mise en oeuvre. Autrement dit l’équité n’intervient non pas au moment de l’élaboration de la règle de droit (contrairement à la justice), mais elle va intervenir au moment de la concrétisation, de la mise en oeuvre de la règle de droit. Elle est donc surtout un outil entre les mains du juge. Elle permet d’éviter l’application injuste des règles de droit. Par exemple, le juge Magnot a inventé ce qui par la suite va rentrer dans le code pénal : l’état de nécessité (aujourd’hui encadré). Devant lui comparaissaient des voleurs d’aliments, qui avaient volé pour se nourrir et pour éviter de se laisser mourir, c’était un état de nécessité absolue. Le juge, pour éviter une application injuste et de sanctionner ces personnes, a inventé ce que l’on a ensuite appelé l’état de nécessité càd que l’équité commande de ne pas condamner ces personnes nécessiteuses. On considère alors que c’est un fait justifiant que la personne pouvait voler. On n’a donc pas sanctionné alors que les conditions de dépassement de la règle de droit étaient réunies.  On évite ainsi l’application automatique et aveugle de la règle de droit.

En ce sens, l’équité peut aussi s’opposer au droit. En effet l’équité a pour but de corriger des inégalités, mais si le droit de son côté doit faire régner la justice, mais il doit également assurer la paix sociale, l’ordre et la sécurité. L’équité est donc surtout un outil entre les mains du juge, qui doit juger en fonction des règles de droit applicables (imposé par le code de procédure civile), mais l’équité n’est pas considérée comme étant une règle de droit. Autrement dit, le juge peut juger en équité et l’article 12 du code de procédure civile le lui permet, mais il ne doit pas viser l’équité (et ne doit pas dire qu’il le fait). (attention, aujourd’hui l’état de nécessité, venant de l’équité à la base, a été transformé en règle de droit).

Bien sur, l’équité inspire la règle de droit et parfois, la loi fait référence à l’équité. L’article 700 du code de procédure civile (très connu parmi les avocat-e-s), permet au ou à la juge de condamner une partie (souvent celle qui perd) lors d’un procès, à payer une certaine somme d’argent que le ou la juge va fixer dans son jugement « lorsqu’il lui paraîtra inéquitable de laisser à la charge de l’autre partie certains frais comme par exemple les honoraires de son propre avocat ».

L’équité n’est pas le droit mais elle guide l’action du juge et l’action des autorités productrices des règles de droit. Dans un certain sens, l’équité est une source discrète du droit, elle ne dit pas toujours son nom, mais c’est une source omniprésente, au moins dans l’application de la règle de droit.

Résumé du chapitre I :

La règle de droit est une norme juridique. Son existence n’est pas gratuite, ni le fruit du hasard. De nombreux philosophes et juristes ont avancé des explications pour justifier la règle de droit. Les deux grands courants de pensée sont l’idéalisme du droit naturel d’une part, et le positivisme d’autre part. En cela, la règle de droit se distingue d’autres normes comme par exemple les règles religieuses ou les règles morales. La règle de droit est ainsi obligatoire car elle est accompagnée d’une sanction ou du pouvoir de demander à l’Etat son respect.
Mais toutes les normes juridiques ne sont pas les règles de droit. En effet, la règle de droit se doit d’être générale et impersonnelle, alors que certaines normes juridiques peuvent être individuelles comme par exemple la délivrance d’un permis de conduire. La règle de droit doit également avoir une certaine permanence, gage de stabilité et également d’autorité du droit.

Chapitre II – Le droit en tant que système organisé

Les divisions et les sources du droit.

Les sources de la règle de droit. Autres sources réelles : sociologiques, économiques….

Le droit touche à tous les aspects de la vie en société et son étude serait impossible s’il n’était pas ordonné autour de certaine considérations spécifiques à certaines situations. Autrement dit, le droit est un système organisé, on parle également d’ordonnancement juridique, et cette organisation peut être décrire selon deux axes :

  • un axe horizontal qui va permettre de présenter les différentes disciplines et branches du droit
  • un axe vertical qui va permettre d’étudier les différentes sources du droit, présentées de manière hiérarchique

TITRE 1 – Les divisions du droit

Le droit va gérer les situations les plus diverses. A mesure que la société se complexifie, le droit accompagne cette société de plus en plus complexe et va se complexifier, se spécialiser et devenir de plus en plus technique (même si toute branche du droit est technique, le droit fiscal l’est par exemple encore plus). On assiste à à l’émergence de nouvelles disciplines juridiques : par exemple, le droit pénitentiaire n’existait pas il y a 30 ans, le droit de la propriété intellectuelle ne date que de 1791… Le droit s’adapte donc aux évolutions techniques et scientifiques de manière générale. Nous allons ici décrire sommairement les différentes disciplines qui composent le droit objectif.

SECTION 1 : Le droit interne français

Le droit français, traditionnellement, se divise entre le droit public et le droit privé. Cette division, certes méthodologique, a des conséquences pratiques (division des juridictions, des sections universitaires…). Cette division est cependant discuté, et malgré cette distinction, on peut dans certains cas observer certains rapprochements de logique entre ces deux grandes branches du droit.

A. Le droit public

Pour donner une première définition du droit public on peut dire qu’il s’agit des règles régissant les organismes public et l’administration, ainsi que leurs relations avec les personnes privées. On peut dire également que c’est l’ensemble des règles de droit qui organisent et qui régissent le fonctionnement de l’état, des collectivités territoriales, de l’administration (au sens large), et des relations de ces institutions avec les sujets de droit. Le droit public concerne donc un ensemble de personnes morales (état, région…) dont l’action est orientée vers l’intérêt général. C’est la raison pour laquelle ces personnes disposent de pouvoir spécifiques : à cet égard on parle de prérogative de puissance publique.

1. Le droit constitutionnel

C’est le droit de l’organisation de l’état et du fonctionnement des institutions. Notre constitution date du 4 octobre 1958 et a été modifiée plusieurs fois. La constitution est en quelque sorte notre pacte social, en droit français c’est notre texte fondateur, fondamental, puisque tout le droit français doit se conformer à la constitution. Elle organise notamment la séparation des pouvoir, c’est un texte absolument fondamental. Le droit constitutionnel est du droit public, mais la constitution nous intéresse aussi beaucoup en droit privé, notamment la préambule à valeur constitutionnel (on parle d’un bloc de constitutionnalité ; il a la même valeur que toute la constitution) puisqu’il contient la DDHC de 1789. De même on trouve dans ce préambule de la constitution de 1946 qui proclame un certain nombre de droits sociaux (droit au travail, de grève…). On y trouve également une charte environnementale, qui prend de plus en plus d’importance comme source du droit. La constitution n’est donc pas seulement l’organisation de l’état mais aussi la proclamation d’un certain nombre de droits individuels.

La QPC, question prioritaire de constitutionnalité, permet, dans la cadre d’un procès civil, de poser une question sur la constitutionnalité du texte applicable au procès. Il est alors envoyé en priorité à la Cour de Cassation, qui l’enverra ou pas au Conseil constitutionnel. On peut donc depuis 2009 faire un contrôle de constitutionnalité, lors d’un procès civil, en plus du moment où est écrite la loi.  Par exemple l’article 544 du code civil qui date de 1804, peut être vérifié, on peut donc contrôler la constitutionnalité de textes très anciens.

Pour compléter se référer au cours de droit constitutionnel.

2. Le droit administratif

C’est l’ensemble des règles de droit relatives au pouvoir et aux obligations de l’administration. Le pouvoir hiérarchique suprême, tel que prévu par la constitution, est le Premier Ministre (article 20 de la constitution). Ce droit va s’occuper des relations des personnes publiques entre elles, ou entre un établissement public administratif (EPA) et des personnes publiques, mais également entre les personnes publiques et les personnes privées. Dans un état de droit comme l’Etat français, l’action de l’administration est soumise au respect des règles de droit, elle doit être conforme au droit, à la loi, au principe de légalité (soumission au droit). L’administration est susceptible de devoir rendre des comptes devant le juge. De même elle est soumise au principe de responsabilité : l’administration peut engager, à certaines conditions, peut engager sa responsabilité vis à vis des administré-e-s si elle leur cause du tort. Cela signifie donc que l’administration peut être justiciable (elle peut passer devant la Justice). Dans la plupart des pays il n’y a pas de juge dédié, mais en France si, le juge administratif. On va faire un procès à un acte administratif, pas à l’administration en elle-même, avec pour but d’écarter cet acte et supprimer ces effets. On pourrait se dire que le juge administratif serait favorable à l’administration, mais au contraire le droit administratif s’est construits en cherchant un équilibre entre la protection des administré-e-s et le pouvoir des administrations (l’histoire montre que les juges sont assez souvent du côté des administré-e-s)

3. Les autres disciplines

Le droit des finances publiques : le droit des « ressources, charges et comptes des collectivités publiques, c’est-à-dire principalement de l’État, des collectivités territoriales, des organismes de Sécurité sociale, de ceux dépendants étroitement de l’État et des collectivités territoriales (établissements publics), de l’Union européenne »

Le droit de la fonction publique : droit qui s’applique aux agent-e-s de l’administration au sens large. Ce droit va notamment contenir les règles relatives au statut des fonctionnaires, les règles relatives aux rapports entre les agent-e-s et leur hiérarchie.

Le droit international public : concerne les rapports des états entre eux (traités internationaux…), rapport des états aux ONG ou organisations internationales… Droit de la guerre, droit de la paix, régulation du commerce international, droit maritime…

Droit fiscal (parfois qualifié de mixte) : relatif aux impôts et taxes, cotisations sociales… Ce droit fiscal donne à l’administration fiscale des pouvoirs particuliers pour percevoir les impôts et taxes. Cependant en réalité c’est un droit qui intéresse les individus. Tout le monde paye la TVA et l’entreprise qui vend un objet agit en tant que collecteur de la TVA pour l’état. Un grosse partie du contentieux fiscal est traité par le tribunal administratif.

B. Le droit privé

Le droit privé est le droit des relations entre les individus, entre les particuliers. Il se découpe en plusieurs branches

1. Le droit commun (civil)

Vient du latin civis qui désigne le citoyen. C’est donc le droit de tous-tes les citoyen-ne-s, on parle également du droit des gens (gentis). C’est pour cela que l’on parle de droit commun : c’est le droit qui est commun à tous-tes, qui s’applique par défaut s’il n’y a pas de règles plus spécifiques.

Le droit civil est contenu dans un code, le Code civil. Il a été le premier Code issu des codifications législatives napoléoniennes. On a d’ailleurs longtemps parlé de code napoléon à son égard : il a été promulgué le 21 mars 1804 en tant que Code civil des français. Après la révolution on a voulu normer, rationaliser le droit sur le territoire de la République. Sous l’ancien régime, le droit privé était un droit morcelé selon les régions, on avait beaucoup de droit coutumier au Nord de la Loire, tandis qu’au Sud de la Loire on empruntait au droit Romain.

Il reprenait une partie des articles de la coutume de Paris et du droit écrit du Sud de la France. Sa rédaction et cette double influence des diverses traditions juridiques françaises est l’œuvre de quatre juristes : deux issus des traditions coutumières du Nord et deux issus de la culture de droit écrit issue du droit romain du Sud. Ces quatre rédacteurs furent choisis car chacun portait la culture d’une partie du droit alors présent sur le territoire de la Nation :

  • Bigot de Préameneu, spécialiste de la Coutume de Bretagne
  • Tronchet, président de la commission, spécialiste de la Coutume de Paris (cette coutume était la plus complète, elle suppléait les manques des autres coutumes)
  • Maleville, secrétaire général, originaire du Périgord, pays de droit écrit influencé par la coutume du Nord
  • Portalis était du Sud-Est (Aix-en-Provence), pays de droit écrit, il connaissait parfaitement le droit romain (il pense que la loi doit fixer des principes généraux et le juge doit faire évoluer l’interprétation de la loi).

On a eu à coeur, à l’époque, de trouver un compromis, un terrain d’entente entre les différentes traditions juridiques du territoire français. Il s’agissait d’offrir et d’imposer aux français un code civil dans lequel ils puissent se reconnaître et y voir les anciennes règles, et de plus il a été rédigé en faisant attention à l’accessibilité de la langue juridique. Le code civil est un ouvrage révolutionnaire. Le code civil s’est beaucoup exporté et a énormément influence l’Europe et bien au delà. Disons surtout que Napoléon l’a bien exporté grâce aux guerres napoléoniennes, et qu’il a été adopté même une fois Napoléon déchu (Espagne, Portugal, Italie, Allemagne, Belgique… et au Maghreb (Algérie), en Amérique du Sud, Brésil…).

Bien sûr, le Code civil a été maintes fois retouché depuis sa promulgation, jusqu’à l’époque contemporaine. Il est le reflet de la société civile et donc, à ce titre, il porte des valeurs qui évoluent (voir par exemple l’évolution du droit de la famille depuis 1804 jusqu’à l’ouverture du mariage aux personnes du même sexe). Mais beaucoup de textes du Code demeurent inchangés depuis son origine. L’intervention du juge est considérable car il a également, par son interprétation, fait évoluer l’influence et la portée des textes. La dernière grande réforme en date est celle du 10 février 2016 qui a modifié plus de 120 articles du code civil, on a réformé le droit du contrat/des obligations. Le code civil est à lui seul l’illustration d’un tas d’idée comme les exigences de stabilité et d’évolution du droit.

Son domaine est en effet extrêmement large :

  • Livre I :
    • On trouve tout d’abord des règles générales dans le titre préliminaire et dans le Livre Ier telles que :
      – L’effectivité des lois, l’application des lois dans le temps et dans l’espace
      – Le caractère obligatoire des lois de sûreté et de police pour les français et pour les étrangers et leurs biens en France
      – Règles qui s’appliquent au juge : obligation de se prononcer sur tous les litiges qui lui sont soumis sous peine de déni de justice, interdiction de se prononcer par voie générale
      – La nullité des contrats et conventions contraires à certaines valeurs fondamentales
    • Le droit des personnes : des règles relatives à la protection du corps humain (bioéthique), les règles relatives à l’état civil, le nom, le statut de la personne, la personnalité juridique, les incapacités, tutelle et curatelle…
    • Le droit de la famille : les formes de couple (mariage, PACS, concubinage), le divorce, la filiation (autorité parentale…).
  • Livre II :
    • Le droit des biens : droit de propriété, démembrements de la propriété, l’indivision, les servitudes, distinction entre meubles et immeubles…
  • Livre III :
    • Le droit des obligations : droit commun du contrat, droit de la responsabilité, régime général des obligations
    • Le droit des contrats spéciaux : vente, bail, prêt, dépôt, etc…
    • Le droit des régimes matrimoniaux et des successions (droit patrimonial de la famille), droit des libéralités
    • Le droit commun des sociétés et les sociétés civiles
    • Le droit de la prescription
  • Livre IV :
    • Le droit des sûretés
2. Les branches spécialisées du droit privé

Il y en a une multitude, il n’y a pas de hiérarchie.

Droit des affaires : On trouve la plupart de ces règles dans le code de commerce, c’est un code qui concerne le statut du commerçant, le fond de commerce, les sociétés commerciales, le droit a la concurrence, le droit des entreprises en difficulté (alerte, plan de sauvegarde, redressement, liquidation judiciaire…), le droit de la distribution (franchises). Il dépasse donc la notion de droit commercial car il concerne aussi des artisan, professions libérales…

Droit du travail : on en trouve l’essentiel dans le Code du Travail, il concerne plusieurs choses (contrat de travail, modalités de la rupture du contrat de travail, obligations de l’employeur et du salarié), relations collectives de travail, droit de grève, relations des salarié-e-s au sein de l’entreprise..

Droit de la consommation : s’occupe des relations entre les professionnel-le-s et les consommateur-ices. Pro = contracter un contrat dans le cadre de son activité professionnelle, dans le but de faire un profit. On trouve des règles relatives à la protection du ou de la consommateur-ice.

Droit de la propriété intellectuelle : droits d’auteur-e-s, brevet d’invention, droit des marques…

Chaque branche a un champ d’application bien défini. Pour un même contrat, on va par exemple devoir se poser un certain nombre de questions et montrer qu’il y a plusieurs corps de règles qui vont s’empiler. Un contrat de vente est concerné par le droit à la consommation (règles très spécifiques) qui se trouvent dans le code civil (règles de droit commun des contrats + règles spéciales des droits des contrats de vente + règles encore plus spéciales de droit à la consommation). Specialia generaligus derogant : dans un situation spéciale, quand une règle spéciale est posée, on l’applique même si la règle générale la contredit. En effet le droit commun est là pour s’appliquer par défaut s’il n’y a pas de règle spéciale. Exemple en droit commercial la preuve est libre alors qu’en droit civile elle est à faire par écrit avec un notaire.

C. Traduction concrète de cette division / Différences entre droit public et droit privé

Cette différence a une raison historique, mais on a pu critiquer cette différence parce qu’on observe souvent un rapprochement entre le droit public et le droit privé. Par exemple certaines procédures devant les tribunaux administratifs se ressemblent. Le droit public des contrats se rapproche du droit privé des contrats. En réalité, il y a une véritable différence entre ces deux grandes branches du droit :

  • la finalité est différente, en schématisant le droit public a pour finalité l’intérêt général alors que le droit privé s’intéresse aux intérêts particuliers (la plupart du temps).
  • les deux disciplines auraient un caractère différent : ainsi le droit public aurait un caractère impératif, s’impose aux administrés, alors que le droit privé laisserait plus de choix aux individus (choix de se marier ou pas; mais si on choisit de le faire alors on a des devoirs cf article 212 du code civil / cependant c’est obligatoire de contracter une assurance automobile du moment qu’on en a une).
  • les privilèges qui sont accordés à l’administration par le droit public, ce qu’on appelle des prérogatives de puissance publique. Par exemple l’administration peut faire exécuter directement les décisions qu’elle prend à l’encontre des particuliers et ce même si le particulier conteste cette décision. On ne peut contester qu’après. Alors qu’en droit privé il est interdit de se faire justice à soi-même, on a pas le pouvoir de faire exécuter sa décision, si le droit a été violé par un tiers seul le juge pourra prononcer l’exécution forcée.
  • il existe des ordre de juridiction différents : l’ordre juridictionnel administratif pour le droit public, et l’ordre juridictionnel judiciaire pour le droit privé. L’ordre administratif a été créé par une loi révolutionnaire du 16-24 août 1790 pour mettre à l’abris les administrations (on ne voulait pas que leurs décisions soient remises en cause), mais le droit a finalement évolué en faveur des administré-e-s (mais les ordres se rapprochent : QPC, TGI compétent pour juger les impôts indirects…).

D. Les disciplines mixtes

La distinction entre droit privé et public n’est pas absolue, il peut y avoir aussi des influences et porosités entre les deux.

1. Le droit pénal

Appelé autrefois le droit criminel. C’est une branche du droit qui défini les comportements anti-sociaux, les infractions, et qui prévoit pour chaque infraction la réponse de la société sous la forme d’une peine. L’essentiel du droit pénal se trouve dans le code pénal, mais on en trouve aussi dans beaucoup d’autres codes (délit de contrefaçon dans le code de la propriété intellectuelle). Le droit pénal concerne donc les relations entre la société dans son intégralité (représentée et défendue par le ministère public dans le cadre du procès pénal : procureur de la république, procureur général à la cour d’appel…) et un individu qui a porté atteinte à des règles particulièrement importantes. Elles n’ont pas toutes la même gravité : contraventions (tribunal de police, que des amendes), les délits (amendes et jusqu’à 10 ans de prison) et crimes (cour d’assise, peines longues). Il y a donc une gradation dans le code pénal. C’est la raison pour laquelle le droit pénal est une discipline mixte : on défend l’intérêt général de la société mais atteint par un individu. Le lien avec le droit public est étroit puisque les infractions sont définies en tenant compte de la règle d’intérêt général, que l’on cherche à protéger, et les peines sont exécutées par la puissance publique (les forces de l’ordre). De ce point de vue le droit pénal a un lien très fort avec le droit public. Mais, d’un autre côté, il protège aussi des intérêts privés (la répression du vol protège la propriété privée, celle de l’homicide protège le droit à la vie, celle de la diffamation protège l’honneur et la réputation des individus). Par tradition, le droit pénal est rattaché au droit privé (ordre judiciaire).

Le droit pénal s’articule avec une 2e discipline également très importante : la procédure pénale, qui fixe les règles relatives à l’enquête, aux poursuites, et au jugement de la personne suspectée d’infraction. Elle est aussi la garantie des droits de la personne suspectée, pour éviter l’arbitraire (règles relatives à la garde à vue, aux preuves…).

Le droit pénal est généralement divisé en deux branches :

  • le droit pénal général, qui précise les conditions générales d’incrimination et de fixation des peines, on ne peut pas condamener une personne pénalement si aucun texte ne prévoit les éléments constitutifs de l’infraction
  • le droit pénal spécial qui précise un catalogue, une liste d’infractions, chacune ayant ses propres éléments constitutifs

Depuis quelques décennies le droit pénal cherche également à prévenir les infractions, essayer de faire en sorte qu’elles ne se produisent pas. Il vise aussi à rééduquer, réinsérer les anciens délinquants. Il prévoit parfois d’autres formes de peines que la prison.

2. Les autres disciplines mixtes

Le droit processuel : regroupe les différentes matières de procédures, comme la procédure civile, administrative, pénale. Il s’intéresse au fonctionnement de la justice (civile, pénale, administrative…) en tant que service public. Diverses règles vont fixer les procédures à suivre pour respecter le déroulement des procès. Ces règles sont vraiment importantes parce que ce sont elles qui vont chercher à éviter un procès arbitraire, càd que ce sont elles qui vont garantir au justiciable un procès équitable et la protection de ses droits (en pénal, droit de garder le silence et droit à un avocat).

Le droit social : il regroupe le droit du travail et le droit de la sécurité sociale, qui s’est développé après après la seconde guerre mondiale et a pris progressivement son autonomie par rapport au droit du travail. C’est un droit aujourd’hui très vaste, qui comporte des règles destinées aux travailleurs pour les protéger contre certains risques comme le chômage et les accidents du travail. Le droit de la sécurité sociale a également une dimension familiale, il y a diverses prestations pour charge de famille, les « prestations sociales ». Il y a donc une solidarité de la nation avec les gens qui en ont le plus besoin. On le rattache traditionnellement au droit privé, car il protège des individus, mais il y a de très nombreux éléments de droit public. Il y a des acteurs très importants comme les inspecteurs du travail ou les diverses administrations comme la CAF. Il existe un tribunal particulier : le TASS (ordre judiciaire) tribunal administration de sécurité social. Pour le droit du travail il existe les prud’hommes (pas de magistrants, seulement des représentants des employeurs et des salarié-e-s).

Le droit de l’environnement : concerne aussi bien l’action publique que privée. Avant qu’il existe un droit spécifique, on utilisait le droit civil (responsabilité civile). Droit de l’énergie …

 

SECTION 2 : Le droit international s’appliquant dans l’Etat français

Origine internationale mais intégré au droit français.

La distinction entre le droit interne et international est encore moins nette qu’entre privé et public. Lorsqu’un rapport de droit contient un élément étranger, alors il s’agira de droit international. Par exemple, un événement qui se produit à l’étranger mais concerne des français-es, une maison à l’étranger possédée par un-e français-e, mariage entre un-e français-e et un-e étranger-e… Mais c’est aussi l’implication de la France en tant qu’état, des le droit international : diplomatie, coopération fiscale, circulation internationale de marchandises…Ce sont des situations très variées et très fréquentes, qui peuvent poser des difficultés juridiques, parce que les règles entre les différents pays ne sont pas les mêmes (traditions juridiques différentes).

A. Le droit international privé

C’est une branche du droit qui concerne les rapports entre personnes privées lorsqu’il existe un élément étranger, on parle souvent d’élément d’extranéité. Par exemple si un irlandais et un français se marient en Allemagne et vivent en Italie, que faire s’ils veulent divorcer, quel droit s’applique ? Un produit fabriqué en Allemagne est commercialisé par une société espagnole et livré en France. S’il y a un vice caché, quel droit on applique sa responsabilité ? Si on a un patrimoine dans deux pays et qu’on décède, quel droit de succession s’applique ?

Deux séries de conflits peuvent être gérés par le droit international privé :

  • le conflit de juridiction : dans quel pays doit se tenir le procès, quel juge et quel tribunal est compétent, et quelle est la valeur de la reconnaissance en France d’un jugement étranger
  • le conflit de loi : quelle est la loi que va devoir appliquer le juge français, il peut arriver qu’il applique une loi étrangère dans certaines situations, à condition qu’elle n’entre pas en contradiction avec des règles d’ordre public français (droit « important »)

Le droit international privé est une branche particulière du droit civil. De plus en plus de conventions internationales ou européennes règlent ce types de conflit.

B. Le droit international public

Le droit international public – souvent appelé simplement droit international – contient les règles applicables dans les rapports des Etats entre eux et définit l’organisation, le fonctionnement, la compétence et les pouvoirs des organisations internationales comme par exemple l’Organisation des Nations Unies.

Les règles de droit international public figurent le plus souvent dans des traités et des conventions internationales signées entre les Etats. On trouve aussi des règles coutumières, de règles issues de grands principes du droit ou encore de la jurisprudence de juridictions internationales.

Le droit de l’Union européenne est un peu à part de ce point de vue. Issu à l’origine du Traité de Rome du 25 mars 1957 instituant la Communauté économique européenne (CEE), il s’agit d’un droit mixte à forte dominante de droit public. C’est un droit mixte car il est à la fois un droit international – il pose des relations entre les Etats – et à la fois un droit interne – car il comporte des règles qui s’appliquent directement dans l’ensemble des états membres qui disposent ainsi de règles communes et harmonisées. C’est encore un droit mixte car il relève du droit privé (par la réglementation de rapports privés d’ordre économique mais également  extra-économiques) mais aussi du droit public (règles de fonctionnement des institutions européennes comme le Conseil de l’Europe, le Parlement européen, la justice de l’Union européenne).

 

Ces diverses branches du droit (et il ne s’agit là que d’exemples) sont contenues dans des règles diverses d’origines variées : la Constitution, la loi, les actes administratifs, la coutume, les décrets, les conventions et traités internationaux, etc… Toutes ces règles ou normes n’ont pas la même valeur et doivent s’articuler les unes avec les autres. Voyons à présent une présentation un peu plus abstraite mais très importante des règles de droit selon leurs sources.

TITRE 2 – Les sources du droit

Vue sous un aspect vertical, cette question est incontournable et plus importante que les branches du droit. En effet ici on aborde le droit du point de vue de son origine, qu’est-ce qui créé le droit. Le terme de source renvoie à deux idées : la provenance du droit, d’où provient-il, son origine, ce qui le créé ; idée du résultat, à ce qui est créé, au droit lui-même. Cette question est à nouveau une difficulté théorique, on a énormément de réflexion très riches et très variées (très traditionnelles ou beaucoup plus modernes, nouvelles) sur ces sources.

Traditionnellement on présente deux classifications des sources du droit :

  • distinction traditionnelle, classique entre les sources réelles et les sources formelles.
    • Les sources réelles correspondent à une approche sociologique de la règle de droit, on parle également de sources matérielles ou substantielles, brutes. En d’autre termes il s’agit des forces créatrices du droit (titre de l’ouvrage de 1955 de Georges Ripert). Ce sont toutes les sources qui cherchent leur justification dans des données profondes (sociologiques, économiques…) qui expliquent la règle de droit. Par exemple la punition de l’inceste trouve sa source au niveau social mais aussi de santé.
    • Les sources formelles qui renvoient à une approche plus technique et juridique des sources du droit. On s’intéresse au processus technique d’élaboration de la règle : qui créé la règle de droit ? La loi, la coutume, la jurisprudence (voire l’influence de la doctrine) ?
  • les sources du droit et les sources de droits (norme/règle)
    • les sources DE droit : sources du droit positif. Il s’agit des sources du droit objectif. Ici le droit est assimilé à la règle de droit générale,abstraite, impersonnelle, obligatoire et permanente (cf. chapitre I). On retombe ici sur la logique des sources formelles.
    • les sources DES droits :  Le droit serait ici défini plus largement et engloberait les droits subjectifs, c’est-à-dire les droits concrets des individus tels que définis par le droit objectif. Dans cette optique le droit n’est plus limité aux règles générales et abstraites. Dès lors, la convention (le contrat) et plus généralement toutes les normes individuelles (actes administratifs individuels, décisions de justice) peuvent être vues comme étant des sources DE droits.
  • sources directes et indirectes :
    • directes : directement élaborées par les autorités, qui imposent leur respect
    • indirectes : interprétation des sources directes, car ces autorités n’ont pas les mêmes pouvoirs, mais elles créent tout de même du droit

SECTION 1 – Les sources directes

A. Les sources directes écrites

Prise au sens large, la loi désigne toutes les règles de droit formulées par écrit et présentant les caractères de généralité, d’impersonnalité et d’obligation vus en Chapitre I (très grosse majorité des sources du droit).

1. La notion de source directe écrite

Ce sont des règles de droit élaborées par des organes habilités, ces autorités sont très fortement hiérarchisées. Il y ce qu’on appelle la pyramide des normes : Constitution, la loi, les actes administratifs. L’idée fondamentale de cette hiérarchie des normes est que les normes inférieures doivent respecter les normes supérieures. Le droit international a pris de l’importance et a été intégré à la pyramide des normes après la seconde guerre mondiale, on a placé les traités internationaux en dessous de la constitution mais au dessus de la loi (mais subtilité de l’article 55 de la Constitution qui précise qu’on peut modifier la Constitution si on veut adopter un traité international contraire à la Constitution ; de même c’est une question de point de vue ; des décrets existent par eux-même lorsqu’il n’y a pas de loi pour tel sujet). Il y a donc ici des sources internes comme des sources internationales.

2. La force de la loi

Elle est une source particulière. Quelle est sa force dans le temps, sa durée de vie ? Une loi n’est efficace que pendant sa durée de vie, on dit qu’elle est en vigueur. Il ne suffit pas qu’elle soit votée par le parlement pour qu’elle entre en vigueur : il faut qu’elle soit promulguée par le Président de la République, et ensuite qu’elle soit publiée au journal officiel (important car c’est grâce à cela que les citoyens pourront avoir connaissance de la loi). La loi n’entre pas nécessairement en vigueur au jour de sa promulgation, ce qui compte est donc la date de son entrée en vigueur, qui va ouvrir la période de vie de la loi. L’article 1er du code civil fixe les règles générales relatives à cette entrée en vigueur de la loi. Il nous dit que la loi entre en vigueur le lendemain de sa publication au journal officiel ou à la date qu’elles ont elles-mêmes prévues. La loi reste en vigueur jusqu’à son abrogation. A partir du moment où la loi est en vigueur, nul n’est censé l’ignorer. Cela ne signifie pas que l’on droit connaitre tout le droit mais qu’on ne peut pas se cacher derrière le fait que l’on ait ignoré l’existence d’une loi en particulier, que l’on ne connaissait pas son existence, pour échapper à son application.

De plus, la loi est d’intensité variable : toutes les lois n’ont pas la même force. On distingue d’une part les lois impératives et d’autre part les lois supplétives.

  • Les lois impératives sont les plus fortes, elles ordonnent, imposent un comportement, ou au contraire qui interdisent, mais dans tous les cas les individus doivent s’y soumettre. Cette idée renvoie également à l’idée d’ordre public, les lois impératives viennent protéger. Elles peuvent être sanctionnées pénalement (amendes…) ou civilement (nullité d’un contrat ou d’un mariage incestueux…). Ce sont donc des lois que l’on ne peut contourner par des volontés individuelles.
  • Ensuite viennent les lois supplétives de volonté, qui s’appliquent à défaut d’une volonté contraire. Elles s’imposent aux individus que s’ils n’en ont pas écarté l’application. Elles prévoient une règle par défaut dans l’hypothèse ou les volontés individuelles n’en ont pas adopté une autre. Autrement dit, lorsqu’une loi est supplétive, les individus peuvent adopter une règle différente que celle qui est prévue dans la loi (si on a pas adopté ses propres règles).
    • Par exemple, en matière de vente : l’article 1576 du Code civil dit que la vente est conclue dès qu’on est d’accord sur la vente et sur le prix et prévoit que le transfert de propriété immédiatement (l’acquéreur devient propriétaire de la chose dès la conclusion du contrat), même s’iel n’a pas encore payé le prix et même si la chose n’a pas encore été livrée, ce qui pose des soucis si la chose est abîmée pendant. S’il y a transfert de propriété il y a transfert des risques (de dégradation ou de destruction de la chose). Les volontés peuvent donc prévoir dans le contrat que le transfert de propriété s’effectuera une fois la livraison effectuée ou une fois la totalité du prix payé.
    • Par exemple lorsqu’on se marie on est par défaut sous le régime matrimonial légal càd que les revenus de chacun des époux et les biens qui sont acquis pendant le mariage deviennent des biens de communauté. Mais les époux peuvent aussi choisir un régime de séparation des biens : chacun-e conserve ses revenus, les bien restent propres ; ou encore un régime de communauté universelle

B. La coutume, source directe non écrite

Sous l’ancien régime elle était l’une des sources les plus importantes de la loi, aujourd’hui moins. Elle a été supplantée par le droit écrit mais elle garde un rôle important dans certains domaines comme le droit commercial. Elle est une règle à laquelle se soumettent volontairement et spontanément des individus, qui la considèrent comme obligatoire. En droit des affaires on utilise plutôt le termes « d’usages » ou d’us (et coutumes). Avec la révolution, c’est la loi qui est devenue la source principale du droit. La coutume peut jouer un rôle important dans certains domaines : droit du commerce international, et même en commerce interne ; au sein des institutions de la Ve République ; femme mariée qui prend le nom de son mari (et peut le garder même après un divorce pour des raisons professionnelles). Une coutume ne peut exister que si certains éléments sont réunis :

  • élément matériel : usage ancien, notoire, constant, et général.
    • l’usage doit être ancien, il doit résulter d’un certain nombre de comportements identiques dans le temps
    • l’usage doit être constant, les comportements se sont répétés de manière semblable au cours du temps (très légères variations tolérées)
    • l’usage doit être notoire, il doit avoir été connu d’un nombre de personnes suffisant
    • l’usage doit être général, il doit être répété habituellement par l’ensemble des personnes concernées
  • élément psychologique : il faut que la coutume soit considérée comme obligatoire par ceux qui s’y soumettent, ou autrement dit ce comportement matériel que constitue l’usage est perçu par le groupe social comme étant une règle de droit, c’est perçu comme étant une règle de droit donc ça devient une règle de droit. C’est précisément la difficulté de la coutume, à savoir qu’il faut en établir la réalité. Celui qui se prévaut d’une coutume, doit la prouver par tout moyen : témoignages, expertises, parère (document, certificat délivré par les chambres de commerce et qui atteste de l’existence de tel ou tel usage professionnel). Il peut y avoir également des différences selon le type de coutumes : générales (le juge ne l’ignore pas en général), locales, limitée à certains usages professionnels (on doit la prouver)… On pourrait se dire que la coutume et la loi sont différentes et n’entretiennent pas de relation mais ce n’est pas vrai parce que parfois la loi elle-même renvoie à la coutume. Exemples :
    • ancien article 1135 du code civil relation au droit commun du contrat qui pose la force du contrat « Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature. ».
    • article 671 du code civil sur les distances pour planter les arbres, mais précise qu’il convient de se référer aux usages.

SECTION 2 – Les sources indirectes

Certains les appellent aussi les sources interprétatives, car les sources directes ne peuvent pas prévoir toutes les situations. Il est donc souvent nécessaire d’adapter la règle de droit en vue de sa meilleure application.

Portalis, extrait du Discours préliminaire sur le projet de code civil :

« Un code, quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plutôt achevé, que mille questions inattendues viennent s’offrir au magistrat. Car les lois, une fois rédigées, demeurent telles quelles ont été écrites ; les hommes , au contraire, ne se reposent jamais ; ils agissent toujours ; et ce mouvement, qui ne s’arrête pas, et dont les effets sont diversement modifiés par les circonstances, produit à chaque instant quelque combinaison nouvelle, quelque nouveau fait, quelque résultat nouveau. […]

L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit ; d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière.

C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application. »

En effet le droit ne doit pas être figé au risque de ne plus être en phase avec le groupe social, donc les sources indirectes, majoritairement la jurisprudence et la doctrine, servent à cette évolution.

A. La jurisprudence

Elle peut être définie de plusieurs façon. Étymologie latine : jus, juris le droit, et prudencia, la connaissance. C’est l’un des nombreux sens du terme. Nous allons voir deux définition contemporaine (surtout la 2e à retenir)

  • dans un sens large, la jurisprudence est l’ensemble des décisions prises par les tribunaux
  • la position prise sur l’application d’une règle de droit par ceux et celles qui en sont chargé-e-s c’est-à-dire les juges. Selon cette deuxième conception, le terme de jurisprudence renvoie à une solution, généralement donnée par les tribunaux à une question de droit déterminée ou on peut encore dire qu’il s’agit d’une habitude de juger un litige de telle ou telle façon, habitude t’interpréter les règles de droit de telle ou telle façon.

Certains auteurs en doctrine considèrent que la jurisprudence n’est pas une source de droit car elle est dépourvue des caractères habituels. Ce qui est sûr, c’est que le rôle des juges est vraiment important. Son rôle premier est d’appliquer la loi lorsqu’on lui demande de trancher un litige. Toutefois la loi n’a pas toujours prévu une solution, les questions peuvent ne s’être encore jamais posées. Aussi, la loi n’est parfois pas toujours très claire. Or, le juge a l’obligation de trancher les litiges qui lui sont soumis, de répondre aux questions qu’on lui pose. S’il ne le fait pas, il se rend coupable de déni de justice. Article 4 du Code civil : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. » Le déni de justice est puni pénalement, article 434-7-16 du Code pénal. Le magistrat qui refuse de juger doit répondre à l’injonction de ses supérieurs et s’il persiste dans son refus il s’expose à 7500€ d’amende et à une interdiction d’exercer ses fonctions qui peut aller de 5 à 20 ans. (parfois le juge oublie de réponde, mais le refus de répondre est rarissime). Donc, si la loi n’est pas claire, il devra l’interpréter, et si la loi est muette sur la question, il devra découvrir une règle de droit à partir des textes qui existent. Par exemple il y a des textes très généraux mais toutes les situations précises n’y sont pas renseignées, les juges doivent alors inventer une règle connectée à l’article général qui avec les années sera une norme appliquée à chaque fois dans cette situation (exemple : voisin bruyant, on doit prouver la faute).

La difficulté de la jurisprudence est que le juge va trancher les litiges au cas par cas. Article 5 du code civil « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. » sa décision se limite donc aux cas particuliers qu’il doit trancher. C’est ce que l’on appelle la prohibition des arrêts de règlement. Cela interdit au juge d’adopter une règle générale, impersonnelle. Pour construire une jurisprudence il va falloir un ensemble de décisions qui vont dans le même sens, pour créer un « ruisseau » ce qui suppose une grande masse de jugements. Aujourd’hui, les bases de données sont une source formidable de la jurisprudence, la plupart des matières sont publiées (lois et jurisprudence) sur internet. En réalité, les juridictions suprêmes comme la cour de cassation, adoptent des solutions de principe qui vont servir de guide pour les juges (mais en même temps elle dit elle-même qu’elle n’est pas une source de droit…).

Selon l’opinion du professeur la jurisprudence est une source incontournable du droit. Exemple sur le fondement de l’article 1242, ex 1384, alinéa premier, la jurisprudence a créé une responsabilité générale du fait des choses (situation dans laquelle un individu engage sa responsabilité délictuelle à la suite d’un préjudice qu’il aurait causé à autrui par le biais d’une chose dont il aurait eu l’usage, la direction et le contrôle au moment du dommage) avant qu’il y ait une loi spécifique en 1985 sur ce sujet. La connaissance du droit, à l’heure actuelle, ne peut pas se borner à la connaissance des textes, ce serait impossible. La question de savoir si la jurisprudence est une source du droit est dépassée, on peut encore seulement se demander quelle est sa place en tant que source du droit. On ne parle là que de jurisprudence interne, mais celle par exemple de celle de la cour européenne des droits de l’homme est encore plus indéniablement une source du droit, elle s’impose même au législateur. Parfois, la jurisprudence prend le contre pied de la loi, la corrige, voire prenne des décisions pour provoquer le législateur afin qu’il prenne une réforme.

B. La doctrine

C’est l’ensemble des travaux consacrés à l’étude du droit. On désigne par docteurs les auteurs de cette doctrine (ce sont des professionnels du droit au même titre que les avocats, ils n’ont juste pas le même rôle). Ces travaux sont principalement élaborés par des universitaires, les enseignants-chercheurs. Cependant il arrive que des praticiens participent à ces travaux (articles dans des revues…). On va trouver ces travaux dans des livres, manuels, traités, colloques, rapports d’étude (avant-projets de loi, réunions avec universitaires et praticiens pour proposer aux pouvoirs publics une réforme, aucune valeur gouvernementale), thèses de doctorats… Une thèse est littéralement une opinion (une dissertation est une « mini thèse » qui soutiens une idée). On la trouve dans tout un tas de documents, qui ne sont pas officiels.

La doctrine a trois fonctions principales :

  • rôle pédagogique, elle est là pour expliquer, former (cours magistraux)
  • commenter les règles de droit du point de vue technique, par rapport à la réalité sociale, est-elle efficace pour parvenir à l’objectif
  • proposer des améliorations du droit au vu des commentaires et observations faites, l’idée est d’influence le juge, le législateur, pour modifier la règle de droit. Elle est donc aussi une aide à la création de la règle de droit, c’est en cela qu’on la qualifie de source indirecte du droit.

Par exemple, Jean Carbonnier a eu une influence considérable, il a beaucoup œuvré sur l’évolution du droit de la famille dans les années 70. Selon le professeur, la doctrine surestime parfois son rôle d’influenceuse.

Résumé du chapitre II :

Le droit touche tous les aspects de la vie en société. Pour cela il doit se diviser en plusieurs branches afin de répondre au mieux aux diverses attentes du corps social. Ces divisions du droit sont à la fois des nécessités méthodologiques et des nécessités sociales : le juriste, comme le droit, se doit d’être aujourd’hui spécialisé.
Mais le droit est un système organisé autour de diverses sources. Les règles de droit n’ont pas toutes la même valeur, ce qui s’exprime par une hiérarchie des normes.

Chapitre 3 – Le domaine de la règle de droit

Renvoie à l’idée du droit positif : domaine dans l’espace et dans le temps (notamment article 2 du code civil)

Lorsque une nouvelle règle de droit entre en vigueur, l’ancienne règle est abrogée. Il n’est en effet pas concevable que deux règles opposées ou différentes régissent la même situation : ce serait contraire à la sécurité que l’ordre juridique doit apporter aux citoyens. Des conflits de lois existent cependant. Il est donc primordial d’étudier l’application de la loi dans l’espace (Section I), puis l’application de la loi dans le temps (Section II).

SECTION I : L’application de la loi dans le temps

Il a été vu que la loi était applicable entre le moment de son entrée en vigueur et le moment de son abrogation. Elle se substitue en principe à la loi ancienne. Toutefois, l’entrée en vigueur d’une loi nouvelle est susceptible de créer un problème de conflit de loi dans le temps. Le droit organise cette succession de lois afin d’éviter des problèmes dans l’ordonnancement juridique. En effet, lorsque deux lois se succèdent, il s’agit de savoir laquelle s’applique à une situation de fait.

Par exemple la majorité est passée de 21 à 18 ans en 1974. Mais que devait-il se passer pour les personnes qui avaient 19 ans au moment d’entrée en vigueur de la loi ? Sont-ils devenus majeurs automatiquement (application de la loi nouvelle) ou ont-ils dû attendre d’avoir 21 (application de la loi ancienne à leur situation) ? Autre exemple : Le divorce a été supprimé en 1816. Que s’est-il passé pour ceux qui se sont mariés avant cette date alors que le divorce était possible ? Pouvaient-ils quand même divorcer après 1816 (application de la loi ancienne à leur situation), ou se
trouvaient-ils pris sous l’empire de la loi nouvelle ?

La question de l’application de la loi dans le temps est plus largement une question de sécurité juridique et de prévisibilité de l’application du droit. Parfois le législateur prévoir les modalités
d’application de la loi dans le temps avec des mesures transitoires. Mais souvent ce n’est pas le cas. Aussi le droit prévoit il des règles pour régler ces conflits. Le texte de référence est l’article 2 du Code civil : « La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif. » L’article 2 pose deux règles essentielles :

  • Le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle (« la loi ne dispose que pour l’avenir »)
  • Le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle (« elle n’a point d’effet rétroactif »).

Ces deux principes sont très importants, aussi il convient de bien les étudier et de bien les maîtriser.

A – Le principe d’application immédiate (ou d’effet immédiat) des lois nouvelles

1. Le principe : la loi nouvelle ne dispose que pour l’avenir

L’application immédiate de la loi nouvelle a une double signification :

  • La loi nouvelle régit les situations juridiques nées postérieurement à son entrée en vigueur et s’applique immédiatement à elles.
  • La loi nouvelle va aussi régir les effets futurs (c’est-à-dire non encore réalisés) d’une situation juridique née avant son entrée en vigueur : la loi ancienne ne sera alors plus applicable.

La loi peut modifier à tout moment les effets des situations juridiques en cours. Portalis expliquait ainsi que : « Détruire une institution qui existe, ce n’est certainement pas faire une loi rétroactive, car, si cela était, il faudrait dire que les lois ne peuvent rien changer. Le présent et l’avenir sont sous leur empire. Elles ne peuvent certainement pas faire qu’une chose qui
existe n’ait pas existé, mais elles peuvent décider qu’elle n’existera plus ». Autrement dit, les conditions de validité et les effets passés sont soumis à la loi ancienne tandis que les effets à venir des situations en cours sont soumis à la loi nouvelle.

On peut distinguer alors trois situations :

  • La loi nouvelle ne remet pas en cause les conditions d’établissement des situations juridiques.
  • La loi nouvelle ne remet pas non plus en cause les effets passés des situations juridiques créées avant son entrée en vigueur. Ces effets passés demeurent régis par la loi ancienne.
  • Enfin, la loi nouvelle régit les effets des situations juridiques créées avant son entrée en vigueur mais qui se produisent après son entrée en vigueur : ces effets futurs des situations anciennes sont saisis immédiatement par la loi nouvelle.
2. L’exception : la survie de la loi ancienne en matière contractuelle

Par exception, un contrat reste soumis à la loi sous l’empire de laquelle il a été conclu. La jurisprudence juge en effet que « les effets d’un contrat sont régis, en principe, par la loi en vigueur à l’époque où il a été passé »

En d’autres termes, si un contrat est conclu sous l’empire d’une loi ancienne mais qu’il est toujours en cours d’exécution sous l’empire de la loi nouvelle (contrats qui s’exécutent dans le temps comme par exemple des contrats de bail), alors il demeure régi, en principe, par la loi ancienne qui continuera de s’appliquer au contrat en cours. Cette règle est justifiée par le fait que les parties au contrat ont conclu celui-ci en considération du droit applicable au moment de la conclusion. Un changement du droit viendrait alors déjouer les prévisions des parties. Pour des raisons de sécurité juridique, la loi applicable à la date de la conclusion du contrat continuera alors de régir les effets du contrat, même si une loi nouvelle est intervenue entre-temps.

Il existe néanmoins deux exceptions à l’exception :

  • Si la loi nouvelle est d’ordre public, c’est-à-dire qu’elle vient exprimer un intérêt social tellement important que la stabilité des contrats passe au second plan.
  • Si le législateur prévoit expressément que la loi nouvelle s’appliquera immédiatement aux contrats en cours : c’est fréquemment le cas en matière de contrat de travail, de bail d’habitation, de prêt de somme d’argent ou encore de contrat d’assurance-vie. Dans ces deux cas, par exception à l’exception, la loi nouvelle s’appliquera au contrat en cours (on revient à l’application du principe de l’effet immédiat).

Si les deux parties d’un contrat préfèrent la loi nouvelle, elle peut trouver à s’appliquer. Principe de la force obligatoire du contrat : il doit être appliqué tel que signé et il ne peut être modifié ou révoqué qu’avec l’accord des deux parties du contrat. Ce que l’accord de volonté à fait, l’accord de volonté peut le modifier.

B – Le principe de la non-rétroactivité de la loi nouvelle

Le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle (A) s’accompagne d’exceptions et de limites (B).

1. Le principe de non-rétroactivité

Le terme de rétroactivité signifie littéralement agir sur le passé. Une loi serait rétroactive dès lors qu’elle s’appliquerait à des situations juridiques nées avant son entrée en vigueur, ainsi qu’aux effets passés de ces situations. Ce type de loi est très dangereux pour les citoyens qui pensaient être soumis à la loi ancienne et qui seraient en fin de compte soumis à une loi qui n’existait pas au moment de la naissance de la situation et des effets de cette situation. Les lois rétroactives sont dangereuses et c’est la raison pour laquelle le principe est celui de la non-rétroactivité de la loi nouvelle. Ceci signifie que une loi nouvelle ne peut pas s’appliquer à une situation née et éteinte avant son entrée en vigueur. Une loi nouvelle ne peut pas non plus modifier ou effacer des effets juridiques qui se sont produits définitivement sous la loi ancienne. Exemple de la loi du 8 mai 1916 qui a supprimé le divorce ; par application du principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle, les époux qui avaient divorcé avant l’entrée en vigueur de cette loi, ne pouvait pas voir leur divorce remis en cause (sinon on aurait des gens mariés à personnes en même temps…). C’est encore pour des raisons de sécurité juridique qu’on a ce principe de non-rétroactivité. Valeur constitutionnelle en droit pénal, valeur légale dans les autres domaines du droit.

2. Les limites et les exceptions au principe de non-rétroactivité

Ce principe n’a pas la même valeur selon les branches du droit : en doit pénal, ce principe a valeur constitutionnelle. Dans les autres branches il a valeur législative : dans les autres branches du droit, la loi peut déroger à ce principe de non-rétroactivité, faire des exceptions.

a- Les lois expressément rétroactives

En matière pénale, une loi expressément rétroactive est impossible lorsqu’elle est plus sévère que la loi ancienne (une loi plus sévère est une loi qui créé une nouvelle incrimination, c’està-dire une infraction qui n’existait pas avant, ou encore une loi qui aggrave une peine). Ce principe est inscrit en matière pénale dans l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 : La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée.

Dans les autres matières, les lois expressément rétroactives sont possibles mais elles sont très rares. Elles interviennent souvent en période exceptionnelle. Aujourd’hui ces lois sont très rares. On peut citer comme exemple relativement récent la loi du 5 juillet 1985 (loi Badinter) relative aux accidents de la circulation comportant un article 47 qui dispose que : « les dispositions des articles 1er à 6 s’appliqueront dès la publication de la présente loi, même aux accidents ayant donné lieu à une action en justice introduite avant cette publication, y compris aux affaires
pendants devant la Cour de cassation ». En outre, si le législateur adopte une loi rétroactive, les juridictions se réservent le droit de neutraliser l’effet rétroactif de la loi si cet effet ne
répond pas à un « impérieux motif d’intérêt général ». Par exemple l’arrêt de la cour européenne des droits de l’homme le 28 octobre 1999 appelé Zielinski contre France, fondé sur l’Arrêt d’Assemblée plénière du 24 janvier 2004 sur la loi MURCEF.

b- Les lois interprétatives

C’est une loi qui vient seulement préciser et expliquer le sens d’un texte déjà existant obscur et contesté, les juges ont du mal à l’interpréter et donnent plusieurs interprétations. Le fait que ce texte soit ainsi, créé un problème de sécurité juridique, en principe il ne saurait y avoir plusieurs interprétations différentes du même texte. Le but de la loi interprétative est d’éclairer le sens de la loi ancienne. La loi interprétative se veut pas nature rétroactive car on considère qu’elle fait corps avec la loi ancienne. On considère que la loi interprétative rétroagi au jour de l’entrée en vigueur de la loi ancienne. C’est un peu comme si la loi interprétative n’avait jamais existé et qu’elle était contenue dès l’origine dans la loi ancienne. En effet le sens était contenu au moins potentiellement dans la loi ancienne. Cette technique est assez contestable, discutable parce que normalement, le pouvoir d’interpréter la loi appartient à la jurisprudence. Le premier rôle du juge est d’appliquer la règle de droit à une situation concrète ; et en interprétant la loi il créé du droit (situation sans droit existant), créé du droit sous couvert d’interprétation. La jurisprudence est rétroactive par nature. Si jamais le législateur n’est pas d’accord avec la jurisprudence et ses évolutions, alors il lui « suffit » d’adopter une nouvelle loi.

Cependant, les lois interprétatives demeurent relativement rares et surtout les juges ne se considèrent pas comme étant liés par l’intitulé de la loi (« loi interprétative »), et va vérifier si cette loi est bien rétroactive, quelle est l’intention véritable du législateur. Il se réserve le droit de paralyser l’effet rétroactif de la loi nouvelle.

c- Les lois pénales plus douces

Une loi pénale plus douce, à l’inverse d’une loi pénale plus sévère, est une loi qui réduit la peine encourue, qui supprime une infraction ou qui en change l’incrimination (crime>délit). Exemple : un juge pouvait prononcer la dissolution de la personne morale (c’est à dire sa peine de mort), elle a été supprimée en mai 2009, et avec la rétroactivité l’Église de scientologie n’a pas été dissoute. Par principe, la loi pénale plus douce est rétroactive, c’est ce que l’on appelle la rétroactivité in mitius : cela signifie que les infractions antérieures à la loi nouvelle, seront jugées conformément à la loi nouvelle parce qu’il semble juste de considérer que, si la loi pénale nouvelle est plus douce, c’est parce que la sévérité de la loi ancienne n’a plus d’utilité sociale, n’est plus socialement justifiée. Ce type de rétroactivité in mitius est spécifique à la matière pénale, et a valeur constitutionnelle. Le conseil constitutionnel censurera toute loi contraire à ce principe sur le fondement de l’article 8 de la DDHC. Exemple : abolition de la peine de mort. Les condamnés à mort encore non exécutés ne l’ont pas été.

SECTION II : L’application de la loi dans l’espace

Les règles de droit qui proviennent des autorités françaises ont vocation à s’appliquer sur tout le territoire de la République française. Cependant, certains territoires sont soumis à des régimes particuliers : c’est le cas de l’Alsace-Moselle et des départements et territoires d’Outre-Mer.

A- Les départements d’Alsace-Moselle

L’Alsace et la Moselle ont été allemandes de 1871 à 1918 puis de 1940 à 1945. Lors de ces deux périodes, le droit allemand s’est appliqué en Alsace et en Moselle. Il a paru nécessaire d’effectuer une transition de ce droit allemand vers l’application de la législation française. Or un passage brusque vers le droit français n’aurait pas été compris des populations. De plus, certaines réglementations étaient techniquement supérieures et leur maintien était même souhaitable.

Initialement le législateur souhaitait réaliser l’unification du droit applicable en France, les spécificités locales ne devant être maintenues que pour une durée de 10 ans. Mais les alsaciens et les mosellans ont désiré conserver certaines règles du droit allemand en 1919 et en 1945. Le droit local est maintenant admis sans limitation de durée depuis une loi du 24 mai 1951.  On aurait pu faire table rase du droit allemand dans la tradition jacobine, mais le choix a été fait de conserver certains textes de droit allemands dans certains domaines (car : attachement culture notamment en droit commercial ; problèmes d’application de la loi dans le temps) ce qui a donné lieu à la création d’un véritable droit local.

Ce droit local n’est applicable que dans certains domaines limités dans lesquels la législation française n’a pas été introduite. Ces domaines sont celui de la publicité foncière avec l’existence d’un livre foncier ; des associations et des fondations qui ont un statut particulier ; des baux et d’une réglementation particulière du contrat d’assurance. Certaines disciplines suivent des règles particulières : la sécurité sociale, l’aide sociale, le droit du travail, l’organisation judiciaire, la procédure… Le régime des cultes est également dérogatoire : il est régi par la loi sur le concordat de 1801, abrogé en France par la loi sur la séparation de l’Eglise et de l’Etat adoptée en 1905, antérieurement à la réintégration de l’Alsace-Moselle (les ministres du culte y sont salariés). Ce droit local est assez vivace, c’est un droit qui a pu influencer le droit commercial français notamment (SARL…).

B- Les départements et territoires d’Outre-Mer

1. Les départements d’Outre-mer

Les 4 départements d’Outre-mer (ou DOM) sont d’anciennes colonies françaises : la Martinique, la Guadeloupe, la Guyane et la Réunion. Ils ont le statut de départements français mais avec des adaptations. Ces départements sont régis par le principe de l’assimilation : La loi métropolitaine s’applique de plein droit sauf dispositions expresses contraires qui prévoit parfois une adaptation de la loi pour tenir compte des données géographiques, économiques et démographiques des départements. Le maintien du droit local ne peut jouer que pour tenir compte des
particularités locales.

2. Les territoires d’Outre-mer

Ils sont soumis à des régimes juridiques variables, et qui sont régis par le principe de spécialité législative. La loi française n’y est applicable qu’en vertu qu’une disposition expresse (elle dit qu’elle s’applique dans ces territoires).

Les territoires d’Outre-mer sont la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française, Saint Pierre-et Miquelon, les Terres australes et antarctiques, les îles de Wallis et Futuna, l’île de Mayotte. Ces territoires sont soumis à des régimes juridiques variables en fonction des conditions historiques de leur rattachement au territoire français et de l’autonomie plus ou moins accentuée qu’il leur a été reconnue.

Ces territoires sont régis par le principe de spécialité législative : Les lois métropolitaines ne sont applicables qu’en vertu d’une disposition expresse et par l’effet d’une promulgation et d’une publication locale, faites le représentant du gouvernement français.

S’agissant plus particulièrement de la Nouvelle-Calédonie, l’accord de Nouméa du 5 mai 1998 s’engage dans un processus de décolonisation et d’autonomisation. Il prévoit le transfert de certaines compétences de la France métropolitaine vers la Nouvelle-Calédonie dans de nombreux domaines à l’exception de ceux de la défense, de la sécurité, de la justice et de la monnaie. Un scrutin d’autodétermination pour doit être organisé entre 2014 et 2018. Il s’agira pour les habitants de déterminer le futur statut institutionnel de l’île.

 

Résumé du chapitre III :

La loi s’applique en principe uniformément sur le territoire de la République française. Ce
principe connaît des atténuations et des exceptions dans le cas des départements d’Alsace Moselle
ainsi que dans le cas des DOM-TOM.
En outre, les différents textes législatifs doivent s’articuler les uns par rapport aux autres dans
le temps. L’article 2 du Code civil pose deux principes : l’application immédiate de la loi
nouvelle (la loi ne dispose que pour l’avenir), et la non-rétroactivité de la loi nouvelle.
Toutefois ces deux principes connaissent des exceptions :

  • L’application immédiate :
    – Principe : la loi nouvelle s’applique aux situations juridiques qui naissent après son
    entrée en vigueur ainsi qu’aux effets d’une situation née antérieurement à l’entrée en
    vigueur de la loi nouvelle mais qui se produisent après cette date.
    – Exception : les contrats restent régis par la loi ancienne, c’est-à-dire la loi qui était en
    vigueur au moment où ils ont été conclus.
    – Exception à l’exception (retour au principe de l’application immédiate) : une loi d’ordre
    public s’applique immédiatement aux contrats en cours, de même que si la loi le
    prévoit expressément.
  • La non-rétroactivité :
    – Principe : une loi nouvelle ne peut régir une situation passée dont les effets se sont
    produits avant son entrée en vigueur.
    – Exceptions : les lois pénales plus douces, les lois expressément rétroactives (rares) et
    les lois interprétatives.

Suite du cours : partie 2 les droits subjectifs.

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