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Commentaire articles 61 et 61-1 de la Constitution

Commentaire Articles 61 et 61-1

Copie réalisée en binôme avec Louan D. Note obtenue : 16/20

 

Dans sa récente décision n° 2018-717/718 QPC “Délit d’aide à l’entrée, à la circulation ou au séjour irréguliers d’un étranger” du 6 juillet 2018, le Conseil constitutionnel a reconnu la fraternité comme un “principe à valeur constitutionnelle” en s’appuyant notamment sur l’article 2 de la Constitution qui précise la devise de la République française. Cet exemple d’actualité nous montre l’importance du Conseil constitutionnel en tant que gardien des droits et libertés des individus.
C’est pourquoi il convient de s’intéresser aux dispositions de la Constitution qui posent les bases des compétences du Conseil constitutionnel en matière de contrôle de constitutionnalité : les articles 61 et 61-1 de la Constitution du 4 octobre 1958.

Le Conseil constitutionnel, créé par la Constitution de 1958, peut être défini comme l’institution juridique française chargée de contrôler la conformité des lois à la Constitution (ainsi que la régularité des élections nationales et référendums). La notion de “droits et libertés” renvoie ici à tous les droits et libertés qui ont été reconnus à valeur constitutionnelle par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, notamment via la décision Liberté d’association de 1971.

La Constitution de 1958 a instauré la Ve République ; rédigée en pleine crise de 1958 suite au Putsch d’Alger et au retour au pouvoir du Général de Gaulle, elle a pour but de redonner un pouvoir fort à l’exécutif. Ensuite, la réforme de l’article 61 du 29 octobre 1974 a été voulue par Valéry Giscard d’Estaing dans le but de garantir au mieux la supériorité de la Constitution sur les lois. Enfin, la révision de 2008 modernisant les institutions de la Ve République et introduisant notamment la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), a été voulue par Nicolas Sarkozy au sein de son programme électoral de 2007.

Il pourrait alors sembler pertinent de se demander si les conséquences de l’évolution des articles 61 et 61-1 sont toutes positives.
Les conséquences auxquelles nous pensons lorsque nous parlons de l’évolution de l’article 61 de la Constitution et de la création de l’article 61-1 sont celles de l’élargissement du rôle du Conseil Constitutionnel en matière de contrôle à priori et de défense des droits et libertés, et de la démocratisation de la saisine (I). Cependant, il ne faut pas ignorer que ces changements posent aussi des problèmes en terme d’effectivité, de complexité et de modernisation, auxquels il convient également de s’intéresser (II).

 

I. Les évolutions de ces articles conduisent à une démocratisation de la saisine et à un élargissement du rôle du Conseil constitutionnel


Après avoir vu que les révisions de l’article 61 de la Constitution ayant eu lieu en 1974 et en 2008 ont rendu la saisine plus démocratique en instaurant la saisine parlementaire, et ont élargi le rôle du Conseil en terme de contrôle à priori (A), nous verrons que la création de l’article 61-1 instaure pour la première fois, un contrôle de constitutionnalité a posteriori, ce qui accorde un droit nouveau au justiciable et renforce grandement la protection des droits et libertés des individus (B).

A. Évolutions de l’article 61 : une saisine plus démocratique, puis un élargissement du contrôle à priori

Tout d’abord, le Conseil constitutionnel est un organe juridictionnel chargé de vérifier la conformité des lois par rapport aux dispositions de la Constitution. Il a été créé par la Constitution du 4 octobre 1958 “Titre VII : le Conseil constitutionnel”.
En effet, l’article 61 dans sa version originale de 1958 précise que que le contrôle de constitutionnalité est systématique pour les lois organiques, les propositions de loi et les règlements (alinéa 1) et facultatif pour les lois ordinaires (alinéa 2). Le contrôle des lois ordinaires a lieu à l’origine sur saisine du Président de la République, du Président du Sénat, du Président de l’Assemblée nationale, ou du Premier ministre. Le Conseil peut déclarer qu’une loi est conforme aux dispositions de la Constitution et celle-ci pourra alors être promulguée ; ou en totalité non-conforme et la loi sera alors annulée (il faudra reprendre la procédure de zéro) ; ou encore partiellement non-conforme : des parties de la loi seront censurées, et le reste, qui est conforme, sera promulgué (si cela peut être promulgué séparément des parties censurées de la loi).

On peut donc remarquer que la saisine du Conseil constitutionnel s’est démocratisée grâce à la révision du 29 octobre 1974, ce qui a changé la portée du contrôle de constitutionnalité en ce sens que l’opposition politique peut désormais agir afin d’assurer une meilleure protection des droits et libertés des citoyens.
Ainsi, et d’après la fiche technique du Sénat Le contrôle de constitutionnalité des lois alinéa “Un contrôle plus démocratique”, la révision de 1974 a changé la portée du Conseil de constitutionnalité pour la rendre plus démocratique puisqu’elle permet désormais à l’opposition politique “d’agir juridiquement”, de s’opposer à la promulgation d’une loi qu’ils jugent contraire à la Constitution. De plus, Elle a permis […] au Conseil d’assurer une meilleure protection des droits et libertés des citoyens, garantis par la Constitution.” : par le biais de la saisine parlementaire, l’effectivité de la protection des droits et libertés fondamentaux se renforce puisque l’opposition politique aura tendance, plus que la majorité, à rechercher et voir dans les propositions et projets de loi des éléments inconstitutionnels. Cette réforme a donc profondément bouleversé l’action politique française. On retrouve dans l’ouvrage Droit constitutionnel de Ferdinand Mélin-Soucramanien et Pierre Pactet cette idée que ce sera désormais l’opposition politique qui animera le contentieux constitutionnel français : “Depuis 1974, la presque totalité des recours en la matière sont le fait des parlementaires d’opposition”.
Par exemple, la décision n° 2015-727 DC du 21 janvier 2016 Loi de modernisation de notre système de santé déclare partiellement non-conforme à la Constitution la loi en question. Le Conseil constitutionnel a ici pu être saisi grâce au fait que 60 députés ainsi que 60 sénateurs de l’opposition politique avaient déposé (séparément) un recours auprès du Conseil constitutionnel. Cela n’aurait pas pu avoir lieu avant la révision constitutionnelle de 1974 et cette loi contenant des passages non-conformes à la Constitution aurait alors été promulguée.

 

De ce fait, le Conseil constitutionnel a prospéré et pris son importance grâce à la révision de l’article 61 de la Constitution par la loi constitutionnelle n° 74-904 du 29 octobre 1974. Avant cette révision, son rôle était mineur et il rendait assez peu de décisions.
En effet, et comme le souligne Julie Benetti dans son dossier “le Conseil constitutionnel et le Parlement” publié dans les Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel n°38 en janvier 2013, “de 1959 à 1974, seulement neuf décisions sont rendues par le Conseil constitutionnel”. Le recours au Conseil était à l’époque restreint aux plus hautes autorités de l’État, et ses compétences se trouvaient ainsi très limitées. Cela nous montre que cette révision d’élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel était grandement nécessaire pour lui accorder une véritable importance politique et juridique, et pour assurer un nombre important et régulier de contrôles de constitutionnalité, synonyme de démocratie. Au final, Julie Benetti en conclut que “Jusque-là embryonnaire, le contentieux constitutionnel français a véritablement éclos et prospéré avec la révision du 29 octobre 1974”. Cette révision, associée à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, lui ont permis de trouver sa place au sein des institutions de l’Etat français et d’affirmer ainsi son autorité.
Les statistiques présentes sur le site officiel du Conseil constitutionnel lui-même peuvent illustrer cette tendance de façon parlante : de 1958 à 1974 le Conseil n’a en effet rendu que 9 décisions concernant le contrôle de constitutionnalité de lois ordinaires, tandis que de 1974 à 2018 il en a rendu 503.

 

De plus, la réforme de 2008 de l’article 61 élargit la compétence du Conseil constitutionnel aux propositions de loi non encore soumises à référendum.
Cet article a en effet été modifié une seconde fois par la loi constitutionnelle du n°2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République (article 28), qui modifie l’article 61 de la Constitution pour faire apparaître la mention supplémentaire “les propositions de loi mentionnées à l’article 11 avant qu’elles ne soient soumises au référendum” dans son premier alinéa. Cet ajout élargit le rôle du Conseil constitutionnel en terme de contrôle à priori puisqu’il est désormais compétent pour se prononcer sur la conformité à la Constitution d’une proposition de loi faite dans le cadre de l’article 11. Ainsi, ce nouveau mécanisme empêche une proposition de loi non-conforme à la Constitution d’être tout de même adoptée par la voie référendaire. Cela poserait problème car le Conseil constitutionnel se considère toujours comme incompétent en ce qui concerne les lois déjà adoptées par la voie du référendum (soit en terme de contrôle à posteriori de ces lois). La volonté générale du peuple ne saurait être remise en question par un organe juridique tel que le Conseil constitutionnel, et ce même si la loi adoptée par voie référendaire se trouve être non-conforme à la Constitution.

B. Création de l’article 61-1 : un élargissement du rôle du Conseil constitutionnel au contrôle a posteriori, et un droit nouveau pour les justiciables

L’article 61-1 a été créé par la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République, qui instaure le contrôle de constitutionnalité des lois a posteriori via la procédure de QPC.
Ainsi, le contrôle peut maintenant être réalisé par voie d’exception via la question prioritaire de constitutionnalité ou QPC. Cette dernière procédure peut ainsi être enclenchée par tout justiciable lorsqu’il estime que ses droits et libertés garantis par la Constitution sont en jeu. Elle peut être demandée dans le cadre d’un procès, dans l’ordre administratif comme dans l’ordre judiciaire. Il convient au juge ordinaire de décider de faire remonter ou non la QPC aux hautes juridictions de leurs ordres respectifs, qui ont ensuite le pouvoir de décider ou non de la faire remonter au Conseil constitutionnel. L’article 61-1 concerne toutes les lois sans distinctions de chronologie, donc celles promulguées avant comme après 1958. De plus, l’article mentionne que sont concernés « les droits et libertés que la Constitution garantit », ce qui est susceptible de permettre aux juges d’exercer un contrôle d’une nature véritablement constitutionnelle puisqu’ils peuvent prendre en compte la totalité du bloc de constitutionnalité lors de leurs contrôles.

De ce fait, la question préjudicielle de constitutionnalité peut être vue comme un progrès de l’état de droit en ce sens qu’elle permet de mieux protéger les droits et libertés des citoyens par le recours au contrôle constitutionnel a posteriori, une nouveauté au sein du système juridique français.
Ainsi, elle conforte le Conseil constitutionnel dans son rôle de protection des droits et libertés fondamentales car il peut désormais non seulement s’assurer de la conformité des lois à la constitution avant leur promulgation, mais également de remettre en cause la constitutionnalité de certaines lois anciennes ou passées “à travers les mailles du filet” du contrôle a priori. Comme dit dans le texte de Marthe Fatin-Rouge Stefanini “Le Conseil constitutionnel dans la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 sur la modernisation des institutions publié dans la Revue française de droit constitutionnel 2009/2 (n° 78), “L’instauration de la question préjudicielle de constitutionnalité constitue, sans conteste, un progrès dans l’État de droit en ce sens que, d’une part, elle va permettre la remise en cause de certaines dispositions législatives inconstitutionnelles en vigueur protégées par leur statut de lois promulguées et, d’autre part, elle crée une nouvelle voie de droit pour les justiciables venant compléter le dispositif de garantie des droits fondamentaux.”  L’objectif de la QPC est donc clair : elle doit “permettre aux citoyens de faire valoir les droits qu’ils tiennent de la Constitution, et surtout de son préambule” et elle doit “purger” les lois non-conformes à la Constitution, qui peuvent aujourd’hui être remises en question postérieurement à leur promulgation. La QPC devient alors, pour tout citoyen, l’assurance qu’il peut faire valoir ses droits et libertés fondamentaux face à des lois qui les limitent ou les bafouent. Cela suit la logique de la mise en place de l’état de droit : on a observé la soumission de l’Etat aux droits et libertés après la Seconde Guerre Mondiale, puis il a fallu rendre ces droits effectifs et revendicables, grâce à la QPC.

 

Ensuite, la réforme de la QPC a obtenu un succès fort auprès des justiciables depuis son entrée en vigueur comme le démontrent l’importance quantitative des recours à la QPC, ici dans l’exemple de la juridiction administrative. Cela montre que la QPC a été un progrès remarquable dans l’histoire du contrôle de constitutionnalité français.
En effet, les données quantitatives relatives aux recours de QPC ont été présentées par Jean-Marc Sauvé (Vice-Président du Conseil d’Etat) et Bernard Stirn (Président de la section contentieux du Conseil d’Etat) lors d’une de leurs interventions ayant pour sujet “Bilan de la question prioritaire de constitutionnalité” et s’étant déroulé le 28 novembre 2012. Cette intervention montre, par le biais de l’exemple de la juridiction administrative, l’importance quantitative de la réforme de la question prioritaire de constitutionnalité : “Au 30 septembre 2012, 2077 questions prioritaires de constitutionnalité avaient ainsi été posées à la juridiction administrative. Ce nombre significatif montre le réel succès de cette procédure auprès des justiciables.“ Le succès indéniable que la QPC obtient auprès des justiciables depuis son entrée en vigueur ne fait que renforcer la légitimité de son existence, malgré le fait qu’elle casse la tradition française de limitation du contrôle de constitutionnalité à un contrôle a priori uniquement.
Ici également les statistiques du site du Conseil constitutionnel illustrent bien l’importance quantitative de cette réforme : de 2008 à 2018, 639 questions prioritaires de constitutionnalité sont parvenues jusqu’au Conseil constitutionnel, tandis que, à titre de comparaison, le conseil n’a rendu durant ces dix années que 142 décisions “classiques” de contrôle de constitutionnalité a priori concernant des lois ordinaires.

 

Malgré les avantages non négligeables apportés par l’évolution de l’article 61 et la création de l’article 61-1, en terme de démocratie comme de diversification du rôle du Conseil constitutionnel en terme de contrôle a priori et a posteriori, ces évolutions sont pourtant soit insuffisantes pour résoudre les problèmes qu’elles cherchaient à supprimer (A), soit ont apporté de nouveaux problèmes (B).

 

II. Des évolutions qui posent aussi des problèmes d’effectivité, de complexité et de modernisation

A. Les évolutions de l’article 61 restaient insuffisantes pour garantir les droits et libertés de façon effective

Tout d’abord, malgré les évolutions utiles et nécessaires de l’article 61, le contrôle de constitutionnalité en France restait insuffisant pour garantir les droits et libertés des individus, et s’imposait donc la nécessité de faire évoluer les institutions afin d’introduire un contrôle de constitutionnalité a posteriori.
Comme le dit Marthe Fatin-Rouge Stefanini dans son article “Le Conseil constitutionnel dans la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 sur la modernisation des institutions” publié dans Revue française de droit constitutionnel 2009/2 (n° 78), “Les débats nourris précédant la réunion du comité Balladur sur les insuffisances du contrôle de constitutionnalité en France et l’attachement marqué par ce Comité à une évolution de nos institutions sur ce point avaient placé cette question au cœur des débats doctrinaux.” On a donc introduit la question prioritaire de constitutionnalité, qui a pour objectif de pallier aux défauts du contrôle de constitutionnalité effectué uniquement à priori. En effet, avant la décision liberté d’association du 16 juillet 1971, le Conseil constitutionnel effectuait son contrôle de constitutionnalité des lois en référence au seul texte de la Constitution de 1958 ; mais cette décision a fondé le Bloc de constitutionnalité en reconnaissant la valeur constitutionnelle d’autres texte auxquels le préambule de la Constitution de 1958 fait directement ou indirectement référence (Préambule de la Constitution de 1946, Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, La Charte de l’environnement de 2004, normes implicites comme les PFRLR…). Ainsi, de nombreuses lois promulguées avant 1971, considérées comme constitutionnelles à l’époque, peuvent ne plus l’être aujourd’hui puisque la jurisprudence du Conseil a décidé d’étendre la notion de constitutionnalité à d’autres textes : il est donc absolument nécessaire de pouvoir remettre en question des lois déjà promulguées grâce au contrôle a posteriori. (A l’inverse, les lois promulguées après 1971 font plus rarement l’objet de litiges puisque la totalité du bloc de constitutionnalité a été prise en compte lors de leur contrôle obligatoire a priori). Des lois non-conformes à la Constitution pouvant donc encore être applicables, une saisine indépendante du pouvoir législatif comme exécutif apparaissait indispensable, comme c’était déjà le cas en Allemagne ou en Espagne, d’où la création en France du système de QPC.

Ensuite, on peut considérer comme une déficience du contrôle de constitutionnalité des lois a priori le fait que, en France comme en Europe, ce contrôle est dit abstrait, c’est à dire que la juridiction constitutionnelle se contente d’effectuer un contrôle “de norme à norme”.
En d’autres termes, le juge ne statue que sur la loi elle même et non pas sur son application lors d’un litige particulier. De ce fait, ce contrôle de constitutionnalité ne porte que sur des questions de droit seulement et non pas sur des faits juridiques. Il apparaît ainsi qu’il est moins en accord avec la pratique des lois et se repose uniquement sur la théorie. Ce contrôle abstrait a priori peut être considéré comme une déficience en ce sens que cette abstraction ne permet pas forcément une protection effective des droits et libertés puisqu’on ne connaît pas les situations qui ne pourront pas être jugées qu’en fonction de la théorie législative pure. Une nouvelle fois, l’introduction d’un contrôle a posteriori des lois, qui nuancerait ce caractère d’abstraction, semble indispensable. Ainsi, lorsqu’il s’agit de contrôle à priori, le contrôle de constitutionnalité est totalement abstrait puisque la loi n’a encore jamais été applicable et ne peut donc faire l’objet de situations de contestations de la part des justiciables, contrairement au cas de l’a posteriori où le juge intervient dans le cadre d’un renvoie préjudiciel. Dans cette situation, une juridiction ordinaire pose à la juridiction constitutionnelle une question de constitutionnalité de la loi, dont la réponse sera essentielle pour trancher le litige. Ainsi, bien que la juridiction constitutionnelle ne résoudra pas le litige (ce n’est pas son rôle) et se contentera du contrôle de conformité de la loi vis à vis de la Constitution, ce contrôle sera tout de même toujours “parasité” par les faits du litiges conduisant à ce renvoi préjudiciel : le contrôle sera donc moins abstrait.

B. Les difficultés posées par le système de question prioritaire de constitutionnalité

De plus, et en lien avec la nuance du caractère d’abstraction qu’apporte le contrôle a posteriori, le Conseil constitutionnel ne se prononcerait pas de la même façon selon que si le contrôle serait effectué à priori ou à posteriori, en raison du fait que la saisine ne sera plus forcément politique, ce qui pourrait nuire à l’unité des décisions du Conseil constitutionnel.
Ainsi, comme le dit Bertrand De Lamy dans son article “Brèves observations sur la question préjudicielle de constitutionnalité en attendant la loi organique” (Recueil Dalloz 2009 page 177), “L’avènement d’une question préjudicielle de constitutionnalité devrait avoir une répercussion sur la manière dont le Conseil aborde et réalise son contrôle. Le point de départ de sa saisine ne sera plus seulement, en effet, un texte en préparation mais une loi appliquée ; la saisine ne sera plus seulement politique puisque la question sera soulevée par un plaideur ou le juge lui-même. On peut donc penser que l’argumentaire de la saisine sera différent et que la motivation de la décision du Conseil le sera également. Un risque apparaît alors : que les motivations des décisions du Conseil soient différentes selon qu’il se prononce a priori ou a posteriori, ce qui nuirait à l’unité constitutionnelle”. Les deux différents types de contrôle pourraient ainsi créer des décisions de conformité qui se contredisent, la jurisprudence pourrait perdre de sa logique, et de ce fait engendrer des problèmes lors des futurs contrôles de constitutionnalité que le conseil effectuera.

Aussi, la complexité de la procédure de la question préjudicielle de constitutionnalité en terme de filtrage (passage par les juridictions suprêmes qui doivent décider de saisir ou pas le Conseil constitutionnel par rapport à cette question) a tendance à décourager les justiciables de commencer une démarche de QPC.
En effet, la demande de QPC est filtrée par la juridiction suprême de l’ordre auquel elle appartient, soit par le Conseil d’Etat (juridiction administrative) soit par la Cour de cassation (juridiction judiciaire). Elle est ensuite envoyée au Conseil constitutionnel, si et seulement si toutes les conditions de recevabilité sont présentes, c’est à dire si elle est applicable au litige, si elle n’a pas déjà été jugée conforme à la Constitution et si elle fait preuve d’un caractère sérieux. Marthe Fatin-Rouge Stefanini précise dans son article précédemment cité que “la lourdeur du mécanisme retenu (fait) l’objet de critiques”. Cependant, comme l’explique Guy Carcassone dans son ouvrage La constitution Commentée (11e édition, 2013, p.299), ce processus est au final relativement rapide car il prend seulement entre six et huit mois en moyenne : le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation dispose de trois mois pour décider de renvoyer la question ou non au Conseil constitutionnel, qui à son tour dispose également de trois mois pour statuer sur la question. La pratique montre que le temps écoulé entre la saisine du Conseil et sa décision est en moyenne de 76 jours (Bilan statistique sur le site officiel du Conseil constitutionnel). Le délai, “pris sur le temps normal du procès”, n’en retarde alors “pratiquement pas l’issue” selon l’auteur. Ce serait donc seulement la complexité de la procédure de filtrage retenue qui pourrait décourager les justiciables.
Par exemple, les citoyens peuvent alors penser que ces filtres sont en place pour freiner la procédure et la rendre moins efficace : ils auront ainsi moins tendance à recourir à la QPC et se tourneront vers des solutions moins laborieuses et plus faciles d’accès.

Il faut en effet également prendre en compte, pour bien comprendre ces situations de découragement face à la QPC, que le système de QPC, bien que relativement rapide, ne rivalise pas avec le contrôle de conventionnalité en terme de simplicité d’accès et de procédure.
Bertrand de Lamy souligne ce fait dans son article  “Brèves observations sur la question préjudicielle de constitutionnalité en attendant la loi organique” (Recueil Dalloz 2009 page 177) : “Quels que soient les aménagements, ce double filtre est de nature à décourager le justiciable d’invoquer un argument constitutionnel dont la solution reste éloignée, alors qu’il peut demander au même juge d’opérer directement un contrôle de conventionnalité de la loi. Les promoteurs de cette lourde réforme de 2008 ont eu davantage pour souci d’éviter les bouleversements du Conseil constitutionnel que de mettre en place un contrôle simple, efficace et pratique susceptible de rivaliser avec le contrôle de conventionnalité.” Le contrôle de conventionnalité peut être résumé comme étant un contrôle de la loi par référence aux normes internationales. En effet, l’article 55 de la Constitution dispose que “les traités ou accords […] ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois”. Cette procédure est plus simple et plus rapide : tous les citoyens peuvent demander à n’importe quel juge ordinaire de vérifier la conventionnalité des lois, tandis que le contenu du bloc de constitutionnalité et de celui de conventionnalité sont très similaires.

Ensuite, la QPC s’oppose aux traditions juridiques françaises et demande au Conseil constitutionnel de grands efforts de modernisation.
Effectivement, avant 1958 “la tradition française s’opposait au contrôle des lois” comme le dit Jean-Louis Debré dans son discours lors du Colloque “Séparation des Pouvoirs et justice constitutionnelle” le 6 mai 2014. En ce sens que la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen déclarait en 1789 que “La loi est l’expression de la volonté générale”, de ce fait la DDHC déclare qu’un contrôle des lois n’avait pas à avoir lieu car les lois sont l’expression même de la volonté du peuple et ne peuvent donc pas être déclarées non-conformes à la Constitution. Ensuite, après 1958, la remise en question de ce point de vue et l’acceptation de la soumission de l’Etat au droit, la tradition française de contrôle de constitutionnalité qui se met en place préconise un contrôle uniquement réalisé a priori. En effet, jusqu’à 2008 le Conseil constitutionnel s’était toujours déclaré inapte à effectuer un contrôle a posteriori. L’instauration de la QPC en 2008 s’oppose donc de façon radicale avec la tradition du contrôle de constitutionnalité français : on remarque donc la difficile coexistence de la QPC avec ce contrôle traditionnel à priori, comme le soulignait déja Mme Fatin-Rouge Stefanini dans son article : “Il convient de souligner que l’introduction de la question préjudicielle constitue une révolution au sein du Conseil constitutionnel. Cette seule compétence nécessite une réforme de l’organisation et du fonctionnement de l’institution”. Plus qu’une réforme, la QPC constituait donc une véritable révolution au sein du système de justice constitutionnelle français. La QPC serait une remise en question totale des traditions juridiques, nécessaire à la modernisation des institutions de la Ve République.Jean-Louis Debré complète cette affirmation dans son discours “Entrée en vigueur de l’article 61-1 de la Constitution” publié dans les Cahier du Conseil constitutionnel N° 29 – Octobre 2010. Ce discours explicite le fait que le Conseil constitutionnel a dû énormément se moderniser pour accueillir la réforme de la question prioritaire de constitutionnalité de 2008, dans le but d’assurer le succès de cette nouvelle procédure. “Le Conseil constitutionnel a adapté ses règles de procédure et le fonctionnement de son greffe. Il a moder­nisé son site internet. Il a modifié ses locaux pour répondre aux impératifs d’une procédure contradictoire d’être satisfaits. Pour assurer le succès de cette nouvelle procédure, le Conseil constitutionnel veillera à développer, avec le Conseil d’État et de la Cour de cassation, l’esprit de dialogue des juges qui doit nécessairement accompagner la question prioritaire de constitutionnalité.” La question prioritaire de constitutionnalité rompt ainsi avec la tradition du contrôle à priori et, en plus de cela, engendre un autre bouleversement : cette réforme reconnaît le rôle constitutionnel du juge ordinaire.

 

Enfin, on peut souligner comme un problème le fait que le Conseil constitutionnel soit un organe juridique dont les membres sont nommés par les organes politiques, ce qui soulève la question de son caractère peu démocratique et de l’origine de sa légitimité.
En effet, les évolutions des articles 61 et la création de l’article 61-1 donnent plus de pouvoir au Conseil constitutionnel en ce sens qu’il élargit son rôle en terme de normes juridiques sur lesquelles il peut effectuer son contrôle, comme de moment où le contrôle peut s’effectuer. Cependant, cela revient à donner plus de pouvoirs à un organe assez peu démocratique au vu de sa composition (9 membres dont 3 sont nommés par le président de la République, 3 par celui de l’Assemblée Nationale et 3 par celui du Sénat).  Cette composition a été fortement critiquée à cause du fait qu’il s’agirait souvent d’amis politiques qui n’auraient pas forcément les compétences et d’impartialité nécessaire pour siéger au Conseil alors que la tâche confiée qui lui est confiée, soit notamment le contrôle de constitutionnalité des lois, est cruciale. Comme le cite Marthe Fatin-Rouge Stefanini dans son article, “la légitimation du Conseil constitutionnel s’est-elle faite par sa jurisprudence marquée, comme l’a souligné son président Jean-Louis Debré, par « l’audace et la modération »”. Le conseil constitutionnel tire donc sa légitimité de l’effectivité de sa jurisprudence, et son existence pourrait alors éventuellement être remise en question si ces décisions allaient à l’encontre de l’opinion public. Elle ajoute : “malgré le fait que la nomination de ses membres se fasse par des organes politiques, le Conseil constitutionnel a réussi à défendre une image de gardien des droits et des libertés, d’arbitre dans les rapports entre les pouvoirs publics et de garant du bon fonctionnement des institutions.”

Partie 2 : Modèles d’organisation du pouvoir

…que propose le droit constitutionnel selon les époques ou les états envisagés

Première partie du cours : Encadrement juridique du pouvoir par la Constitution.

On a vu que la Constitution a pour objet de réglementer l’exercice du pouvoir politique. Cela étant, il n’existe pas qu’une seule façon de réglementer, d’organiser ce pouvoir, de sorte que l’élaboration d’une Constitution suppose un certain nombre de choix entre différents modèles politiques. Dans le cadre de cette partie, nous allons portet notre attention sur les critères fondamentaux qui permettent de caractériser un régime politique. Différents modèles d’organisation du pouvoir politique existent, on peut donc établir une typologie. Il n’y a pas de typologie unique en ce sens que les choix fondamentaux du constituant se manifestent sur plusieurs plans.

  • Une première classification va reposer sur les détenteurs de la souveraineté dans l’état : qui est le titulaire de la souveraineté à l’origine de la Constitution, par quels moyens est élaboré et adopté le texte Constitutionnel… Différents modèles sont concevables, dont le modèle démocratique n’est qu’un exemple.
  • Un deuxième type de classification porte sur la répartition(séparation horizontale) du pouvoir politique au sein de l’état. L’idée est de déterminer si l’ensemble de l’exercice du pouvoir politique est concentré entre les mains d’une seule personne ou d’un petit groupe de personnes, ce qui ira dans le sens d’un régime dictatorial ; à l’inverse est-ce qu’on assiste à une distribution du pouvoir entre plusieurs organes plus ou moins indépendants les uns des autres. Est-ce qu’on assiste à une séparation horizontale des pouvoirs
  • Une troisième repose sur la répartition des pouvoirs non plus à l’échelle des organes de l’état mais entre l’état et les collectivités territoriales. On appelle cela la séparation verticale des pouvoirs. Selon que les collectivités territoriales auront plus ou moins d’autonomie, la forme de l’état sera différente.

Une dernière question se pose ici : s’intéresser aux modèles d’organisation du pouvoir conduit accessoirement à s’intéresser également au droit des gouvernés selon :

  • que le modèle retenu soit plus ou moins démocratique, c’est à dire que les pouvoirs sont plus ou moins séparés.
  • que les citoyens sont plus ou moins associés à l’exercice de la souveraineté

On peut estimer que leurs droits et libertés seront plus ou moins bien protégés.

Chapitre 1 : aperçu de l’organisation démocratique du pouvoir

L’idée démocratique est aujourd’hui la forme et la finalité poursuivis par la casi totalité des états d’Europe occidentale. Cela est le fruit d’un processus historique assez long puisqu’il a fallu dans un premier temps établir les principes fondamentaux de la démocratie, mais aussi s’y acclimater. Parmi ces principes fondamentaux figurent notamment la participation du peuple à l’exercice de la souveraineté, l’existence d’élections répondant à des exigences démocratiques, et une séparation des pouvoirs. Pour faire le lien avec la partie précédente, le régime démocratique apparaît comme le seul modèle dans lequel est susceptible de prendre corps l’état de droit. Cela étant, en dehors des régimes démocratiques, il existe d’autres formes d’organisation politique du pouvoir, comme l’état dictatorial dans lequel la volonté du chef de l’état est souveraine. Le dictateur ne tient pas son pouvoir du peuple mais de lui-même, et c’est lui qui oriente les décisions politiques du pays. On peut le diviser en deux catégories : les régimes totalitaires et autoritaires. De sorte qu’au final on distingue trois catégories d’origine du pouvoir : les régimes démocratiques, autoritaires et totalitaires.

  • Qu’est-ce qui va distinguer un régime démocratique ? Le peuple participe à l’exercice de la souveraineté (et notamment à l’expression première de cette souveraineté qu’est la Constitution), une division entre trois pouvoirs séparés,  des élections à échéance régulière et au suffrage universel, qui garantissent le pluralisme politique (un système électoral en mesure de garantir la pérennité démocratique). La consécration de l’état de droit, avec notamment un ensemble de libertés fondamentales, garantie contre l’état.
  • S’agissant des systèmes autoritaires : une absence de séparation des pouvoirs et de pluralisme, ou une séparation et un pluralisme limité. Si les élections sont organisées, elles sont faussement démocratiques (trucages ou impossibilité pour l’opposition de se présenter…). Il existe une forte restriction des libertés, un régime policier oppressif, pour autant il n’y a pas d’abolition concrète des libertés. On assiste pas non plus à une volonté de suppression systématique des opposants. On assiste à une dépolitisation de la population. Il n’existe pas de projet idéologique structuré, la seule chose recherchée est une indifférence de la population. Exemple : Fraquisme, Bonapartisme, Salazar (Portugal).
  • Pour les systèmes totalitaires : monisme politique, un seul groupe exerce l’intégralité du pouvoir, avec à la tête de ce groupe un leader, un chef idéologique. Un régime politique qui a recours à un appareil policier, à la terreur, à la suppression totale des libertés. Une suppression totale des opposants (mise à mort ou camps). Une exigence de conversion de la population et de l’ensemble des pans de la société à l’idéologie du régime, qui doit s’immiscer au sein des consciences. Exemple : régime stalinien, régime nazi

On s’intéressera ici seulement à la forme démocratique et seulement dans son acception juridique.

SECTION 1 – Les titulaires du pouvoir démocratique

La démocratie implique que la souveraineté appartient non pas à un seul individu ou à quelques uns, mais à l’ensemble des individus, càd à la collectivité toute entière, qui va exercer cette souveraineté soit directement, soit par l’intermédiaire de représentant-e-s. Dans un système démocratique, les citoyen-ne-s sont à la fois gouvernés (parce que soumis aux décisions politiques) mais également gouvernants (directement ou indirectement). Selon que les citoyen-ne-s participent directement ou indirectement à l’exercice de la souveraineté, l’accent sera davantage mis sur une souveraineté dite populaire ou dite nationale à participation indirecte (régime représentatif). A ces deux conceptions de la souveraineté se sont historiquement affrontés deux auteurs : Sieyès (nationale) et Rousseau (populaire).

A. La théorie de la souveraineté nationale

1. Le principe de la souveraineté nationale

Ici, la souveraineté appartient à la nation, personnifiée par l’état. Ce principe de la souveraineté nationale est clairement posé en France par l’article 3 de la DDHC de 1789, lequel affirme « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation, nul corps, nul individu, ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément ». Il s’ensuite que la souveraineté ne peut pas être exercée par une seule personne, par exemple un dictateur. Elle ne peut pas plus être divisée entre plusieurs fractions du peuple. Elle est détenue par un être collectif et indivisible, distinct des individus qui le composent, désigné sous le terme de Nation.

Autre aspect, le pouvoir doit être délégué parce que le peuple, bien que constitué en corps politique, ne peut délibérer directement dans sa totalité sur toutes les affaires publiques. L’exercice du pouvoir politique est confié à des représentant-e-s élu-e-s et les décisions qu’ils adoptent constituent l’expression de la volonté générale. Dans le cadre de la souveraineté nationale, l’organe chargé de la mission de représentation est le Parlement, et parfois également le chef de l’état. Dans cette conception, la démocratie directe n’est pas envisageable, avec généralement deux arguments avancés : la taille des états contemporains, et l’incapacité du peuple à se gouverner lui-même.

Cela explique que cette conception de la souveraineté a parfois mauvaise presse, un des arguments régulièrement avancés est l’hypocrisie de ce système en ce sens qu’il donnerait l’illusion au peuple de posséder le pouvoir, et le lui ôte immédiatement.

 

2. Les conséquences de cette théorie

La souveraineté ne peut être qu’une et inaliénable, parce que la nation n’est pas divisible, il ne peut y avoir qu’unité de la nation. Dit autrement, la souveraineté n’est pas divisée entre chaque citoyen qui compose le peuple. La souveraineté nationale est au fondement du régime représentatif, la nation choisi ses représentant-e-s, et ces dernier-e-s ne sont pas propriétaires de la souveraineté, on dit qu’ils l’exercent par représentation de la nation. C’est par le biais des élections que seront désigné-e-s les représentant-e-s. Vu qu’ils agissent au nom de la nation, ils n’exercent qu’une fonction, c’est ce qu’on appelle la théorie de l’électorat-fonction. Cela emporte plusieurs implications, par exemple ça peut justifier que tous les citoyens ne soient pas électeurs, c’est ce qu’on va appeler un suffrage restreint, par opposition au suffrage universel. Il n’existe pas de lien entre l’électeur et le ou la représentant-e, autrement dit le ou la représentant-e ne représente pas ses seul-e-s électeurs-ices, mais la nation toute entière.

B. La théorie de la souveraineté populaire

Principalement théorisée par Jean Jacques Rousseau dans son ouvrage Du contrat social publié en 1762.

1. Le principe de la souveraineté populaire

Historiquement la France a proclamé son attachement à la souveraineté nationale. Certains régimes politique français ont pour autant privilégié une approche populaire de la souveraineté. Cela est notamment le cas de la Constitution de 1793 dont l’article 25 affirme « la souveraineté réside dans le peuple ». Cela signifie tout simplement que la souveraineté appartient aux citoyens et est partagée entre tous les individus qui composent le peuple. Les conséquences qui vont en résulter sont tout à fait différentes voire même contraires à celles de la souveraineté nationale.

2. Les conséquences de la théorie

Quelle que soit la conception retenue de la souveraineté, elle conserve des caractéristiques immuables comme sa dimension inaliénable et imprescriptible. En revanche, la souveraineté populaire ne postule plus nécessairement des institutions représentatives. Au contraire, cette théorie s’accommode mieux des procédures de démocratie directe et semi-directe. Autre différence, chaque citoyen-ne lorsqu’il ou elle vote exerce non pas une fonction mais un droit qui lui appartient en propre, étant détenteur-ice d’une partie de la souveraineté. Autre différence, aucun-e citoyen-ne ne saurait être privé-e de ce droit de sorte que la souveraineté populaire exige nécessairement le suffrage universel. La souveraineté populaire peut se concilier avec le mandat impératif et les procédures de révocation des élus puisque dans cette conception les élu-e-s ne sont pas de simples représentant-e-s mais également des mandataires de leur circonscription. Pour conclure, d’un point de vue démocratique, la souveraineté populaire est particulièrement séduisante (donne le + de place au peuple), le problème étant qu’elle est très exigeante et difficile à mettre en oeuvre en pratique. C’est la raison pour laquelle la plupart des démocraties contemporaines ont fait le choix d’une voie médiane pour faire coexister des techniques démocratiques des deux types de souverainetés.

SECTION II – Les systèmes de participation

Les démocraties contemporaines aménagent un rôle certain aux citoyens dans l’exercice de la souveraineté, ce qui implique un droit plus ou moins actif de contrôle et de participation aux affaires publiques. Dit autrement, le droit de suffrage et le droit de participation à la formation de la volonté politique forment le noyau des pouvoirs du peuple. Ces mêmes démocraties n’établissent pas pour autant une souveraineté absolue du peuple, ni un gouvernement populaire direct. La représentation conserve une place centrale mais avec un primat de l’électorat-droit, en tout cas dans sa conception de suffrage universel. Cela étant, l’électorat-fonction demeure, notamment au regard des réticences, notamment mécanismes de révocation des élu-e-s. Les élections obéissent dans tous les systèmes démocratiques à la règle de la périodicité, le scrutin se caractérise par le suffrage universel mais également par le principe de liberté de voter pour le candidat de notre choix, d’égalité du droit de vote, de secret, etc. On observe par ailleurs que la plupart des états ont recours à des mécanismes de démocratie semi-directe, à défaut de pouvoir ou de vouloir mettre en place des systèmes de démocratie directe.

A. La démocratie directe

Il s’agit du système démocratique idéal dans lequel les gouverné-e-s sont eux-mêmes les gouvernant-e-s, le peuple se gouverne directement lui-même par la participation de tous-tes les citoyen-ne-s. Le peuple fait la loi (législatif) il prend les décisions gouvernementales (exécutif) et rend même la justice (judiciaire). Cela étant, la mise en oeuvre de ce système pose des problèmes matériels en ce sens qu’il ne serai envisageable que dans des micro-états où le nombre de citoyen-ne-s est réduit. L’histoire en offre quand même quelques exemples : la démocratie Athénienne, c’est encore en vigueur dans certains cantons suisses.

B. La démocratie représentative

Système dans lequel le corps électoral désigne et les représentant-e-s décident. Dans ce système apparaît un intermédiaire : la représentation, qui vient s’intercaler entre le citoyen-ne et le pouvoir. C’est aujourd’hui la forme la plus courante d’exercice de la souveraineté. La représentation est une nécessité face à l’impossibilité matérielle de la démocratie directe. Des arguments politiques aussi : une méfiance à l’égard du peuple et de la démocratie directe. Transparaît ici l’idée selon laquelle le peuple ne serait pas suffisamment éclairé pour prendre les décisions politiques. Cela étant, si la plupart des démocraties ont opté pour un système représentatif, elles aménagent également la plupart du temps des démocraties semi-directes.

C. La démocratie semi-directe

Ce système consiste à introduire les éléments de démocratie directe dans le régime représentatif. Cela implique que pour certaines décisions, le peuple intervient directement, les représentant-e-s partagent une partie du pouvoir avec le peuple. Il s’agit d’un système mixte dans lequel la démocratie représentative reste tout de même prédominante. Elle peut prendre plusieurs formes : s’agissant de la prise de décision, le peuple peut-être consulté, habilité à prendre l’initiative de la décision, à décider de l’adoption ou de l’abrogation d’une décision. Au regard des représentant-e-s, le peuple peut disposer d’un droit de révocation à l’égard du chef de l’état ou du Parlement. Trois techniques communément admises qu’on retrouve dans beaucoup de systèmes juridiques et qui relèvent de la démocratie semi-directe :

1. Le veto populaire

Mécanisme qui permet au peuple de s’opposer à la mise en vigueur d’une loi votée par le parlement. La procédure est généralement la suivante : la loi est adoptée par le parlement, et pendant la un labs de temps elle peut faire l’objet d’une révocation par le peuple. La constitution prévoit généralement que les lois ne pourront être appliquées qu’une fois écoulé un certain délai après leur vote. Pendant ce labs de temps, les citoyen-ne-s peuvent s’opposer aux lois (initiative populaire (une pétition qui réunit un nombre minimal de signatures de personnes inscrites sur les listes électorales) + référendum), si à l’expiration du délai aucune procédure de référendum n’a été engagée, la loi ne peut plus être contestée.

2. L’initiative populaire

Les citoyen-ne-s obligent le parlement à légiférer dans un domaine déterminé. La procédure prend la forme d’une pétition populaire sur une proposition de loi qui doit être signée par un minimum d’électeurs. Très courant en suisse ou en Californie.

3. Le référendum

Le corps électoral est appelé à se prononcer sur l’adoption d’une mesure. S’agissant de la France, le dispositif du référendum est prévu par l’article 3 de la Constitution de 58 : la souveraineté nationale appartient au peuple, qui l’exerce par ses représentant-e-s par la voie du référendum ». Le dispositif du référendum est concrètement consacré par l’article 11 de la Constitution qui prévoit un référendum législatif. Cela étant, la démocratie semi-directe demeure assez peu développée en France, ce qui peut s’expliquer par l’usage historique du référendum et de la mauvaise presse dont celui-ci pâtit. On pensera notamment à son usage à des fins plébiscitaires par les deux Bonaparte, qui dans le case de régimes autoritaires ont conduit à assimiler le référendum à une arme peu démocratique. Ce sentiment a été confirmé par l’utilisation qu’a pu faire le général de Gaulle de l’article 11 de la Constitution qui outre la conception plébiscitaire qu’il avait du référendum, a utilise l’article 11 à des fins de révision de la Constitution, ce qui s’est révélé contraire au texte constitutionnel.

Il n’en demeure pas moins que les dispositifs de démocratie semi-directe apparaissent aujourd’hui de plus en plus essentiels, ne serait-ce que pour légitimer les systèmes démocratiques en place, les gouvernant-e-s, pour rétablir une communication directe là où le système politique se révèle insuffisant. Dit autrement, les mécanismes de démocratie semi-directes seraient une réponse à la crise de la démocratie représentative.

SECTION III – La désignation des gouvernant-e-s

En fonction de la place donnée au peuple dans le système de désignation des gouvernant-e-s, on déduira le degré de démocratie du système. Le symbole de l’expression démocratique est le suffrage universel (les procédés de démocratie semi-directe et directe) mais celui-ci ne suffit pas. Ont également leur importance les conditions dans lesquelles se déroulent les élections. Un certain nombre d’exigence doivent être respectées pour qu’on puisse parler de processus électoral démocratique.

A. Les exigences relatives à la désignation des gouvernant-e-s

Pour que l’idéal démocratique soit respecté, le suffrage universel n’est pas suffisant : le déroulement des élections doit satisfaire une exigence de liberté :

  • elles doivent se dérouler dans des conditions égales pour tous-tes
  • il faut que la liberté de candidature soit respectée (la possibilité de chacun-e de se présenter aux élections).
  • Le corollaire de cette liberté de candidature est la formation et le fonctionnement libre des partis politiques, le pluralisme.
  • La liberté et l’égalité de suffrage : un électeur = une voie.
  • La liberté du scrutin doit être respectée, notamment l’exigence de secret du vote.

B. Les différents systèmes électoraux

Le choix d’un système électoral n’est pas neutre, il résulte quelque part d’un choix politique puisque selon le système retenu, on entendra privilégier l’efficacité ou la « justice ». On a tendance à considérer que les scrutins uninominaux majoritaires sont d’avantage un gage d’efficacité que les scrutins proportionnels, qui sont plus fidèles à l’expression / à la volonté démocratique des électeurs, mais qui en revanche sont susceptible de poser des problèmes d’efficacité : il peut être difficile de dégager une majorité politique.

1. Scrutin direct et indirect
  • Dans le scrutin direct, l’élu-e est désigné-e sans intermédiaire par les électeur-ice-s
  • Dans le scrutin indirect, l’élu-e est désigné-e par des électeur-ice-s qui ont elles ou eux mêmes été élu-e-s pour procéder à son élection. Dans ce système, un collège électoral restreint issu d’un premier scrutin choisi à son tour l’élu-e. D’un point de vue théorique, le suffrage indirect ne contredit pas le principe démocratique, cela étant il a l’image de l’être moins que le suffrage universel direct, c’est la raison pour laquelle dans les systèmes politiques où il existe deux chambres parlementaires (bicamérisme), la chambre Haute, généralement élue au suffrage universel indirect, est considérée comme inférieure à la chambre Basse élue au suffrage universel direct.
2. Scrutin uninominal ou scrutin de liste
  • Le scrutin uninominal est celui dans lequel on ne vote que pour un-e seul-e candidat-e. Chaque bulletin ne porte qu’un nom. Exemple : élections présidentielles
  • Le scrutin de liste est celui dans lequel on vote pour plusieurs candidat-e-s de sorte que sur chaque bulletin figure plusieurs noms.
3. Scrutin majoritaire et représentation proportionnelle
  • Le scrutin majoritaire est celui dans lequel le ou la candidat-e qui obtient le plus de voix est déclaré-e élu-e. En général, lors du premier tour de scrutin, la majorité absolue est exigée, tandis qu’au second tour la majorité relative suffit pour être élu-e. Le scrutin majoritaire est le plus ancien, il se soucie assez peu de l’idée de justice en ce sens qu’il ne cherche pas à refléter la diversité des intérêts, il poursuit avant tout un objectif d’efficacité à savoir dégager une majorité politique cohérente. Pour ces mêmes raisons, ce type de scrutin est vulnérable à la critique démocratique.
  • Pour le scrutin de liste, la liste qui obtient la majorité absolue ou relative selon les cas peut être considérée comme vainqueur mais pas nécessairement comme élue dans sa totalité. Cette hypothèse apparaît lorsqu’on fait le choix d’un système à la représentation proportionnelle : dans cette situation, on répartira les sièges à pourvoir entre les différentes listes en présence, en proportion des voix obtenues par chacune d’elles. La proportionnelle n’est possible que pour les scrutins de liste, et que si le corps élu est constitué du plusieurs représentant-e-s. A l’inverse du scrutin majoritaire, la représentation proportionnelle serait d’avantage en accord avec les idéaux démocratiques, puisqu’elle permet une meilleure représentation de la volonté des électeur-ice-s. Son problème réside toutefois dans le fait qu’elle peut produire une effet de morcellement de la représentation qui peut compliquer l’émergence d’une majorité politique, ce qui peut à son tour être contre-productif d’un point de vue démocratique.

 

Chapitre 2 – La séparation horizontale des pouvoirs : les régimes politiques

Le principe de séparation des pouvoirs est un principe d’organisation apparu au 18e siècle, à la même époque où sont apparues les premières constitutions écrites. Elles ont prit cette forme d’abord et avant toute chose pour garantir l’effectivité de la séparation des pouvoirs. A cette époque l’idée de séparer les pouvoirs signifie en tout premier lieu mettre fin à l’absolutisme.

Section 1 : La théorie de la séparation des pouvoirs

La théorie est liée à Montesquieu, qui l’a développée dans son ouvrage De l’Esprit des lois, 1748. Il n’a pas inventé en tant que tel la séparation des pouvoirs mais a davantage su mettre en forme théorique des idées de son époque et a fait en sorte d’en dégager un modèle constitutionnel qu’il a voulu universellement valable, dont la finalité est de garantir la liberté politique. L’idée de Montesquieu est de faire en sorte qu’on puisse rester libre tout en étant gouvernés.

  • Cette théorie prend dans un premier temps sa source dans la théorie du gouvernement mixte, selon laquelle le bon gouvernement doit être une combinaison entre la monarchie, l’aristocratie et la démocratie. A partir de cette théorie, on a considéré que devaient participer au gouvernement à la fois le roi, la noblesse et le peuple.
  • Une seconde prémisse est l’évolution qu’a connu cette théorie, qui a par la suite évolué vers ce qu’on a appelé la théorie de la balance des pouvoirs, qui elle déjà est davantage tournée vers la nécessité de limiter le pouvoir. L’idée est que le pouvoir doit être distribué entre les différentes classes de la société, de telle sorte qu’un équilibre du pouvoir se mette en place

A. Pourquoi séparer les pouvoirs ?

Montesquieu entretient des vues assez pessimistes vis à vis de la nature humaine, selon lui tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser. Il en va ainsi jusqu’à ce qu’il trouve des limites. Dans chaque état, il existe trois formes de pouvoirs : la puissance législative, exécutrice et de juger. Il ne peut pas existait de liberté si ces pouvoirs ne sont pas confiés à des personnes différentes. Dit autrement, la liberté politique implique donc une distribution des trois fonctions de l’état à des organes différents. Montesquieu entendent développer et mettre en oeuvre une mécanique constitutionnelle universellement valable.

B. Comment séparer les pouvoirs ?

Montesquieu nous dit qu’il faut séparer les pouvoirs mais aussi et surtout se donner les moyens qu’ils restent séparés, l’effectivité de la répartition des pouvoirs. Montesquieu dit qu’il faut donner à chaque pouvoir les moyens de se défendre contre les empiétement des autres pouvoirs, ce qui implique de compléter la répartition des fonctions par une répartition des prérogatives (moyens d’actions).

1. La répartition des fonctions

Au début du 17e siècle on distingue seulement deux grandes fonctions du pouvoir : d’un côté la fonction législative, d’un autre la fonction judiciaire exécutive. L’idée selon laquelle la fonction judiciaire doit être distincte et indépendante des deux autres, émerge au milieu du 17e siècle en Angleterre durant la guerre civile anglaise. Dans le cadre de ce conflit, le droit anglais introduit le principe d’indépendance du pouvoir judiciaire. Montesquieu, dans son oeuvre, reprend à son compte cette idée d’indépendance du pouvoir judiciaire, pour la placer sur un pied d’égalité avec les deux autres fonctions. Il va suggérer que la distribution des trois fonctions doit se faire à trois organes différents : la fonction législative au Parlement, exécutive au Roi, judiciaire aux autorités judiciaire.

2. La répartition des prérogatives

Il faut s’assurer que les pouvoirs restent toujours effectivement séparés. Cette recherche dans le temps de la modération du pouvoir n’est pas propre à Montesquieu, déjà par le passé un certain nombre de philosophes et théoriciens de l’état entendent dégager des moyens de nature à s’assurer de façon pérenne de la limitation du pouvoir. Ces auteurs ont recours à des limites métaphysiques telles que les lois supérieures de l’état c’est à dire les lois de Dieu, les droits naturels inaliénables de l’homme. Montesquieu poursuit un objectif similaire mais se distingue des auteurs qui l’ont précédé en ce sens qu’il ne propose plus des limites métaphysiques mais des limites mécanismes inhérentes à la théorie de la séparation des pouvoirs. Concrètement, cela l’amène à revendiquer pour chaque pouvoir des facultés mutuelles de s’empêcher, de se lier. Ces mécanismes (ou prérogatives) trouvent notamment à jouer entre la puissance législative et exécutrice, qui consistent notamment en deux choses :

  • la faculté de statuer : droit d’ordonner par soi-même ou de corriger ce qui a été ordonné par un autre
  • la faculté d’empêcher : droit de rendre nulle une résolution prise par quelqu’un d’autre

A partir de là on va dire que la séparation des pouvoirs va recevoir des interprétations variées, selon les états, en fonction notamment du degré de collaboration qui s’établit entre l’exécutif et le législatif, et de l’existence en ou non de mécanismes de contrôle des pouvoirs les uns sur les autres.

Tout cela, en fonction de l’interprétation que retiennent les états de la séparation des pouvoirs, la façon dont la théorie est réceptionnée et mise en oeuvre, permet d’opérer une distinction entre différents types de régimes politiques parmi lesquels on distingue, dans un régime démocratique en tout cas, le régime parlementaire et le régime présidentiel.

Section 2 : la mise en oeuvre de la séparation des pouvoirs : régime parlementaire et régime présidentiel

A. Le débat sur la nature des régimes politiques

Si une distinction peut toujours être opérée, l’évolution contemporaine invite à un dépassement de ces modèles et à une présentation plus pragmatique des systèmes de séparation des pouvoirs. Cela étant, si la distinction doit être nuancée et a un peu perdu de sa valeur explicative, ces deux grands modèles d’organisation du pouvoir n’en demeurent pas moins une base de départ utile pour opérer une classification des systèmes au sein des régimes démocratiques. La distinction et les modèles mêmes doivent être nuancés en ce sens que les situations actuelles s’éloignent sensiblement du modèle classique de séparation des pouvoirs, les régimes parlementaires et présidentiels ont évolué dans le temps et ils ne correspondent plus tout à fait aux systèmes initiaux de séparation dite « souple » des pouvoirs pour le modèle parlementaire, et au système dit « rigide »pour le modèle présidentiel. Dit autrement, les régimes parlementaires d’aujourd’hui ne garantissent pas forcément la prééminence du pouvoir législatif, à l’inverse le régime présidentiel américain ne traduit pas la suprématie irréversible de l’exécutif, de même, ce même régime ne laisse pas transparaître une séparation véritablement rigide des pouvoirs. La séparation rigide suppose que l’exécutif et le législatif soient strictement séparés, cloisonnés, or dans la pratique on assiste aux Etats-Unis à une certaine imbrication voire collaboration entre l’exécutif et le législatif.

Bien que qualifié de présidentiel, le régime américain n’empêche pas pour autant le Congrès (législatif) de s’affirmer comme l’un des Parlements les plus puissants du monde. A partir de là, trois situations d’aménagement des pouvoirs peuvent être envisagées :

  • la séparation souple, qui renvoie au régime parlementaire
  • la séparation dite « rigide », qui renvoie au régime présidentiel
  • la théorie de la séparation des pouvoirs s’efface devant un phénomène de concentration des pouvoirs : régimes autoritaires et totalitaires.

B. Séparation des pouvoirs et régime parlementaire

Apparu pour la première fois en Angleterre au 18e, le régime parlementaire apparaît en réaction à l’asolutisme monarchique et il s’est diffusé dans un nombre très important de pays d’Europe. Dans la pratique, on pourrait distinguer autant de catégories de régime parlementaire qu’il n’y a de transpositions nationales de ce régime. Pour autant si on dépasse des spécificités, un certain nombre d’éléments communs permettent de distingue les régimes parlementaires.

1. La définition du régime parlementaire

De façon très générale, une régime parlementaire repose sur l’idée d’une séparation dite souple des pouvoirs, qui implique deux choses :

  • une collaboration des pouvoirs législatif et exécutif
  • des moyens d’action réciproques qui permettent à chaque pouvoir de remettre en cause l’existence de l’autre, de s’empêcher l’un l’autre

En réalité, à l’heure actuelle, ce second critère des moyens d’action réciproques est le seul véritable critère qui permet de distinguer séparation souple et séparation rigide. En effet, des exigences de collaboration entre les pouvoirs existent même au sein des régimes présidentiels contemporains. Le seul élément propre au régime parlementaire est la capacité de destruction réciproque de l’exécutif et du législatif qui n’existent pas dans le cadre du régime présidentiel. D’un côté la possibilité pour l’exécutif de dissoudre la chambre basse, en sens inverse la faculté pour le législatif de censurer politiquement le gouvernement, de le renverser. Est entendu que ces deux armes constituent plus des moyens de pression et de dissuasion, la possibilité d’en faire usage, des menaces qui pèsent sur les deux pouvoirs, leur mise en oeuvre quotidienne, qui distingue le régime parlementaire. Ces moyens de pression obligent à une collaboration entre l’exécutif et le législatif, en d’autres termes ces moyens de sanction sont le corollaire indispensable de la collaboration entre les pouvoirs, du bon fonctionnement d’un régime parlementaire. La collaboration par excellence se fait en matière législatif (initiative partagée des lois, résolution des blocages institutionnels par l’intervention de l’exécutif au cours de la procédure législative…). L’idée de responsabilité politique du gouvernement devant le parlement va bien au delà de la seule motion de censure puisque le gouvernement ne peut rester au pouvoir que s’il a la confiance de la majorité parlementaire de sorte que, dans la pratique, le gouvernement dans un régime parlementaire est toujours de la même couleur politique que celle de la majorité parlementaire.

L’organe qui est l’expression première de la démocratie, le parlement et plus précisément la chambre basse, contrôle au quotidien l’action politique du gouvernement. En revanche, il ne contrôle pas celle du chef de l’état. Dans un régime parlementaire, en effet, on assiste à une dualité de l’exécutif ou dyarchie (Président / premier ministre). Le chef de l’état est politiquement irresponsable, généralement considéré comme un arbitre au dessus des partis politiques, un garant du fonctionnement régulier des institutions.

2. Les formes de régimes parlementaires

On distingue deux types de régimes parlementaires :

  • le régime parlementaire moniste : le chef de l’état n’a pas de pouvoir autonome, le gouvernement n’est responsable politiquement que devant le Parlement, pas devant le chef de l’état. Il est celui privilégié par la plupart des régimes parlementaires européens contemporains.
  • le régime parlementaire dualiste : historique, cette forme a d’abord prévalue, double responsabilité politique du gouvernement, le chef de l’état est conduit à jouer un rôle politique effectif.

C. Séparation des pouvoirs et régime présidentiel

Le régime présidentiel renverrai à l’idée d’une séparation rigide des pouvoirs. Ce régime apparaît à la fin du 18e siècle aux Etats-Unis. La séparation repose sur une spécialisation claire des compétences de chaque organe du pouvoir, en théorie : le parlement a l’initiative des lois et les vote, l’exécutif s’occupe de leur seule exécution. En principe, le système ne prévoit pas d’imbrication des compétences. En réalité, la pratique conduit à nuancer cette affirmation : au sein du régime parlementaire également, on assiste à une collaboration des pouvoirs rendue nécessaire par l’existence de contrepoids. Exemple : le veto présidentiel en matière législative aux Etats-Unis conduit nécessaire dans la pratique à une forme de dialogue donc de collaboration entre le chef de l’état et le congrès américain. En revanche, continue de distinguer le régime présidentiel du parlementaire l’absence de mécanismes permettant de remettre en cause l’existence du législative et de l’exécutif, il n’existe pas de mécanismes de destruction dans ce modèle. C’est la raison pour laquelle l’exécutif dans un régime présidentiel peut tout à fait être monocéphale (il existe des ministres mais pas de premier ministre). Dans la mesure où il n’existe pas d’armes entre les mains de l’exécutif et du législatif leur permettant de s’empêcher, la résolution des conflits au sein des régimes présidentiels se fait par une auto-limitation des acteurs et une obligation, une recherche de compromis entre l’exécutif et le le législatif. Cette recherche de compromis implique inévitablement une collaboration. Le seul élément distinctif ente les deux types de régime reste donc l’absence ou la présence de mécanismes de contrainte.

TD Droit constitutionnel

TD1 et TD2 : méthodologie

Mail de la prof : elisabeth.laporte@univ-pau.fr.

La note de TD sera composée par moitié note de la note de copie rendue en TD + autre moitié note partiel blanc de novembre. Plus ou moins 3 points selon participation orale.

Themes : etat (S3 et S4), justice constitutionnelle (S5 et S6), S7 révisions car exam du 17 après, bloc de constitutionnalité (S8 et 9), séance bonus 10 souveraineté

Méthodologie commune aux trois exercices

Copie : nom, date, sujets, interligne de 1,5 et une marge de 4 cm mini sur le côté gauche, numérotation des pages, agrafé, pas de minimum de page mais on recommande en moyenne 3 pages (1 page d’introduction et 2 de développement). Corpus 5 à 8 documents (idéalement justifiés un par argument d’une dizaine de ligne pour chaque doc). Exemple : « Article 16, Constitution française, date. » Justification de pourquoi on a pris ce document. Ne pas rendre le texte entier. A amener pour la séance 3 un corpus que l’on a fait nous même, puis on nous donne un corpus fait par les profs et on peut compléter notre propre corpus.

Au début de la séance 3/5/8 on rend corpus+prob+plan qu’on a fait nous même. En échange elle donne corpus texte fait par le prof, le « corpus corrigé ». Chez nous, avec corpus perso + corpus prof, on fait une copie complète chez nous, et on la rend à la séance 4/6/8

Apprendre à citer : on ne cite pas de la même manière dans un CM que dans un TD, ni à l’ordi qu’à la main. Sur copie manuscrite de TD : Montesquieu, dans son ouvrage A (souligné) publié en x, nous dit que « … »guillemets à la française (citation exacte). Si on veut paraphraser, pas de guillemets, mais pas mot pour mot sinon plagiat.
Dactylo : Montesquieu nous dit « … » renvoi en bas de page, nom de l’ouvrage en italique + année (pour alléger). Sur ordi contenu de la citation en italique et oeuvre italique (ou note de bas de page). Ne citer que de vraies sources de droit : manuels, revues…

Pour les copies de CM apprendre les idées plutôt que les références (année) mais il faut savoir nom de l’auteur et oeuvre, savoir paraphraser ses idées, car apprendre une citation est plus dur.

Une idée (la constitution permet de garantir les droits de l’homme), un argument, une référence. Un bon devoir est rigoureux, objectif (cette loi ne me parait pas conforme à la constitution car tel article de la constitution dit ça / pas « cette loi est injuste »). L’important est de démontrer. L’esprit de synthèse et d’analyse est important.

Méthodologie de la dissertation juridique

Délimiter le sujet (dire ce qu’il ne faut pas faire) : espace, temps… « la constitution et des droits de l’homme » on est libres de parler du pays et du temps qu’on veut. Il faut se limiter nous-mêmes notre sujet. Nos choix doivent toujours être justifiés. On donne notre avis et on le démontre, il ne faut pas réciter le cours. Après avoir listé nos connaissances sur le sujet, il faut construire un plan. Le plan fait ressortir l’essentiel, est équilibré, et est adapté au sujet. Toujours deux parties, deux sous parties. Pas de plans chronologies (tel a tel mandat), pas de plan de comparaison (régime français puis américain / faire plutôt avantages inconvénients). Faire des alinéas dans les copies : à chaque étape de l’intro ou presque. Faire fiche de mots clés et apprendre des définitions (état, constitution, justice constitutionnelle, bloc de constitution…).

 

Sujet de dissertation : « à quoi reconnait-on un état ». Dans les décisions de justice, le conseil constitutionnel rend des décisions (DC n°x) le conseil d’état rend des arrêts. Le CC peut être saisi par 60 députés ou 60 sénateurs ou le président de la république ou le premier ministre ou le président d’une des deux chambres du parlement. Une décision du CC est toujours la confrontation entre une loi qui vient d’être voté, et un principe constitutionnel. Une décision contient saisine, visa, motifs, considérant balai, dispositif.

Ont doit d’abord trouver les deux éléments confrontés : ici l’article 61, et la loi relative à l’élection du président de la république. La portée d’un arrête ou d’une décision de justice, c’est la solution de droit qui est appliquée. Dans une décision de justice on a toujours d’un coté les faits (j’ai volé une orange) et de l’autre le droit (un vol a été commis, dans quelle mesure il peut y avoir une peine). Solution de justice : coupable ou non, solution de droit .

Article de doctrine : article écrit par un professeur de droit dans un magazine. Il comporte déjà un commentaire sur un texte, ou l’expression d’un point de vue d’un prof, un avis sur un concept de droit. Cet avis on peut le mettre en miroir avec ceux vus dans notre cours ou ceux de notre profs.

TD 3 du 08/10 : à quoi reconnait-on un état

L’article 8 du traité de Maastricht institue une citoyenneté de l’Union Européenne, et pourtant on a pas la même culture que les autres états de l’UE. Différence pays (presque jamais employé en terme juridique, ça désigne le territoire, c’est donc géographique) et état (notion juridique).

On cherche à définir les termes du sujet :

  • l’état : l’état est un groupement humain fixé sur un territoire déterminé et sur lesquels une autorité politique exclusive s’exerce (Droit Constitutionnel et Institutions politiques, Précis de droit public). Autorité excluv
  • 3 sources constitutives d’un état : élément personnel (population), matériel (territoire) et juridique (souveraineté ou autorité politique exclusive)

Limites du sujet : pas d’histoire de l’état, mais pas de limites temporelles : on peut comparer les constitutions ou les situations d’état différentes dans le temps. On doit parler des caractéristiques de l’état (identifier l’état). On doit faire du droit comparé, pas de limites spatiales (ne pas se limiter à l’état français car les définitions des états sont différentes). Mais on ne doit pas parler des différentes formes d’état (régional, fédéral…) dans le développement. Ouverture : Ces éléments, dans l’application, donnent différentes formes d’état (au pire si on a pas de II-B ça passe mais ce n’est pas le coeur du sujet). Si on délimite mal et qu’on ne comprend pas où on veut nous faire venir, on fait un hors sujet.

Plan conditions-effets :

I. L’existence de critères classiques de définition de l’état

A. La présence de caractéristiques physiques

Droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, dans la charte de l’ONU. Les résolutions de l’ONU sont prises à l’unanimité par les cinq membres permanents du Conseil de sécurité de l’ONU. Exemple de la Yougoslavie. Les kurdes, ont un conflit de territoire pour créer leur état, car ils sont à cheval sur trois pays. Soudan dans lequel les peuples sont mélangés dans le même état. Il peut y avoir une nation sans état ou un état qui n’a pas le critère de population. On s’interroge sur est-ce que la culture est un critère de définition de la nation > rester juridique dans les arguments.

  • Nation (principe d’opposition) : groupement humain dans lequel les individus se sentent unis les uns aux autres par les liens à la fois matériels et spirituels, et se conçoivent comme différents des individus qui composent les autres groupement nationaux

Au niveau du territoire : frontières matérielles (maritimes, les états peuvent être morcelés : Philippines, Japon… / terrestres) et immatérielles (aériennes / cyber-frontières : les multinationales web ne peuvent pas communiquer en Chine, mais à Hong Kong si). Le territoire doit avoir plusieurs qualités pour être repris comme critère :

  • stable (en principe il ne doit pas être modifié sauf exception pacifique, article 53 de la Constitution « nul session, nul échange, nulle adjonction de territoire n’est valable sans le consentement des populations intéressées, exemple des referendums à Mayotte et en Nouvelle-calédonie),
  • sans enclave ou séparation
  • délimité par des frontières claires,
  • uni (lois constitutionnelles qui s’appliquent sur le territoire en entier)

Le territoire est un critère de détermination de l’état parce que c’est la garantie que l’état exerce sa compétence exclusivement dans un espace donné, qui est stable continu délimité et uni.

B. Le monopole étatique du pouvoir de contrainte

Un pouvoir souverain est un pouvoir organisé, il a une organisation politique, administrative et juridique. La souveraineté c’est quand l’état détermine lui-même ses propres compétences et ses propres règles fondamentales.

II. La pertinence relative des critères traditionnels de définition de l’état

A. La concrétisation délicate des caractéristiques de l’état à l’époque contemporaine

Y mettre le document 3 du corpus, Résolution de l’ONU : si on se pose la question aujourd’hui encore du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes cela veut dire que certains peuples ne disposent pas d’eux-mêmes et donc qu’on a un problème par rapport aux caractéristiques énoncées en I.

B. La remise en cause des caractéristiques de l’état par de nouvelles organisations

(jamais terminé)


TD4 du 15/10

En justice administrative on a : tribunal administratif, cour d’appel administrative (faits), et conseil d’état (droit). Le conseil constitutionnel est à part puisque ce n’est pas une juridiction devant laquelle passent des personnes. On a deux types de recours devant le conseil constitutionnel : saisi traditionnellement pour vérifier la constitutionnalité d’une nouvelle loi (70 % des cas) ; ou la QPC question prioritaire de constitutionnalité (on arrive dans le conseil d’état, on sent qu’il va valider la décision de la cour d’appel, mais on trouve que la loi n’est pas conforme à la constitution, et le conseil d’état va interroger le conseil constitutionnel qui rendra une décision).

Pour trouver les textes du corpus on peut voir sur le site du conseil constitutionnel des conseils de textes relatifs à la décision. De même Dalloz publie des recueils de commentaires de décisions. Penser à bien remettre la décision dans son contexte.

Dans la problématique on doit voir un problème, « quelles sont les caractéristiques de l’état » ne soulève aucun problème. On doit voir une remise en cause dans la dissertation : contre-exemples, auteurs qui débattent de ces critères… Ok : « existe-t-il un modèle absolu d’état ? » « Existe-t-il des caractéristiques universelles de l’Etat ? » « La notion d’état se limite-t-elle à des caractéristiques précis ? » « Les états sont-ils identiques de par leurs caractéristiques ? » « Les caractéristiques reconnues d’un état sont-elles satisfaisante ? » Les titres de plans ne doivent pas être uniquement descriptifs mais rentrer dans la problématique.

Attention aux confusions entre les termes :

  • d’état (définition du groupement humain qui vit sur le même territoire etc) et d’état de droit (terme juridique qui désigne un type d’état dans lequel les droits et libertés fondamentales sont respectés).
  • souveraineté (article 3 de la constitution : la souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie de référendum) et chef de l’état (il représente l’état parce qu’on l’élu au suffrage universel direct). Le chef du gouvernement est choisi par le président parmi la majorité de l’Assemblée (et non pas du parlement ; actuellement la majorité au sénat est à droite, mandats de 6 ans, au suffrage indirect) puis il nomme son gouvernement. Président mandat de 5 ans après un référendum en 2000 afin de le caler sur les élections législative pour éviter la cohabitation.
  • normatif (qui créé une norme juridique) et nominatif

Coercition : synonyme du monopole de la violence, moyen qu’a l’état de faire respecter sa loi et d’affirmer sa souveraineté sur son territoire. Le juge est également un moyen de coercition, on ne parle ici pas que des forces de l’ordre, car la sanction réprime quelqu’un qui a manqué à la loi.

Le pouvoir exécutif doit faire appliquer la loi, qui est faite en fonction d’un programme politique (mais il peut tout de même faire projets de lois et ordonnances). Le pouvoir législatif, le parlement, créé les lois. Le pouvoir judiciaire, les différents juges : ordre administratif, ordre judiciaire, conseil constitutionnel.


TD5 du 22/10/18

Pour la rentrée : Travailler la partie sur les décisions du conseil constitutionnel : trouver l’apport de chaque décision. Constituer un plan avec la problématique.

Conseils pour les copies : éviter les formules « généralement » « on a toujours fait comme ça » éviter les généralités. On souligne les titres, on reformule notre idée de titre en une phrase, puis développer l’argument, puis illustrer par un exemple ou une référence ou les deux. Si on a d’autres idées dans la sous partie, alinéa puis on recommence. Manque d’analyse, les copies ne sont pas assez problématisées, éviter le descriptif. On ne fait pas de transition entre A et B, seulement entre I et II. Bien marquer les I et II dans l’annonce du plan de l’introduction, et idem en mettant A et B dans l’intro de partie I et II.

Bloc de constitutionnalité : DDHC 1789, Préambule de 1946 dont PFRLR, Constitution de 58, charte de l’environnement de 2004. L’article 61 de la constitution prévoit le contrôle de constitutionnalité. Le bloc de constitutionnalité est l’ensemble de toutes les normes sur lequel le conseil constitutionnel se fonde pour apprécier la conformité des lois à la constitution. Louis Favoreu a théorisé cette notion purement doctrinale. Il est formé par la jurisprudence ou la modification constitutionnelle (pour la charte de l’environnement).

Considérant 1 : l’assemblée nationale, qui a le dernier mot, a adopté la loi après plusieurs navettes (on le voit dans la saisine). Considérant 3 : on applique le raisonnement du cons 2 au fait d’espèce. Considérant 4 : l’article 3 est non conforme. Considérant 5 : on censure seulement cette disposition non-conforme et on promulgue le reste de la loi, car le reste est bon (considérant 6).

On voulait censurer certaines associations et pour ça devoir délivrer une autorisation préalable. Les juristes ont vu que cette loi allait toucher à la liberté d’association, le contrôle était un frein à la liberté publique. Problème de droit (qui n’est pas encore la problématique du commentaire) : est-ce que le contrôle préalable est contraire à la liberté d’association ? La liberté d’association a-t-elle valeur constitutionnelle ? Est-ce que des normes qui ne figurent pas dans le texte de la constitution de 58 ont valeur constitutionnelle ? Le conseil constitutionnel peut-il se fonder sur autre chose que la constitution de 58 stricto sensu ? Le conseil ne s’était jusqu’ici jamais fondé sur le préambule de 46. Désormais ils le feront.

Arguments/raisonnement du conseil :

  • la liberté d’association est un PFRLR
  • les PFRLR sont des normes qui viennent du préambule de 1946
  • or la valeur constitutionnelle du préambule de 46 est affirmée par le fait qu’il soit cité dans celui de 58 (qu’on reconnait comme constitutionnel)

Portée de l’arrête (apport de la décision)

  • Le conseil déclare la liberté d’association comme principe constitutionnel
  • Valeur constitutionnelle du préambule de 58, donc de 46, donc donne corps aux PFRLR
  • Création du bloc de constitutionnalité, juge gardien des droits et libertés

Donc si on résumé : le juge peut créer des PFRLR / création du bloc de constitutionnalité. Le juge étant son pouvoir.

Certains juristes n’étaient pas d’accord :

  • pour eux, les droits et libertés étaient des principes plus philosophiques qui avaient fondé notre nation, que véritablement des principes juridiques à valeur constitutionnelle (suprême).
  • De plus, la constitution de 58 a été soumise au référendum, sauf pour le préambule qui n’y figurait pas. Le peuple français ne s’était donc pas posé la question de la valeur constitutionnelle du préambule. Or en 46 il s’était prononcé par le préambule.

Et d’autres juristes répondaient pour :

  • ce texte a pour vocation d’instaurer une stabilité politique, ce qui explique qu’il traite énormément d’organisation de l’état et des pouvoirs car c’était la préoccupation du moment. On ne se préoccupait pas de garantir les droits fondamentaux, d’où l’intérêt de les y joindre après car il manque des principes.
  • De plus, l’article 61 de la constitution qui prévoit le contrôle de constitutionnalité, ne prévoit pas sur quel texte ce contrôle doit se fonder, le terme constitution n’est pas interprété ni restreint.

Affirmation des valeurs constitutionnelles des autres textes :

  • DDHC : DC n°73-51 du 27 décembre 1973, décision Taxation d’office
  • Préambule de 46 cité tout seul : DC n°73-54 décision IVG 15 janvier 75
  • Charte de l’environnement : écrite en 2004 et ajoutée par Chirac, dans la réforme constitutionnelle de 2005, au préambule de 1946

Dates des trois premières républiques : 1792-1804  1848-1852  1870-1940. Énormément de lois crées, elles ont continué à être appliquées même si ce n’est plus la même république. Un certain nombre de principe sont issus de ces lois républicaines.

TD6 du 05/11/2018

Attention aux majuscules : Constitution, et Conseil constitutionnel.

C’est le conseil constitutionnel qui décide de créer un PFRLR (plusieurs critères cf cours). On doit s’interroger sur le processus, sur pourquoi la liberté d’association a maintenant valeur constitutionnelle.

Idée de problématique : comment affirmer la valeur constitutionnelle du principe de liberté d’association malgré sa non-inscription au sein de la constitution ?

I. Le juge constitutionnel gardien de l’intégralité de la constitution

A. La multiplication des normes de référence du contrôle de constitutionnalité

B. Le bouleversement de l’office du juge constitutionnel

II. Le juge constitutionnel, créateur de principes à valeur constitutionnelle

A. Les PFRLR, des normes issues du préambule de la constitution de 1958

B. Les PFRLR, des normes à la reconnaissance désormais conditionnée


Pour la semaine prochaine : commentaire de l’article 61 et 61-1 de la Constitution (plan et références et problématique)

Numéroter les pages, mettre des marges, aérer… Toujours répondre de la même manière : formuler l’idée générale, développer, donner un exemple (citation ou auteur, histoire, actualité, ou si vraiment on en a pas s’abstenir). Faire des paragraphes et alinéas.

Générations de droits : distinction chronologique faite par la doctrine, les droits et libertés fondamentales ont évolué dans le temps. Trois tendances se dégagent. Dans un premier temps, les droits de la première génération : ensemble de droits civils et politiques, issus essentiellement de la DDHC. 2e génération : droits créances, droits à. La puissance publique doit garantir le respect de ces droits. 3e génération : essentiellement liés à l’international (solidarité), environnement

Principes fondamentaux particulièrement nécessaires à notre temps : ensemble des droits créance de 2e génération qui sont contenus dans la Constitution de 1946 (pas dans le préambule).

Décision « nationalisation » prouve que tous les éléments du bloc ont la même valeur constitutionnelle, alors on regarde au cas par cas pour trouver laquelle prévaut. On retombe sur une distinction entre la définition Formelle (d’où elle vient, quelle est sa valeur) et la définition Matérielle (ce qu’il y a dedans) de la constitution.

Les limitations de la révision de la constitution : limites de fond et limite circonstancielles. Si on est en état de guerre on ne peut pas faire de révision de la constitution. Les référendums ne peuvent porter que sur des questions d’organisation de l’état. Attention le mot « catalogue » prend position pour dire qu’il y a beaucoup de droits et libertés.

Constitution souple : d’un point de vue matérielle est vue comme une constitution, mais simple loi du point de vue formel. Exemple : charte de Louis 18 de 1814. Après la seconde guerre mondiale les constitutions se sont rigidifiées.

Double souveraineté de l’état : extérieur, égal aux autres ; intérieur, pouvoir de contraindre les individus + pouvoir normatif. Limites : internes (respect des droits et libertés fondamentaux et de la justice constitutionnelle) et externes (soucis sécuritaire, dépendance économique, organisations internationales).


TD7 du 19/11/2018

Si nous avons un contrôle de constitutionnalité c’est parce que la constitution est un texte suprême. La pyramide de Kelsen détermine la valeur de chaque texte, la hiérarchie. Chaque texte en dessous doit être conforme à celui au dessus. Constitution, traités internationaux, lois, ordonnances, actes administratifs, jurisprudence.

Définition de la justice constitutionnelle : l’ensemble des institutions et des techniques grâce auxquelles est assurée sans restriction la suprématie de la constitution, Louis Favoreu.

Les missions du contrôle de constitutionnalité : protection des droits fondamentaux depuis la DC de 1971 / garantir le fonctionnement des institutions et notamment la séparation des pouvoirs, garantie l’articulation entre l’article 34 (qui liste tous les domaines dans lesquels on peut avoir une loi > parlement, soit peuple), et l’article 37 (tous les domaines dans lequel on peut faire des décrets, ordonnances et actes administratifs > état et ses organes) le CC doit donc vérifier qu’il y a une séparation des pouvoirs entre ces deux sources.

Il y a deux modèles de justice constitutionnelle.

  • le modèle américain : il y a une constitution fédérale datant de 1787 et qui ne prévoyait pas de contrôle de constitutionnalité. C’est la cour suprême des USA qui s’est elle-même octroyé le droit de faire un contrôle constitutionnel. La décision fondatrice est Marbury vs Madison de 1803. Les systèmes juridiques européens s’en sont inspirés. Plusieurs critères permettent de déterminer la nature du système.

Bilan de la comparaison des deux systèmes :

  • LA CONCENTRATION DU CONTRÔLE : USA contrôle diffus (ensemble des juges, tous les tribunaux ont la compétence de juger si un texte est constitutionnel ou non) =/= système européen concentré (juridiction spéciale, juge qui a le contrôle de constitutionnalité pour seule mission, placé en dehors de toute l’appareil juridictionnel ordinaire)
  • LES DIFFÉRENTS TYPES DE CONTRÔLE : USA contrôle concret (question indissociable du litige (mais qui n’est qu’une partie de ce litige), on vérifie le point de la loi qui est applicable au litige (pas la loi en entière), et dans le cas du litige uniquement) =/= contrôle abstrait en Europe (de norme à norme… en théorie. Dit abstrait lorsqu’il s’opère à la norme et seulement à la norme, on se demande si la loi est inconstitutionnelle sans prendre en compte les situations de fait : exemple DC liberté d’association. On fait le litige de la norme en elle-même)
  • LES VOIES DE CONTRÔLE (qui demande) : USA voie d’exception d’inconstitutionnalité (a posteriori. la question de constitutionnalité de la loi se pose en parallèle d’un autre problème juridique devant un juge ordinaire : on soulève la voie d’exception en soutenant que cette disposition constitutionnelle ne peut pas être appliquée au litige parce qu’elle est inconstitutionnelle, demandée par les citoyen-ne-s) =/= Europe voie d’action (directement) (a priori ou a posteriori. on conteste cette norme dans le seul objectif de vérifier sa constitutionnalité, réservé à des organes de l’état) ou QPC (a posteriori) voie d’exception biaisée car tranchée par le juge constitutionnel et pas par le juge ordinaire
  • LES MODES DE SAISINE : à priori / à posteriori
  • AUTORITÉ DE LA CHOSE JUGÉE (force du jugement, caractéristique d’un jugement rendu en dernier recours, conséquences qu’elle engendre). USA effet des décisions relatif jusqu’à ce que la cour suprême se prononce, reste applicable en attend, n’est sanctionnée que pour le litige en cours car considérée non-conforme seulement pour le litige en cours =/= Europe autorité absolue de la chose jugée, applicable à tous-tes et à tout, erga omnes. La loi n’est plus applicable.

Pourquoi cela ne pose problème de n’avoir qu’un contrôle a priori ? Car une fois la loi promulguée elle ne peut plus jamais être touchée (notamment par rapport au changement de texte sur lesquels le CC peut se fonder en 71). En effet, les organes sont politiques à la base, il suffit qu’il y ait une entente pour qu’une loi inconstitutionnelle soit promulguée et que quelques années

Loi organique : loi qui touche aux organes de l’état. En 90 et 93 il y avait eu deux tentatives de créer un contrôle à posteriori, la France était l’un des derniers systèmes à ne pas en avoir. Le Sénat a toujours bloqué en invoquant une raison sans trop de fondements juridique : cela déstabiliserait le système juridique, on remettrai en cause trop de loi. La vérité est que le Sénat, traditionnellement de droite, voulait juste bloquer les projets du gouvernement, de gauche. En 2008, on créé la QPC. Conditions :

  • que cela conteste une disposition législative, sans restriction (même antérieure à 1958). On ne peut donc pas contester les traités internationaux, les actes administratifs, règlements de l’UE…Tous ce qui n’est pas une loi.
  • que la loi conteste un droit ou une liberté inscrit dans le bloc de constitutionnalité

Un justiciable saisi d’une QPC un juge de premier instance (tribunal administratif par exemple). Il doit l’écrire dans un « écrit distinct et motivé » (distinct du litige, et dire pourquoi il souhaite faire une QPC). Il envoie ce papier au premier juge (premier filtre, qui va examiner les conditions de transmission, vérifier que la disposition législative qu’il conteste n’a jamais été déjà jugée conforme à la constitution. Si c’est ok, il transmet à une juridiction suprême (Cour de Cassation ou Conseil d’état) qui regarde : applicabilité de la disposition au litige / absence de déclaration préalable de conformité / question nouvelle et sérieuse. Si c’est ok, ils transmettent la QPC au conseil constitutionnel qui l’examine et rende sa décision.

Pourquoi tout ces filtres ? Pour éviter la multiplication des recours constitutionnels et pousser les juges de première et seconde instance à s’investir dans le contrôle de constitutionnalité.

Pour la semaine prochaine : lire particulièrement les 3 derniers documents sur la QPC (5, 6 et 6 bis). Trouver l’apport de la décision du document 6.


TD9 du 26/11/2018 : correction du partiel blanc

Question 1 : les trois objets d’une constitution moderne

  • droit constitutionnel institutionnel : définition : détermination des organes de pouvoir mais aussi les autres institutions (administratives), règles relatives à la forme de l’état (institutions locales et relations avec l’état), structure et composition du système juridictionnel
  • droit constitutionnel normatif : détermine les catégories de NJ, fixe les compétences des organes de l’état, traite de la procédure législative de A à Z, mais aussi des conditions d’élaboration et d’adoption des textes qui sont en dessous des lois dans la pyramide des normes, et au dessus (traites et organisations internationales)
  • droit constitutionnel substantiel : idée ancienne mais réalisation récente après la 2dne guerre, typologie des droits fondamentaux, trois générations de droit

Question 2 : le bloc de constitutionnalité

  • mention de la décision de 71
  • définition du bloc de constitutionnalité
  • constitution de 58 : essentiellement institutionnelle et normative, comporte des règles identitaires (symboles et principes républicains)
  • DDHC de 1789 : toujours utilisée par les juridictions ajd même si ancienne, droits et libertés fondamentaux dits classiques, exemple liberté d’opinion. Présente d’autres principes liés à l’organisation de l’état comme la souveraineté nationale et séparation des pouvoirs.
  • Préambule de 1946 : PPNNT, droits essentiellement économiques et sociaux (droit du travailleur), listés dans le préambule de 46 + les PFRLR le texte de 46 ne les prévoit pas c’est le CC qui le fait depuis la décision de 71 une dizaine ont été dégagées, lister les critères des PFRLR
  • charte de l’environnement de 2004 intégrée dans le bloc en 2005 par la révision constitutionnelle
  • depuis la décision loi de nationalisation de 82, tous les élements sont égaux

Question 3 : critères de distinction entre constitutions souples et rigides

  • l’initiative de la révision
  • les organes compétents

Sujet de dissertation « rattrapage » pour la semaine prochaine : La souveraineté.

Idées de correction du commentaire :

  • lois organiques (obligatoirement déférée devant le conseil) / lois ordinaires (pas obligatoirement, nécessite une saisine)
  • différents modes de contrôle : a priori/a posteriori
  • QPC, avancée majeure en matière de démocratie, par voie d’exception
  • QPC, filtrage conseil état/cour cassation, conditionnée, modèle concentré > role du CC
  • voie d’action, a priori.

Proposition de plan :

I. La nécessité du contrôle de constitutionnalité

A – a priori
– role du conseil

B – a posteriori
– differents modes de saisine

II. Les limites du contrôle constitutionnel

A – les risques de monopole du Conseil

B – une saisine par voie d’exception limitée

Plan de correction :

I – le conseil constitutionnel garant de l’effectivité du contrôle du constitutionnalité

A – le rôle prépondérant du conseil constitutionnel

B – la spécificité du contrôle français de constitutionnalité des lois

II – Le conseil constitutionnel, garant imparfait du contrôle

A – Les lacunes du contrôle de constitutionnalité

B – le rôle grandissant des juridictions ordinaires dans le contrôle de constitutionnalité (le juge administratif contrôle la constitutionnalité des règlements ; terme générique pour désigner tous les actes pris par l’exécutif : ordonnances, décrets, arrêtés, circulaires)

Autorité de la chose jugée : force d’une décision : relative ou interpartes modèle américain, absolue ou erga omnes. 3 conditions de similitudes avec la décision précédente si on veut donner le même jugement relatif.


TD10 du 03/12 : la souveraineté

On ne dit jamais qu’une loi stipule. Un contrat stipule, mais tout texte législatif prévoit / dispose. Mettre a priori/a posteriori en italique car termes latins. Jamais de conclusion dans un devoir de droit.

S’interroger sur la souveraineté c’est se demander qui est le titulaire du pouvoir au sein d’un état. Monarchie : pouvoir hérité / dictature : une personne qui prend le pouvoir par la force ou est démocratiquement élue. Dans la démocratie, la souveraineté est collective. Elle est populaire ou nationale. Soit on élit des représentants (par l’intermédiaire) soit on prend directement des décisions politiques. Concept théorie par Jean Bodin dans Les six livres de la République, il la défini comme « il y a dans l’état une puissance première, suprême, originelle, qui ne tient rien d’autrui ni n’est soumis à autrui par aucun pouvoir de sujétion » Suprême : au dessous de tout et de tous-tes, ne tolère aucune restriction/limite. Elle est une, indivisible. Elle est imprescriptible (rien ne peut la remettre en cause). Elle est inaliénable (ne peut pas être soumise ni cédée). Elle est abstraite, ce n’est pas une réalité, dissociation entre le titulaire du pouvoir et son fonctionnement. Elle est continue, permanente, car n’est pas attachée aux personnes. Elle est illimitée, elle n’a pas de domaine d’application particulier donc les concerne tous, c’est une puissante sans  limites (dans la théorie).

Deux types de souveraineté :

  • nationale, Seiyès, Nation : fiction dans lequel on imagine un être unique mais en même temps constitué de l’ensemble des individus. Article 3 de la DDHC dit que la souveraineté appartient à la Nation et qu’aucune autre autorité de ne peut exercer de pouvoir non obtenu par la souveraineté. La souveraineté est déléguée à des représentants car le peuple serait incapable de se gouverner lui-même surtout dans un grand état. Ils vont constituer l’expression de la volonté générale. On donne l’illusion au peuple qu’il est le souverain, en donnant le réel pouvoir à ses représentants. Mandat impératif : révocable. On a tendance à dire que la souveraineté appartient à l’état et ses organes.
  • populaire, Rousseau, le peuple prend les décisions politiques, referendum. Exemple : la Suisse. « La souveraineté réside dans le peuple ». Les institutions et procédures sont directes ou semi directes. Logique de suffrage universel. 1er alinéa article 3 constitution 58

En fonction des domaines, 3 types de compétences données à l’UE (trois niveau : exclusives (règlements > s’imposent), partagées, propres (à l’état)), l’état ne choisi plus ses lois et sa politique dans ce domaine là > tranfert de souveraineté. L’état est tenu de respecter les règles qui s’imposent à lui-même : auto-limitation de la souveraineté.

Partie 1 : Encadrement juridique du pouvoir par la Constitution

Théorie générale du droit constitutionnel. Ouvrages de référence :

  • Pierre Pactet et Ferdinand Melin-Soucramanien, Droit constitutionnel, Cirey
  • Dominique Chagnollaud, Droit constitutionnel contemporain Tome 1 Théorie Générale, Les régimes étrangers, Dalloz
  • (L3-Master) : Louis Favoreu et autres, Droit constitutionnel, Dalloz

 

Introduction

Qu’est-ce que le droit constitutionnel ?

Le droit constitutionnel trouve sa source essentielle dans un texte : la Constitution
En conséquence de quoi le droit constitutionnel est un droit essentiellement écrit, la Constitution étant un texte bien particulier, qui présente des caractéristiques très spécifiques. Les choses ont tout de même évolué sur ce point, en ce sens que le droit constitutionnel trouve également sa source dans la jurisprudence du Juge constitutionnel.

Les trois grands principes du droit constitutionnel sont :

  • Le droit constitutionnel s’adresse au pouvoir institutionnalisé
  • Le droit constitutionnel encadre les normes juridiques ou « règles de droit »
  • Le droit constitutionnel protège les droits et libertés fondamentales

On va s’intéresser aux grandes théoris du droit constitutionnel indépendamment du pays concerné (certes focus sur la France). Mais ces grandes théories sont transposables d’un pays à un autre. Le droit constitutionnel s’intéresse aux grands acteurs de la vie publique et politique dont on traite régulièrement dans les médias : assemblée nationale, conseil constitutionnel…

 

A. Le droit constitutionnel s’adresse au pouvoir institutionnalisé

L’un des premiers objets du droit constitutionnel n’est ni plus ni moins que le pouvoir politique. L’analyse du pouvoir politique n’est pas propre au droit constitutionnel : science politique, socio, philo, etc.

Selon une approche assez générale il est possible de définir le pouvoir autour de deux grands concepts, deux grands axes qui obéissent à un rapport de causalité l’un envers l’autre : le pouvoir est un acte de commandement pour celui qui dispose du pouvoir ; il est un acte d’obéissance pour ceux qui sont destinataires de ce pouvoir. Pour qu’il y ait pouvoir il faut que l’on se trouve dans une communauté humaine, dans un groupe d’individus, c’est le préalable à l’existence du pouvoir. Puisque le but du pouvoir est d’organiser la vie en communauté et régir les relations entre les personnes (qui est également une finalité poursuivie par le droit). Il existe un lien particulier entre droit et pouvoir car le droit est la norme juridique qui permet au pouvoir de s’exercer.

Le pouvoir politique va permettre à ceux qui en sont détenteurs de déterminer et de conduire l’ensemble de la politique de la communauté/société de référence. Si on prend l’exemple du Parlement qui vote des lois à l’initiative de l’exécutif (c’est principalement lui qui impulse la politique législative). AN et Sénat adoptent des lois sur des sujets très divers tels que la sécurité la famille le logement le transport etc (liste exhaustive ligne 34 de la constitution). Le parlement, que l’on appelle Législateur lorsqu’il adopte des lois puisqu’il fait acte de légiférer, exerce ici un pouvoir politique en déterminant, par le biais de la sa faculté à adopter des lois, dans certains domaines d’activité qui intéressent directement la vie en société au sein de l’état français. Les destinataire, ensemble des individus présents sur le territoire français, doivent respecter cette loi.

Le pouvoir politique est exercé par des autorités de l’état. Parmi elles on trouve principalement un chef de l’état, un chef du gouvernement soit le premier ministre, et un parlement. Sous ces autorités principales de l’état, on trouve des autorités administratives (qui ont également une “casquette” de pouvoir politique) dont le rôle principal, par rapport aux autorités principales auxquelles elles sont soumises, est de relayer la politique qu’exercent ces autorités principales, relayer garantir et mettre en application la politique déterminée plus haut (décrets ministériels et gouvernementaux…).

Ceci est la forme moderne, mais historiquement le pouvoir ne s’est pas toujours exercé de cette façon là. Il n’a pas toujours été institutionnalisé dans un cadre étatique : partagé entre les seigneuries et le roi, bras de fer entre le clergé et la noblesse… L’institutionnalisation est apparue au 16e en France et a progressé durant les siècles qui ont suivi.

« La constitution est extraordinaire » : Au regard de son objet tout d’abord, qui est d’encadrer le pouvoir politique, puis parce qu’elle va préciser les modalités par le biais desquelles les autorités politiques vont pouvoir se servir de la règle de droit pour exercer leur pouvoir. Cet encadrement constitutionnel va ici prendre deux formes :

  • la manière dont chaque autorité politique pourra édicter du droit, par exemple la production des lois sous la Ve République obéit à une procédure particulière définie par la constitution : projets de lois par les exécutifs OU proposition de loi par les parlementaires, une fois sur le bureau “navette législative” AN et Sénat d’accord pour adopter la loi dans les mêmes termes puis lois promulguée par le gouvernement.
  • la constitution établit une hiérarchie entre les différentes catégories de normes juridiques, c’est ce qu’on appelle généralement la pyramide des normes, avec : au sommet les normes juridiques considérées les plus importantes, et plus on descend vers la base de la pyramide plus les normes juridiques perdent en importance de considération (Constitution > droit international > loi adoptée par le parlement > principes dégagés par le juge soit jurisprudence > actes adoptés par l’administration : décrets, arrêtés > actes d’initiative privée (contrat, testament). La norme juridique inférieure doit toujours respecter les normes juridiques supérieures parce que la fonction des normes juridiques inférieures est de permettre la mise en application des normes juridiques supérieures en les précisant (préciser et respecter : plus on descend dans la hiérarchie plus le texte est précis et détaillé) (mais selon UE, droit UE > constitution, problèmes de souveraineté). La Constitution et le droit constitutionnel est le droit des droits : organes, compétences, modalités de l’utilisation des normes juridiques, normes juridiques, et rapports entre les normes juridiques… elle pose le socle de tout ce qui va découler du pdv juridique, d’une société humaine.

« La constitution est extraordinaire » : Outre la création des institutions, la Constitution détermine également les compétences, les pouvoirs de chacune de ces institutions. En d’autres termes, elle prévoit une répartition des pouvoirs càd une répartition des compétences entre les différents organes politiques de l’état. Enfin, la constitution s’intéresse aux relations entre ces différentes institutions étatiques, elle les prévoit et les organise : elle prévoit une système de collaboration plus ou moins important entre les organes de l’état. Selon le mode, le système de collaboration retenu (et dans les faits cela diffère d’un pays à l’autre) on sera en présence de régimes politiques différents, avec deux grands régimes qui transparaissent dans les systèmes démocratiques : le régime parlementaire (UK) et le régime présidentiel (USA). En France on est en : semi-présidentiel ou parlementaire à captation présidentielle.

« La constitution est extraordinaire » : elle réparti non seulement les compétences entre les organes de l’état, mais elle répartie également les compétences entre les organes de l’état et les collectivités territoriales qui leurs sont inférieures.

 

B. Le droit constitutionnel encadre les normes juridiques ou « règles de droit »

Les autorités étatiques, pour exercer le pouvoir, disposent d’un outil, d’un instrument spécifique : la faculté d’adopter des normes juridiques ou règles de droit (décret, arrêté, constitution, traité international…). Définition de la norme juridique : on constate qu’elle est étroitement lié à la notion même de pouvoir. Le droit est clairement l’instrument d’exercice du pouvoir.

Il existe d’autres types de normes : normes religieuses, normes sociales, normes morales. Ce qu’elles ont en commun est de prescrire un comportement (exemple des dix commandements). Une prescription peut être une autorisation ou une interdiction, une abstention ou une action…

La norme juridique se définit par son caractère obligatoire

Ce qui va distinguer la norme juridique des autres catégories de normes et qu’elle est obligatoire (attention à ne pas se dire que la norme morale l’est aussi : elle l’est lorsqu’elle se confond avec les normes juridiques, exemple tuer). La norme juridique s’impose à la totalité des individus présents sur le territoire sur laquelle elle a été dictée. Celle-ci est obligatoire et s’impose à tous et toutes car l’état dispose de la souveraineté (droit), du monopole de la violence légitime (socio). Une norme juridique est obligatoire parce qu’elle est dictée par les autorités de l’état habilitées pour ce faire, en ce sens que l’état est détenteur du monopole de la violence physique légitime (Weber), ce que l’on appelle en droit la souveraineté càd le pouvoir de commandement suprême (puisqu’au sein de l’état il n’existe aucun individu qui est supérieur à l’état), de la faculté de contraindre les individus qui se trouvent sur son territoire.

Ce caractère est vérifié par la sanction

Une norme juridique se définit au regard de son caractère obligatoire mais par ailleurs elle est systématiquement assortie d’une sanction, précisément parce qu’elle est obligatoire, donc si elle n’est pas respectée on doit pouvoir sanctionner son non-respect et les destinataires qui ne la respectent pas. Ce caractère sanctionnable est un élément de vérification du caractère obligatoire de la norme juridique (sans sanction on prend le risque qu’elle ne soit jamais respectée), pour autant ce n’est pas un élément de définition, seul le caractère obligatoire permet de définir la norme juridique, car seul ce caractère obligatoire est un élément permanent de la norme juridique. En effet la sanction ne trouve pas toujours à s’appliquer : si on est pas pris (l’agent administratif susceptible de faire appliquer la sanction n’est pas présent). Si on considère la norme juridique selon laquelle il est interdit de griller le feu rouge, la sanction en cas de méconnaissance de cette règle ne trouvera pas à s’appliquer si l’agent en mesure de prononcer cette sanction n’est pas présent au moment de la commission d’infraction. Ici, on est dans une hypothèse où la sanction ne trouve pas à s’appliquer, mais pour autant il est toujours interdit de griller le feu rouge. C’est pourquoi seul le caractère obligatoire, qui n’est pas sujet à l’aléa de la sanction, permet de définir une norme juridique.

Norme juridique : norme obligatoire (car produites par l’état, détenteur de la souveraineté) nécessairement accompagnée d’une sanction mais qui ne trouve pas toujours à s’appliquer

A partir de ces deux objets on peut définir le droit constitutionnel, en tout cas dans sa forme traditionnelle, comme un ensemble de règles juridiques, de dispositions de la constitution, qui régit le pouvoir politique, dans une société étatique donnée. La norme juridique étant l’instrument qui permet au pouvoir politique de s’exercer.

Cela va permettre de répondre à plusieurs questions : de quelle manière sont dirigées les sociétés, comment s’établit le pouvoir et comment s’exerce-t-il, quelle sont les formes du pouvoir, quelles sont les limites à l’exercice du pouvoir.

« La constitution est extraordinaire » : Elle est le socle de l’état, toutes les autres normes juridiques en découlent, sont prévues par elle, et donc doivent la respecter. Elle est à l’origine de tous les autres textes juridiques qui existent dans l’état, puisque la Constitution est le premier des textes juridiques, c’est pourquoi on parle de la Constitution comme la norme juridique originaire, elle est le fondement même de l’état, elle est l’expression moderne/contemporaine de l’idée de contrat social. En effet, c’est la constitution elle-même qui crée les institutions de l’état; celles-ci tirent leur existence de la Constitution (parlement bicaméral, président, conseil constitutionnel…).

« La constitution est extraordinaire » : elle prévoit l’existence d’organes juridictionnels (juridiction) dont la mission est de veiller au respect du droit et à sa bonne application. La fonction d’un organe juridictionnel est de trancher, de résoudre des litiges pour lesquels il a été saisi (par un tiers, une personne concernée par un litige) en faisant application de la règle de droit/norme juridique . Il regarde la loi et jurisprudence applicable au litige, confronter le litige à la norme juridique et rend une décision, revêtue de ce qu’on appelle l’autorité de la chose jugée : le respect de cette décision s’impose à tous et à toutes, càd non seulement aux personnes qui ont saisi le juge/ qui sont à l’origine du litige, mais également les tiers à ce litige qui seraient dans une situation similaire à celle du litige tranché par le juge. Dans un état démocratique, les deux exigences pour une juridiction pour qu’elle soit reconnue comme telle : elle doit être indépendante et impartiale. (le fort intérieur du juge est cependant indépendant de ses obligations déontologiques)

 

C. Evolution contemporaine des règles de droit : les droits fondamentaux

Les droits et libertés fondamentales

Émergence, apparition au sein des constitutions de catalogues de droits et libertés, qui répond à la dénomination de droits fondamentaux, et qui sont apparus à la suite d’un contexte historique très particulier : en Allemagne avec l’actuelle constitution allemande datant de 1949, qu’est apparu pour la première fois un catalogue de droits fondamentaux, qui, pour signifier son importance particulière, a été placé en introduction de la constitution allemande de 1949, ils en sont les premières dispositions. Ce troisième objet du droit constitutionnel, qui vient s’ajouter aux droit constitutionnel des institutions et au droit constitutionnel des normes juridiques, qu’on appelle le droit constitutionnel matériel ou substantiel, est caractéristique de ce qu’on appelle les constitutions modernes. Suite à la Shoah on s’est rendue compte que si on ne plaçait pas les droits et liberté au sommet de la hiérarchie des normes, le législateur pouvait les enfreindre tout à fait légalement. Les placer au sommet dans la norme juridique la plus élevée permet de les protéger, de les mettre à l’abris de l’ensemble des autorités de l’état, càd non seulement le pouvoir exécutif mais également le pouvoir législatif càd le parlement qui, sous la WW2 au sein du régime nazi, a adopté des lois profondément liberticides (attentatoires au droit de liberté), autorisant des génocides de masse de certaines catégories de la population. Pour éviter que ces atteintes se reproduise, on a placé ces droits et libertés au sommet. A partir de cette émergence des constitutions modernes (Italie peu après l’Allemagne, 1976 Portugal, 1978 Espagne…> à la sortie de la dictature, lien étroit) les autorités de l’état doivent non seulement respecter les règles relatives au fonctionnement des institutions et celles relatives à la production des normes juridiques (les 2 objets classiques) mais doivent également respecter les règles et dispositions relatives au droit et liberté des individus.

La justice constitutionnelle

A la fin de la WW2 va se généraliser au sein des Constitutions et au sein des sociétés étatiques, ce qu’on appelle la justice constitutionnelle, expriment l’idée selon laquelle il doit exister un juge, une juridiction compétente pour sanctionner les atteintes portées à la constitution, y compris (et surtout) aux droits et libertés garantis par la constitution. Quasiment tous les états démocratiques mettent en place peu à peu ce système. Cela étant, la justice constitutionnelle existait déjà avant la WW2, et dans certains états des modèles (embryonnaires) de justice constitutionnelle existait depuis très longtemps déjà : les USA en 1803 sont les premiers (de type jurisprudentielle). Tous les états n’ont pas retenu le même modèle de justice constitutionnelle : certains états ont privilégié la mise en place d’un juge spécifique spécialisé (France) “modèle concentré”, d’autres ont fait le choix de confier cette compétence aux juges ordinaires càd aux juges de droit commun (USA) “modèle diffus”. L’ensemble des états démocratiques adoptent ce type de justice avec en ligne de mire la volonté de garantir le respect systématique de la constitution, et de placer la constitution au dessus de l’ensemble des autorités de l’état. A partir de là, on voit émerger le concept d’état de droit.

 

Précisions supplémentaires sur la définition du droit constitutionnel

Le droit constitutionnel est classiquement rattaché au droit public

Différence deux grandes catégories de droit : public (constitutionnel, étatique…) et privé (entreprises,relations entre les individus, travail…). Le droit C est une branche du droit public, car :

  • il s’agit d’un droit qui s’applique à l’état et aux collectivités qui le composent
  • il s’agit d’un droit qui répond au soucis de satisfaire le bien commun, l’intérêt général/collectif, par sa vocation à organiser la vie en société

Le droit privé en revanche s’applique aux personnes privées, qu’il s’agisse de personnes physiques (les individus) comme de personnes morales (sociétés). Il s’intéresse essentiellement à des problématiques relatives à l’intérêt privé des personnes physiques ou morales.

On rattache classiquement le droit constitutionnel au droit public, pour autant on peut considérer que le droit constitutionnel transcende la distinction droit privé/droit public (il est au dessus de cette distinction) puisque il vient de la constitution, contrat social, dont  découlent ces autres droits privés et publics.

 

Jurisprudence : solution donnée par le juge dans un litige donné, décision dont il fait application, donc en présence d’un litige similaire le juge d’après appliquera la même solution, mêmes solutions qui durent dans le temps

 

Plan du cours :

PARTIE I – Encadrement juridique du pouvoir politique par la Constitution

Le premier objet du droit constitutionnel est l’encadrement juridique du pouvoir. Dans cette première partie on s’intéressera a deux grandes notions : tout d’abord la notion d’état, et ensuite la notion de Constitution. Ce sont les deux axes fondamentaux du droit constitutionnel. Cette première partie nous conduira également à observer que l’encadrement du pouvoir politique au sein de l’état par le biais de la constitution a conduit à l’émergence d’une notion capitale : la notion d’Etat de droit, qui caractérise la soumission de l’Etat et de ses différents organes au droit, et particulièrement au droit constitutionnel.

 

Chapitre 1 : l’Etat

Nous allons essayer de répondre à la question suivante : qu’est-ce que l’état ? L’état est une fiction juridique, une entité abstraite.

L’état est une structure sur laquelle repose l’organisation et l’encadrement de la vie des hommes à l’époque contemporaine. Il s’agit d’une organisation sociale assez perfectionnée. On parle d’époque contemporaine en ce sens qu’on s’intéresse à l’état dans sa conception moderne. Cette conception moderne qui n’est apparue que progressivement puisque jusqu’alors, la vie en société a pu prendre des formes d’organisation plus primitive, tout d’abord par le biais de systèmes de clans ou de tribues ; ensuite de façon plus élaborée avec la vie dans les cités antiques grecques et romaines. Puis la féodalité, qui précède l’état moderne, il existe des différences importantes entre ces deux systèmes : sous la société féodale le pouvoir était individualisé (dans les mains d’un ou plusieurs hommes : roi, seigneurs). Ce qu’il y a d’important dans cette individualisation du pouvoir est qu’il existait une confusion entre la propriété foncière et le pouvoir politique. En d’autres termes, le budget, le patrimoine public, était confondu avec le budget privé : celui qui détenait la terre détenait le pouvoir. Cette individualisation étant assez bien résumée par la phrase de Louis XIV : “L’Etat, c’est moi” (le monarque).

Avec l’apparition de l’état moderne, on abandonne cette individualisation du pouvoir au profit d’une institutionnalisation du pouvoir politique, on voit la création d’institutions et d’organes politiques qui impliquent que le pouvoir est définitivement détaché de la personne qui l’exerce pour se reporter sur une entité abstraite qui lui sert de support. Celui qui exerce le pouvoir dans l’état moderne ne l’exerce plus en son nom mais au nom de l’organe qu’il représente, et c’est cet ensemble d’organes qui constitue l’état. Le pouvoir n’est plus un objet de propriété. Entre les gouvernants et les gouvernés, s’intercale une institution : l’Etat. A partir de là l’Etat devient une entité abstraite. Les gouvernants, à la tête des organes de l’Etat sont censés agir en son nom et pour le compte de cette personne morale.

Ce passage de l’état féodal individualisé, à l’Etat moderne institutionnalisé, s’est opéré progressivement à partir du 16e siècle. Apparaît aussi dans le temps l’idée d’une permanence de l’Etat : les dirigeants politiques sont amenés à être renouvelés, l’état survit à ses gouvernements et aux personnes qui le représentent. Cette permanence ne veut pas dire que l’état est pour autant immuable (état qui éclate avec l’apparition de plusieurs état…) des Etats peuvent être amenés à disparaître ou à apparaître, ce qui explique que le nombre d’état, du point de vue du droit international, ait varié avec le temps (70 en 1945, plus de 200 aujourd’hui). Par exemple la RFA et RDA, l’ex Yougoslavie…

SECTION 1 – Les éléments constitutifs de l’Etat

Quels critères doivent-être réunis pour identifier un état ? Trois éléments : la population, le territoire et la souveraineté.

A. La population

Puisque l’état est un mode d’organisation de la vie en collectivité il ne peut y avoir un besoin ressenti d’instaurer un état que s’il y a une population. Elle est donc l’élément premier constitutif d’un état : sans population pas d’état puisque pas de nécessité, de besoin d’état. On va donc également s’intéresser à la notion de nation, en ce sens que l’état serait la personnification de la nation. Qu’est-ce que révèle ce concept dans la constitution de l’Etat ? (parfois l’état précède la nation et essaie de faire de sa population une nation > contexte délicat). Le schéma le plus classique est : une population qui s’identifie en tant que nation et qui ressent le besoin de créer un état. Ce qui va caractériser le concept de nation est le sentiment d’appartenance, une volonté de vivre ensemble pour les critères subjectifs, et bien souvent une population est constituée en nation autour de critères objectifs : histoire commune, langue commune, traditions communes etc. L’état n’est ni plus ni moins qu’une création humaine, et c’est cette même nation qui se dotera d’une constitution, aussi une création humaine, qui est l’acte juridique fondateur de l’Etat. Il existe donc une relation étroite entre population, nation et état, d’où le concept d’Etat nation : l’état et la nation se confondent. Pour autant les choses ne sont pas toujours simples en ce sens que l’identification entre l’état et la nation n’est pas toujours évidente, n’est pas toujours parfaite, c’est le cas lorsqu’au sein d’un état il va exister plusieurs nations, auquel cas on parle d’état plurinational. Par exemple en Bosnie-Herzégovine on trouve plusieurs nations (serbes, croates…) et le sentiment d’appartenance à l’état est moyen (ou encore forte appartenance culturelle locale…). A l’inverse il peut arriver qu’une même nation soit scindée entre plusieurs états : RDA et RFA…Pour remédier à ces difficultés, à cette situation ou il n’y a pas confusion entre état et nation, certains états ont conçu des formes d’organisation territoriale qui ont pour objectif d’aménager plus ou moins de liberté au bénéfice d’entités de population qui vivent sur une partie du territoire de l’état et qui présentent certaines particularités. Ces formes d’organisations particulières sont souvent des états fédéraux : chaque état à sa loi, constitution etc, et il y a un socle commun pour tous. Ou l’état régional (à mi chemin entre l’état unitaire comme la France, et l’état Fédéral comme les USA) comme l’Espagne et ses Communautés Autonomes. On trouve aussi des statuts particuliers : Corse, Alsace… Ces aménagements conçus par les états ne suffisent pas toujours pour remédier aux problèmes par exemple de plurinationalité si bien que dans certaines états on assiste à des revendications nationalistes importantes avec des communautés qui aspirent à accéder à leur indépendance ce qui implique la création de leur propre état. Par exemple le cas du Kosovo ancienne province de la Serbie qui a obtenu son indépendance en 2008. Aussi la Catalogne, le Pays Basque, l’Ecosse, etc.

Pour qu’un état existe il faut donc que l’on soit en présence d’une population plus ou moins unie et plus ou moins consciente de former une nation. En toute hypothèse, sans population, un état perd sa raison d’être et ne peut pas exister.

B. Le territoire

Le territoire est l’espace géographique sur lequel va s’exercer la souveraineté de l’Etat et c’est également le siège de la population ou autrement dit de la communauté humaine de référence de l’état. Le territoire de l’état est délimité ou déterminé objectivement par des frontières.

Le rapport territoire-souveraineté : Pour autant, l’état n’es pas propriétaire du territoire : il peut être propriétaire de certaines parcelles de son territoire (parc national, forêt communale…). Pour autant le territoire de l’état ne doit pas être perçu comme un bien patrimonial ou immobilier. Le seul rapport qui existe entre l’état et son territoire est ce rapport de souveraineté. Autrement dit, le territoire permet de déterminer les limites au sein desquelles l’état exerce sa puissance de commandement.

S’agissant du rapport territoire-population, est ni plus ni moins qu’un sentiment d’attachement de la population (en tant que nation) à ce territoire étatique c’est à dire une sorte d’enracinement territorial de la population.

C. La souveraineté

Commandement suprême, faculté de contraindre les individus qui se trouvent sur son territoire. Elle va s’exprimer à travers une organisation politique et juridique propre à chaque état, elle est l’attribut essentiel de l’état et elle est surtout un attribut propre à l’état. La souveraineté est la puissance suprême de l’état, au dessus de laquelle il n’y a rien, rien n’est supérieur à la souveraineté de l’état en conséquence de quoi rien n’est supérieur à l’état (en principe). Cette notion de souveraineté a été conceptualisée, théorisée par Jean Bodin à travers un ouvrage « Les six livres de la République » publié en 1576. Il définit cette notion comme « la puissance de donner et de casser la loi ». Cette faculté explique que l’état détermine lui-même et librement sa propre organisation politique et ses propres compétences. Dans un état démocratique, cela se fera par le biais de la Constitution que le peuple a « élaboré » et approuvé lui-même, elle fixera le socle du jeu politique de l’Etat. En principe, dans un système démocratique, il reviendra au texte Constitutionnel d’établir, de définir cette organisation politique

SECTION 2 – Les caractères juridiques de l’Etat

A. La personnalité morale

L’état est une collectivité organisée dont les pouvoirs s’exercent à travers un ensemble d’organes et d’institutions investis par des personnes physiques, des gouvernants, qui agissent au nom de l’état. L’état lui-même, en tant qu’entité abstraite, ne peut pas agir puisqu’il n’est pas physique, seules des personnes physiques peuvent enclencher le fonctionnement de l’état. L’État est un être fictif, une notion abstraite, une fiction juridique. La personnalité morale découle de ce caractère fictif et est importante en ce sens quel e fait qu’il soit détenteur de la personnalité morale, lui donne des droits et des obligations. La personnalité morale de l’état emporte trois implications, trois conséquences :

  • Elle présente l’avantage de ne pas confondre l’état et ses dirigeant.e.s (il est une personnalité distincte de celleux qui agissent en son nom et dirigent, c’est l’institutionnalisation). Il s’ensuit que les dirigeant.e.s politiques de l’état ne sont pas propriétaires de leurs fonctions, en tout cas dans les régimes démocratiques. Autre exemple les lois ne sont pas prises personnellement par tel ou tel groupe de député ou de sénateurs, mais prises au nom du Parlement. Le patrimoine de l’état ne se confond pas avec le patrimoine des gouvernements.
  • La personnalité morale permet à l’état de posséder des biens, de passer des conventions, contracter des dettes
  • Elle assure également une continuité de l’état, à une permanence, et comme nous l’avons celui ne veut pas dire que l’état est immuable.
B. La souveraineté de l’Etat (en tant qu’aspect juridique : comment va-t-elle s’exercer)

L’état est une personne morale, mais une personne morale bien particulière, différente de toutes les autres personnes morales parce qu’il est détenteur de la souveraineté, cette caractéristique lui est propre. De cette souveraineté il s’en suit que l’état n’a pas de pouvoir au dessus de lui, pour autant les évolutions juridiques permettent de constater qu’à l’heure actuelle la souveraineté n’est pas un pouvoir absolu puisque la réalité des choses permet de constater que la souveraineté étatique connait plusieurs limites et se trouve relativement encadrée (par les droits et libertés…)

1. La double souveraineté de l’état

D’un point de vue spatial, géographique, la souveraineté se manifeste à deux échelles, à deux niveaux :

  • au niveau interne : dire que l’état ne connait pas d’autorité supérieure signifie que son pouvoir n’est pas subordonné, autrement dit au niveau interne l’état a la compétence de sa compétence : l’état est libre de déterminer comme il l’entend son organisation interne, de poser librement les règles qu’il souhaite quand il le souhaite jusqu’où il le souhaite de la façon dont il le souhaite etc. Il dispose d’un pouvoir à peu près total pour s’organiser le sur le plan interne. D’un point de vue strictement juridique, cela va apporter deux conséquences :
    • l’état dispose d’un pouvoir normatif, la faculté d’adopter des normes juridiques qui vont avoir pour finalité de s’imposer à toute la population et ont pour fonction d’organiser la vie en société, chaque organe est compétent pour adopter une norme juridique spécifique (lois, décrets…). En ce sens, l’état va définir par ce biais un certain nombre de règles de vie en société qui s’imposent à tous.tes, non seulement aux personnes physiques, privées mais également aux personnes morales qui sont inférieures à l’état (de droit privé : entreprises, associations, ou de droit public : régions, départements, communes…).
    • la faculté de contraindre qui permet notamment de faire respecter les normes juridiques qu’il a adopté (aspect sanction qui accompagne la norme juridique). Ce pouvoir de contrainte implique que l’état dispose du monopole légitime de l’usage de la force, et cela se traduit concrètement par le fait que les gouvernements, au nom de l’état, peuvent user pour contraindre  de l’administration, de la force publique (armée, police, gendarmerie), des organes juridictionnels en charge de sanctionner les atteintes portées aux normes juridiques. Cela implique également que les particuliers, pour faire respecter les règles qu’ils ont eux-même posés (contrat de mariage…) doivent recourir à l’état et notamment au système judiciaire mis en place par celui-ci : en d’autres termes, les particuliers, d’un point de vue juridique, ne peuvent pas se faire justice eux-mêmes (et l’état peut donc à nouveau user de son pouvoir de contrainte etc).
  • au niveau externe : la souveraineté entendue au niveau externe revient à s’intéresser aux rapports entre les états et aux communautés internationales. Tous les états sont égaux, placés sur un pied d’égalité, un état n’est pas censé, en principe, remettre en cause la souveraineté d’un autre état, autrement dit l’ensemble des souverainetés des états se valent. La souveraineté devrait donc impliquer une stricte égalité entre les états, même si dans la pratique cette égalité entre états peut être remise en cause pour plusieurs raisons comme les facteurs économiques, état qui s’ingère dans les affaires de l’autre parfois même de façon militaire etc.
2. Une souveraineté parfois limitée

D’un point de vue purement théorique, il n’y a pas de sens et il existe même un paradoxe à parler de limitation de la souveraineté puisque par définition la souveraineté est absolue et n’est donc pas censée connaître de limitations. La réalité pratique conduit à nuancer/relativiser cette première approche théorique dans la mesure ou l’époque contemporaine comprend de nombreux mouvements limitant la souveraineté des états et ce tant du point de vue interne qu’externe (international).

  • Les limitations à l’échelle interne :
    • Première limite : l’autolimitation. Dans les états démocratiques, la volonté d’imposer les droits de l’homme à l’ensemble des organes de l’état (administrations comme législateurs), c’est ici une auto-limitation de la souveraineté de l’état en ce sens que la plupart des états à la sortie de la Seconde Guerre Mondiale ont d’eux-mêmes fait le choix de limiter le pouvoir absolu qu’implique la souveraineté en se donnant les moyens juridiques de s’abstenir de porter atteinte aux droits et libertés. Cela ne signifie pas que l’effectivité des droits de l’homme est toujours assurée dans la réalité, y compris dans les états démocratiques (la réalité des conditions économiques et sociales fait qu’il existe une inégalité d’accès à la justice, l’application des droits et libertés n’est pas la même pour tous.tes ; la sociologie peut expliquer la distorsion entre ce qu’est la règle juridique et la réalité de son application). La protection dont bénéficie les droits et libertés n’est jamais absolue et leur effectivité concrète est parfois remise en cause (droit de prendre un billet de train mais droit du guichetier de faire grève, les deux droits entrent en conflit : Antinomie des droits fondamentaux – l’objectif d’un droit va contredire un autre droit).
    • Seconde limite liée au phénomène de globalisation ou de mondialisation : on constate en effet que les états du point de vue des différentes activités de la vie en société, disposent d’une marge de liberté moins importante que par le passé en ce sens que certaines décisions (sur le plan économique par exemple) leurs sont imposées par le mouvement économique et financier libéral. Les états sont de plus en plus obligés de tenir compte de ce qui se passe à l’échelle internationale pour prendre des décisions notamment d’un point de vue économique. Cette limite est extérieure à la volonté de l’état, est davantage culturelle que juridique, le mouvement de mondialisation voire même de globalisation qui implique dans les différents domaines d’activité de l’Etat, celui-ci dispose de moins en moins de libertés quand aux choix qu’il peut faire puisque l’emprise économique du phénomène est tel que certaines décisions sont prises par de grands groupes industriels notamment. Ce phénomène implique que les Etats ne peuvent pas faire autrement que de tenir compte de ce qui se passe chez les états voisins.
    • La troisième limite : A l’inverse, les états peuvent voir leur souveraineté limitée parce qu’ils sont dans l’obligation de prendre en compte des revendications territoriales ou identitaires régionales internes (Catalogne…) qui bien souvent finissent par limiter ou concurrencer les compétences de l’état (statut limité de l’Etat Espagnol en Catalogne).
  •  Dans l’ordre international : La limitation de la souveraineté va ici résulter du développement des relations internationales, et plus précisément de la multiplication des accords et des conventions internationaux qui en résultent. Trois formes de limitation de la souveraineté :
    • la dépendance économique qui peut exister entre états, qui va concerner les états en développement (mais pas seulement : états développés en situation de crises économiques), qui se trouvent sous la dépendance économique d’un autre état ou d’organisations internationales telle que le FMI ou l’UE. Par exemple, l’attribution d’une aide économique ou financière, qui va être conditionnée par le respect de certains conditions, qui leurs sont imposées de l’extérieur (par l’autre état ou l’organisation internationale) de sorte qu’ils n’ont plus la main mise sur leur économie. Exemple de l’Espagne, de la Grèce…
    • le soucis sécuritaire : en principe, un état tant qu’il détient la souveraineté est censé gérer lui-même les questions de sécurité et de maintient de l’ordre sur son territoire. Cependant dans la pratique il n’en va pas toujours ainsi :
      • les alliances militaires comme l’OTAN vont réduire sensiblement la souveraineté des états qui en sont membres, parce que les états vont devoir s’entendre entre eux et décider ensemble des opérations militaires à accomplir de sorte que leur marge de manœuvre à l’échelle internationale s’en trouve réduite.
      • La limitation de la souveraineté est encore plus prononcée lorsqu’un état rencontre des soucis sécuritaires et va faire appel à un ou d’autres états ou même à une organisation internationale (toute structure extérieure) pour qu’il intervienne militairement sur son territoire afin d’assurer ou de rétablir la paix et le maintient de l’ordre. Par exemple en janvier 2013 les autorités maliennes ont demandé cela à la France.
      • La troisième situation est celle ou un état ou groupe d’état intervienne militairement sur le territoire d’un autre état sans que cela ne soit demandé par l’état en question, l’atteinte a la souveraineté est totale : ce cas est contraire à un principe du droit international (le principe de non ingérence dans les affaires d’un autre état, interdit de violer ainsi la souveraineté d’un autre état). Cela étant, depuis les années 90, un autre principe du droit international autorise des dérogations à ce principe : lorsqu’on considère que les valeurs communes de l’humanité sont en jeu. Ce sont des situations où l’on considère que la population est en danger : crime de guerre, de génocide, crime contre l’humanité… Exemples : intervention de la Russie en Tchétchénie, ex-Yougoslavie, Rwanda… Ce sont des situations où l’on est en présence de dérives, en ce sens que l’intervention se fait au nom de la protection des valeurs communes de l’humanité ; mais l’objectif poursuivi, la réalité des interventions sur le terrain révèle des opérations dans le meilleur des cas franchement douteuses, dans le pire des cas sérieusement condamnables.
      • La cour pénale internationale, compétente pour juger les crimes contre l’humanité, crimes de guerre et crimes de génocides perpétrés par des dirigeants politiques étatiques. Dans ces situations, les dirigeants ne peuvent pas se cacher devant le principe de non-ingérence pour ne pas avoir à se présenter devant la cour pénale internationale.
    • La limitation de la souveraineté qui provient des systèmes internationaux. C’est une organisation qui regroupe plusieurs états et dont la mise en place résulte de traités/accords/conventions internationales. Ces accords prévoient tout d’abord un ensemble d’obligations que les états signataires s’engagent à respecter. Ces obligations créent des normes juridiques, des règles de droits, que les états s’engagent à respecter, mais aussi des institutions qui elles-mêmes vont être habilitées à produire du droit. Ces institutions ont également pour fonction de veiller au respect du traité international. A l’échelle de l’Europe, on compte deux grandes organisations majeures.
      • Le premier système européen est celui du Conseil de l’Europe, au sein duquel on trouve un texte fondateur : la Convention Européenne des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, dont le respect s’impose à l’ensemble des états qui ont adhéré à cette convention, et dont le respect est assuré par la Cour Européenne des Droits de l’Homme.
      • L’Union Européenne, qui est une organisation internationale. Depuis son apparition sous la forme des communautés européennes à la sortie de la seconde guerre mondiale, a pour objectif la construction d’un système économique, juridique et politique qui se traduit par un transfert de compétences de plus en plus important, des états vers l’organisation internationale. A chaque nouveau traité elle obtient de plus en plus de pouvoir. Dans les domaines qui relèvent de sa compétence, l’UE, par le biais de ses institutions, a la faculté d’imposer unilatéralement des normes juridiques aux états membres. Ces institutions principales sont au nombre de 4 : le conseil européen, la commission européenne, le parlement européen, et la cour de justice de l’UE. La construction de l’UE s’est faite par le biais de plusieurs traités successifs, chaque nouveau traité modifiant l’ancien, les règles prévues par les traités sont ce qu’on appelle le droit originaire, en ce sens que tout découle des traités puisqu’ils fixent le cadre, c’est l’équivalent d’une constitution au sein d’un état. A coté du droit originaire, les institutions de l’UE vont être habilitées par les traités à adopter de normes juridiques, que l’on va qualifier de droit dérivé qui doit évidemment respecter le contenu des traités. Les deux catégorie de normes juridiques qui y sont adoptées, sont les règlements (automatiquement, instantanément et obligatoirement appliqués dans les états membres) et les directives (marge de manœuvre : elle laisse aux états membres un délai de transposition généralement compris entre 1 et 3 ans pour adopter une loi nationale, ou loi de transposition, qui mettra en application la directive : l’application est donc indirecte, les états ont le choix des moyens à mettre en oeuvre pour atteindre les objectifs prévus par la directive). Un état qui n’applique pas une directive peut être sanctionné par la cour de justice de l’UE. L’UE limite de façon particulièrement prononcée la souveraineté des états puisque dans les matières qui relèvent des compétences qu’ils ont transférés à l’UE, ce ne sont plus eux qui fixent les règles du jeu par le biais des normes juridiques, mais les institutions de l’UE. Il s’agit ici d’une auto-limitation, l’UE ne dispose de compétences que parce que les états ont bien voulu voter les nouveaux traités à l’unanimité. De plus, un état peut demander à tout moment à sortir de l’UE, exemple du Brexit.

La souveraineté des états ne disparaît pas pour autant, elle continue de s’exprimer par le biais des institutions politiques nationales et il revient à la Constitution la charge de prévoir ces institutions et d’encadrer la manière dont s’exerce le pouvoir.

Chapitre 2 : la Constitution

L’état est une personne morale dont la fonction est d’encadrer, d’organiser la vie en société. Cela étant, l’état en tant que personne morale ne peut rien faire lui-même. Il a besoin d’organes, d’institutions qui vont être chargées d’agir en son nom. Ces institutions, c’est le rôle de la constitution de les créer, elle va également prévoir les modes de désignation à la tête de ces organes, leurs compétences, leur fonctions (le but pour lequel ils sont mis en place), elle va également préciser les rapports qui se nouent entre ces organes. La constitution est l’acte fondateur du régime, puisque c’est elle qui va fixer la manière dont le pouvoir politique va s’exercer au sein de l’état.

Géographiquement aucune constitution n’est identique : d’un état à l’autre, on est en présence de constitution différentes. Temporellement, dans chaque état, des évolutions voire même des ruptures peuvent conduire à des modifications de la constitution, et on assiste même à des changements de constitution. Ces changements pouvant se faire de deux façons d’un point de vue sociétal : de façon pacifique, avec un consensus au sein de la classe politique, ou par la force de façon violente par exemple à la suite de guerres civiles ou de révolutions. La France est un très bon exemple d’état qui a connu un nombre important de Constitutions tout au long de son histoire constitutionnelle puisque entre la première constitution de 1791 et notre actuelle constitution du 4 octobre 1958, ce sont en tout 14 constitutions qui se sont succédé. La France a connu autant de constitutions parce que le choix a été fait de résoudre les crises politiques, économiques ou sociales par des changements de constitution, avec la volonté, à chaque changement de constitution, d’exercer le pouvoir politique différemment. En revanche on constate que d’autres états n’ont connu qu’une seule constitution depuis le 18e siècle : exemple des USA avec la constitution fédérale de 1787 (pour deux raisons : l’attachement socio-culturel à la constitution, et le fait qu’elle soit fédérale donc très courte et fixe seulement quelques grands principes puisque chaque état fédéré adoptera sa propre constitution).

Section 1 : La notion de constitution

A. La définition matérielle et la définition formelle de la constitution

Cette distinction formelle/matérielle n’est pas propre au droit constitutionnel : on la retrouve dans l’ensemble des branches du droit et pour l’ensemble des catégories de normes juridiques. Comme leur nom l’indique, l’aspect matériel renvoie à la substance, au contenu de la norme juridique. S’agissant d’une norme juridique comme la Constitution, l’approche matérielle va revenir à s’intéresser à ses différents articles, ses différentes dispositions, concrètement ce qui prescrit de faire ou de ne pas faire la norme juridique. L’approche formelle, pour sa part, va s’intéresser à l’enveloppe externe de la norme juridique, au contenant, l’accent va être mis sur les aspects extérieurs de la norme juridique, à commencer par la nature de l’acte (est-ce qu’il est écrit ou non écrit), à l’auteur de cet acte, la procédure d’adoption de la norme juridique.

L’approche matérielle de la constitution conduit à s’intéresser aux trois objets du droits constitutionnel : les institutions et l’exercice du pouvoir politique, les normes juridiques et leur élaboration, et la problématique des droits et liberté. D’un point de vue formel, on observera que la constitution est adoptée selon une procédure particulière, selon qu’elle soit plus ou moins démocratique elle associera plus ou moins le peuple à son élaboration et son adoption, et d’un point de vue formel la constitution prévoit une procédure de révision particulière.

B. Coutumes, textes, et constitutionnalisme

D’un point de vue historique et pendant assez longtemps, aucun texte écrit n’encadrait le pouvoir politique, pour autant ce dernier était encadré mais par des règles issues de la coutume. En d’autre termes, l’habitude avait été prise de se comporter d’une telle façon et avec l’écoulement du temps, ces comportements, en se répétant, sont devenus des règles obligatoires. Des « constitutions coutumières » se sont ainsi progressivement mises en place. A partir du 18e siècle, la philosophie des lumières va exposer la nécessité d’écrire les constitutions afin d’encadrer plus rigoureusement l’exercice du pouvoir et de clarifier les rapports entre les gouvernant·e·s et les gouverné·e·s. Ce mouvement répond à l’appellation de constitutionnalisme et cherche à limiter l’absolutisme monarchique. Assez rapidement, ces idées sont réceptionnées et les états se mettent à adopter des textes constitutionnels. La France en est un assez bon exemple puisque dès 1789 est adoptée la DDHC et des ans plus tard en 1791 est adoptée la première constitution écrite, qui donne naissance à la première République. L’écrit devient ainsi la forme moderne de la constitution, et cette forme écrite présente deux avantages :

  • cela permet de fixer plus visiblement et plus surement les règles
  • les citoyen·ne·s sont assuré·e·s d’une certaine continuité de la règle, que les gouvernant·e·s ne pourront pas, par principe, modifier à leur guise

Cependant, la coutume n’a pas complètement disparu du monde des constitution en ce sens que certains états disposent encore d’une part de leur constitution sous forme coutumière. Ceci est par exemple le cas au Royaume-Uni. Ceci dit, on observera également que, indirectement et de façon plus générale, même dans les états comme la France ou la coutume a pour ainsi dire totalement disparu, la pratique continue de jouer un rôle en matière constitutionnelle.

C. Constitution et pratique

La constitution va fixer le schéma juridique, conformément auquel conformément auquel doit s’exercer le pouvoir. Dit autrement, elle précise de manière théorique, sur le papier, la manière dont les choses doivent se passer. Le schéma ainsi élaboré peut subir des adaptations voire même des déformations en fonction de l’application pratique. La pratique peut donc adapter voire modifier l’esprit et le sens du texte constitutionnel.

1. L’apparition des pratiques constitutionnelles

Ce sont les rapports de force politiques qui vont faire naître certaines pratiques constitutionnelles. Ces rapports de force vont influencer la manière dont la constitution doit être comprise, et par conséquent dont elle doit être appliquée. Ces pratiques ne créent pas des règles juridiques à proprement parler. Elles ne disposent que d’une force politique. Il s’ensuite que l’on peut très bien, du jour au lendemain, abandonner ces pratiques, sans qui ne s’ensuive aucune conséquence juridique. Elles prennent la forme de comportements, usages, habitudes qui se forgent tout au long de la vie de la constitution et du régime politique qu’elle met en place. Ces pratiques proviennent de la façon dont les représentants de telle ou telle fonction politique envisagent leur rôle. Autrement dit ces pratiques vont être liées à la personnalité des représentants, mais également au contexte politique dans lequel ils exercent leurs fonctions. Par exemple, la constitution de 58 prévoit lorsqu’on s’intéresse au seul texte, que le président de la République devrait être très en recul par rapport au premier ministre. Pour autant, on constate dans la pratique que le président de la République est bien plus qu’un simple arbitre au sein de l’exécutif : il est en réalité le véritable décideur, il est celui qui détermine et conduit la politique de la nation, rôle qu’attribut pourtant la constitution au premier ministre, il dispose même de la faculté de révoquer le premier ministre, ce que la constitution ne prévoit pas. Cette situation résulte de plusieurs événements : l’élection du président de la République au suffrage universel direct depuis 1962 (il acquiert une légitimité démocratique que le premier ministre n’a pas), la mise en place du quinquennat en 2000, avec l’alignement de l’élection présidentielle et des élections législatives (les députés sont élus pour la même durée et au même moment que le chef de l’état, il y a souvent concordance des majorité politique > ascendant considérable du président sur le 1er ministre, à tel point qu’il peut le révoquer). La pratique institutionnelle est donc complètement différente de ce que prévoit la constitution.

La pratique constitutionnelle trouve à s’exercer dans la plupart des démocraties contemporaines où l’on observe un décalage plus ou moins grand selon l’état considéré, entre la constitution officielle (le texte) et la mise en oeuvre concrète et quotidienne du pouvoir. Dans tous les états il existe une constitution officielle (ce que le texte prescrit) et une « constitution réelle« . Il s’en suit que l’étude du seul texte constitutionnel donne des informations sur la nature du régime et le pouvoir qui s’y exerce, pour autant l’étude du seul texte constitutionnel n’est pas suffisante, il faut la compléter par la prise en compte de la pratique, des usages, du contexte politique ou encore de l’histoire nationale. Cependant l’analyse de ces faits sociaux ne relève pas véritablement du droit constitutionnel mais de la science politique. Les deux disciplines sont donc liées.

Conclusion : C’est la raison pour laquelle le droit constitutionnel doit s’enrichir de l’apport de la science politique, qui a précisément pour objet d’analyser la pratique politique au sein d’un régime.

2. Les limites à l’influence de la pratique

Pour autant, les pratiques constitutionnelles ne sont pas limitées. Deux facteurs liés à l’évolution du droit constitutionnel limitent l’influence de la pratique :

  • la généralisation de la justice constitutionnelle en ce sens que le juge constitutionnel  est habilité à sanctionner les pratiques qui s’éloigneraient de trop du texte constitutionnel
  • l’inscription de catalogues de droits et libertés au sein des constitutions, en ce sens que si les droits et libertés ne sont pas absolus, les autorités politiques n’en sont pas moins soumis à l’obligation de les respecter. Une pratique qui porterait atteinte aux droits et libertés serait déclarée contraire à la constitution

 

Section 2 : le contenu de la constitution

Les constitutions ont évolué dans le temps au regard de leur contenu. L’enrichissement le plus notable étant l’inscription en leur sein de vastes catalogues de droits et libertés. C’est là le propre des constitutions modernes, qui comportent par conséquent un triple objet : les institutions, les normes juridiques, et les droits et libertés. A ces trois objets que contiennent les constitutions, il convient d’ajouter ce que l’on appelle la source jurisprudentielle, càd l’interprétation des dispositions de la constitution relatives à ces trois objets, que fait le juge constitutionnel lorsqu’il applique la constitution. Les décisions du juge constitutionnel complètent le contenu des constitutions (ça ne rajoute pas un 4e objet, ça vient seulement compléter le contenu des dispositions de la constitution). On ne peut pas appréhender le droit constitutionnel par seulement la Constitution, il faut aussi s’intéresser aux décisions.

A. Le triple objet des constitutions modernes

Historiquement, le droit constitutionnel ne s’intéressait qu’aux seules institutions politiques. Progressivement deux objets se sont ajoutés de sorte que, à l’heure actuelle, on peut distinguer le droit constitutionnel institutionnel, le droit constitutionnel normatif, et enfin le droit constitutionnel substantiel.

1. Le droit constitutionnel institutionnel

Cette branche du droit constitutionnel va déterminer les organes du pouvoir, définir les modalités de désignation des personnalités à la tête de ces organes, définir le rôle, la fonction de ces organes, déterminer leurs compétences, leurs pouvoirs (ce qui renvoie à la séparation des pouvoirs : qui fait quoi et comment) et enfin définir les relations qu’ils entretiennent. Par ailleurs le droit constitutionnel des institutions va s’intéresser aux règles relatives à la forme de l’état càd aux règles relatives à la répartition des compétences entre l’état central et les collectivités locales. C’est ce qu’on appelle la division verticale des pouvoirs (strates : régions, départements, communes…) qui s’oppose à la division horizontale (législatif, exécutif, judiciaire). Dans le domaine des institutions, les constitutions vont également définir la structure et la composition du système juridictionnel de l’état concerné (quel type de juridiction est compétente pour quel type de litige : en France on a l’ordre judiciaire, administratif + conseil constitutionnel).

2. Le droit constitutionnel normatif

Il va s’agir de la branche du droit constitutionnel qui s’intéresse aux différentes catégories de normes juridiques qui existent au sein d’un état ; aux organes habilités à adopter ces différentes catégories de normes juridiques ; aux procédures d’élaboration et d’adoption de ces différentes normes juridiques. Cette branche va également définir la hiérarchie entre ces normes juridiques et les rapports qu’elles entretiennent. (cf intro) Les constitutions vont s’intéresser aux différents aspects du droit normatif de façon plus ou moins détaillée. S’agissant des principales catégories de normes, en particulier la loi, on y trouve décrit généralement la procédure d’élaboration et d’adoption de façon particulièrement précise. La loi fait l’objet d’un traitement particulier par les constitutions dans la mesure ou il s’agit d’une norme juridique primaire, en raison de son rôle particulièrement important en matière d’encadrement de la vie en société. La loi est en effet une norme générale et impersonnelle, qui a vocation à s’appliquer sur l’ensemble du territoire nationale. La constitution lui accorde d’autant plus d’importance que la loi est adoptée par l’organe le plus démocratique, le Parlement. De plus, la loi, dans la hiérarchie des normes, s’inscrit, sur le plan national, juste en dessous de la constitution. Elle permet donc la mise en oeuvre effective de la constitution en la complétant/précisant. Il est donc indispensable que les dispositions de la constitution soit particulièrement précises au sujet de la procédure législative. La constitution française actuelle consacre ainsi une quinzaine de ses articles à la procédure législative.

En dehors de la loi, la constitution détermine également les conditions d’élaboration et d’adoption des actes réglementaires (une catégorie des actes administratifs unilatéraux) les plus importants. La constitution s’y intéresse parce que bien que situés en dessous de la loi d’un point de vue hiérarchique, ils n’en restent pas moins des actes essentiels à l’application desdites lois.

D’autres catégories de normes font également l’objet d’une attention particulière de la part de la constitution, du fait de leur importance dans l’ordre juridique, il s’agit des traités et des engagements internationaux. Les concernant, la constitution va généralement définir les autorités de l’état compétentes pour négocier, signer, ratifier ces accords. La constitution va également préciser leur place dans la hiérarchie des normes juridiques. C’est le titre 4 de la constitution de 1958 est consacré aux traités et accords internationaux.

Au regard de toute ce qui vient d’être dit, on peut affirmer que la constitution représente une norme de production des autres catégories de normes juridiques, puisque c’est à partir d’elle que les autres normes sont produites.

3. Le droit constitutionnel substantiel

Une idée ancienne

L’idée d’inscrire des droits et libertés dans des textes solennels considérés comme supérieurs remonte à plusieurs siècles et prend véritablement corps avec la philosophie des lumières. L’objectif est de limiter le pouvoir, et cela comprend deux dimensions :

  • on cherche à éviter que le pouvoir ne porte atteinte au droit des individus
  • il faut que les individus soient eux-mêmes en mesure de déterminer quelles seront les atteintes ou les limitations aux libertés qui seront permises

A la suite des philosophies des lumières, plusieurs textes vont illustrer ce double mouvement : la DDHC de 1789, les 10 premiers amendements de la constitution des USA, également connus sous le nom de déclaration des droits. Ces textes ont en commun de constituer un véritable projet de société, en d’autres termes ils sont porteurs d’un idéal commun. L’idée qu’ils doivent être placés au sommet de l’édifice juridique, car ils méritent une attention particulière que les constitutions des états doivent réaliser. C’est donc finalement aux constitutions de réceptionner ces textes pour que le projet prenne corps.

Il ne suffit pas de se doter de déclarations de droit pour que les droits et libertés qu’elles consacrent soient effectifs, il faut également que les constitutions se saisissent de ces déclarations pour leur donner une véritable force juridique. Dans le cas contraire, ces déclarations sont relayées au rang de principes ou d’idéaux philosophiques. On constate qu’en Europe il faut attendre la seconde moitié du 20e siècle pour que le droit constitutionnel se saisisse de la problématique des droits et libertés.

Une réalisation récente

La période clé est celle de la seconde guerre mondiale, en réaction aux atrocités commises durant cette période, on cherche des moyens efficaces pour protéger les individus contre l’éventuelle folie du pouvoir. Partant du constat que les régimes autoritaires et totalitaires de la période de la seconde guerre mondiale ont été mis en place légalement, la décision a été prise d’inscrire les droits et libertés au plus haut de l’ordre juridique afin de les mettre à l’abris des organes du pouvoir, y compris l’organe le plus démocratique : le parlement. Pour ce faire, deux évolutions vont se produire d’un point de vue juridique : l’inscription des droits et libertés au sein des constitutions, et l’adoption de certaines conventions internationales spécialisées dans la protection des droits et libertés (exemples : Déclaration universelle des droits de l’homme adoptée dans le cadre de l’ONU en 1948 ; Convention Européenne des droits de l’homme adoptée en 1950 dans le cadre du conseil de l’Europe).

S’agissant des constitutions adoptées après la seconde guerre mondiale, ces dernières consacrent un catalogue de droits et libertés qualifiés de droits fondamentaux constitutionnels, catalogue assorti de dispositifs juridiques en mesure de sanctionner les atteintes portées à ces droits et libertés. En tête de ces dispositifs, on trouve un système de justice constitutionnelle.

Aperçu de la typologie des droits fondamentaux

Entre 1789 et aujourd’hui, plusieurs textes, plusieurs déclarations de droits se sont succédé. Chaque déclaration correspondant aux besoins exprimés par la société du moment. On trouve donc différentes catégories de droit qui répondent à des aspirations différentes ; dans la mesure ou ces catégories se sont succédé de façon chronologique, on peut classer ces différentes catégories sous la forme de générations de droit. On peut identifier trois grandes générations correspondant à trois grandes périodes où des droits ont été reconnus :

  • les droits consacrés par la DDHC de 1789, qualifiés de civils et politiques. Ces droits sont animés par une philosophie individualiste, centrés sur l’individu, en ce sont ce sont des droits qu’on qualifie de droits « de » (faire), en ce sens qu’ils exigent une abstention de la part des pouvoirs publics, en d’autres termes il existe une sphère privée de droits et libertés propres à chaque individu, dans laquelle l’état ne doit pas s’immiscer, d’où l’idée de l’abstention. On les qualifie de droits-libertés. L’individu dispose de ces droits et peut se défendre grâce à eux : la liberté d’aller et venir, la liberté individuelle, les libertés personnelles (respect de la vie privée), droit de propriété, liberté d’expression, liberté religieuse… On trouve également consacrés des droits-participation, on entend par là l’ensemble des droits du citoyen avec notamment le droit de vote, d’être élu, le droit de participer aux affaires politiques et publiques.
  • la deuxième génération de droits est apparue progressivement, sous l’influence des idées socialistes du 19e siècle, pour finalement, en France, être regroupées au sein du préambule de la constitution du 2 octobre 1946 (4e république). Elle correspond aux droits économiques, sociaux et culturels avec en leur sein deux grandes catégorie de droit :
    • première catégorie qui vient compléter les droits et libertés individuels de la première génération : celle des droits et libertés collectives, qui renvoient bien souvent aux libertés du ou de la travailleur-euse (liberté syndicale et droit de grève notamment).
    • On trouve également une deuxième catégorie, les droits « à », on est en présence de ce que l’on appelle des droits créance. Ces droits créance impliquent que l’individu est titulaire de certaines créances dont il peut exiger la mise en oeuvre, la satisfaction, auprès des pouvoirs publics. Cette fois-ci les droits créance supposent une intervention, une action positive de la part de l’état : il doit intervenir sous forme de prestations à la fois économiques et matérielles, dans le domaine social. Concrètement, cela se traduit par la mise en place de services publics, d’aides financières, de nature à garantir tout un ensemble de droits tel que le droit à la protection de la santé, le droit à l’éducation, au logement, à la sécurité sociale, à l’emploi, à la culture… Précisions sur leur mise en place :
      • La mise en place de droits créance repose sur l’idée selon laquelle les droits de la première génération ne permettent pas de garantir une égalité réelle entre les individus, mais seulement une égalité formelle en raison des disparités économiques et sociales qui existent entre les individus. Il revient donc à l’état par le biais des droits créance, de satisfaire des besoins socio-économiques considérés comme essentiels, afin que les individus puisse également jouir de leurs droits et libertés.
      • Cependant, les droits créances rencontrent des difficultés dans leur mise en oeuvre, dans leur concrétisation :
        • ces droits-créance, garantis dans les constitutions, ne sont pas directement invocables devant le juge si le législateur n’intervient pas au préalable pour les mettre en oeuvre. (la constitution ne prévoit pas la mise en place de services publics ou d’aides sociales, elle relègue tout cela au législateur : s’il n’intervient pas, les droits ne sont pas invocables)
        • la deuxième limite est d’ordre matérielle, elle vient du fait qu’il s’agit de droits de nature prestataires, qui engagent les finances publiques, et il se peut que des contraintes budgétaires et/ou des choix politiques ne permettent pas une mise en oeuvre complète de cette catégorie de droit.
  • la troisième génération renvoie à ce qu’on appelle les droits de solidarité, elle est particulièrement récente et même en cours d’affirmation, son processus de formation n’est pas achevée. Elle s’est surtout développée sous l’influence du droit international et les constitutions nationales se mettent à réceptionner ce mouvement internationaliste. Ces droits supposent une intervention concrète de tous les acteurs sociaux pour être effectifs. Parmi ces droits on compte le droit à la paix, le droit au développement, le droit à un environnement sain, le droit à l’alimentation. L’idée est de chercher à garantir le bien-être de l’humanité dans son ensemble, et celui des générations futures.

A coté de ces trois générations de droit, une mention particulière doit être faite au principe d’égalité, qui doit être mis à part en ce sens qu’il existe à la fois de manière autonome (droit à l’égalité), mais il a également pour fonction de réguler l’ensemble des droits et libertés (il fonctionne ici au regard des autres droits et libertés). L’idée est la suivante : l’ensemble des individus doivent jouir de manière identique, égale, de l’ensemble de leurs droits et libertés.

En définitive, les constitutions modernes comportent trois objets : deux objets classiques, le droit constitutionnel des institutions et le droit constitutionnel des normes, et un 3e objet plus innovant : les droits fondamentaux. Pour insister de façon symbolique sur l’importance accordée à ces droits fondamentaux, les catalogues de droits et libertés ouvrent généralement les constitutions modernes, ce sont les premières dispositions. Si les constitutions modernes sont aujourd’hui en voie de généralisation, la France demeure un cas particulier, si la constitution de 1958 peut être qualifiée de moderne, elle présente cette particularité de comporter plusieurs catalogues de droits fondamentaux, qui ne sont pas directement inscrits au sein du texte constitutionnel, mais auquel ce dernier renvoie. On parle alors de bloc de constitutionnalité.

B. Le bloc de constitutionnalité français

La constitution française, à la différence des constitutions de ses voisins européens, ne prévoit pas en son sein un catalogue de droits et libertés. Des catalogues existent, ils ne figurent pas dans le texte de la Constitution de 1958, en revanche la Constitution de 58 fait référence à ces différents catalogues. Il n’existe pas un seul mais plusieurs textes constitutionnels, c’est la raison pour laquelle on parle de bloc de constitutionnalité.

1. La formation du bloc de constitutionnalité

A l’origine, il n’existait qu’un seul texte constitutionnel, la constitution du 4 octobre 1958, mettant en place la Ve République. Le texte de 58 vise avant tout à traiter des institutions politiques et à encadrer l’organisation des normes juridiques qui composent l’ordonnancement juridique français. Autrement dit, on ne trouve pas, dans le texte de 58, de catalogue de droits fondamentaux. En revanche, dans son préambule, la constitution de 58 fait référence à d’autres textes qui eux intéressent la question des droits et libertés. Plus précisément le préambule proclame son attachement aux droits de l’homme tels qu’ils ont été définis par la déclaration de 1789, confirmés et complétés par le préambule de la Constitution de 1946. Très rapidement se pose la question de savoir si les textes auxquels fait référence le préambule ont une valeur juridique et si cette valeur juridique est la même que celle du texte de 1958. Le conseil constitutionnel, qui a pour rôle de contrôler la constitutionnalité des lois, va trancher cette question par le biais de plusieurs décisions mais surtout, notamment par une décision fondatrice du 16 juillet 1971 dite liberté d’association. Par cette décision, le conseil constitutionnel va reconnaître la valeur juridique, et plus précisément, constitutionnelle, de l’ensemble des textes auxquels fait référence le préambule de 1958 (DDHC, préambule de la constitution de 1946, et à partir de 2004 la charte de l’environnement).

Le conseil constitutionnel a procédé de la façon suivante : en l’espèce, il était saisi d’une loi fixant un régime d’autorisation préalable en matière de création d’association. Le conseil constitutionnel était saisi de l’inconstitutionnalité de cette loi, en tant qu’elle était susceptible de porter atteinte au principe de liberté d’association. Le conseil constitutionnel constate que aucune disposition du texte de la constitution de 58 ne proclame de principe de liberté d’association : le seul texte de 58 ne lui permettait pas de contrôler cette loi. Il ne s’en arrête pas là et dans un second temps va se référer au préambule de 1946 auquel le préambule de 1958 renvoie pour dégager un principe fondamental reconnu par les lois de la république de liberté d’association. A partir de là, le conseil constitutionnel se donne les moyens de contrôler la conformité de la loi en question, au regard de ce principe de liberté d’association qui lui est supérieur. Et s’il lui est supérieur, ce principe est nécessairement de valeur constitutionnelle, puisque les seules normes juridiques internes supérieures à la loi sont des normes constitutionnelles.

Deux précisions :

  • en se référant au préambule de 1946 par l’entremise du préambule de 1958, le conseil constitutionnel vient affirmer que les règles contenues dans le préambule de 1946 ont valeur constitutionnelle et par la même, que l’ensemble des textes auquel fait référence le préambule de 1958 ont également valeur constitutionnelle (le préambule de 56, et la DDHC auquel le préambule de 58 fait directement référence). Autrement dit, par cette décision, le conseil constitutionnel tranche définitivement la controverse : non seulement le préambule de 58 a valeur constitutionnelle, mais en outre tous les textes auxquels renvoient ce préambule ont aussi une valeur constitutionnelle.

Cette décision est quasiment révolutionnaire dans la mesure ou la DDHC et le préambule de 46 renferment tous deux un vaste catalogue de droits et libertés, de sorte que avec la décision de 71 la constitution de 1958 se trouve dotée d’une véritable liste de droits et libertés fondamentaux ce qui n’était pas le cas jusque alors. A partir de cette décision fondatrice du droit constitutionnel français moderne, le conseil constitutionnel se donne les moyens de garantir le respect des droits et libertés, que le législateur va devoir respecter, au risque de se voir sanctionner dans le cas contraire. Cette révolution s’est faite en deux temps dans le cadre de la décision de 1971, promettant par la phrase du conseil constitutionnel « Vu la constitution et notamment son préambule, en faisant application d’une liberté garantie par les textes auquel le préambule de 58 renvoie.

Cette décision sera complétée par deux autres décisions confirmant de façon individualisée la valeur constitutionnelle à la fois de la déclaration de 1789 et du préambule de 1946, la décision du 27 décembre 1973 qui applique pour la première fois le principe d’égalité tel que consacré par la déclaration de 1789. Cette décision confirme alors la valeur constitutionnelle de la décision de 1789. La seconde décision est celle du 15 janvier 1975, elle fait application du droit à la protection de la santé consacré par le préambule de 1946, et confirme par la même la valeur constitutionnelle de ce préambule. La constitution française de 1958 ne se limite plus au texte du 4 octobre, il faut également y ajouter la DDHC et le préambule de 46. C’est cet ensemble qui forme le bloc de constitutionnalité. Par le biais de ce bloc de constitutionnalité, on peut dire que la constitution française, bien qu’originale, est une constitution moderne.

2. Les éléments composant le bloc de constitutionnalité

Nous avons d’or et déjà identifié plusieurs éléments qui composent le bloc de constitutionnalité, à savoir le texte de la constitution de 58, la DDHC, le préambule de la constitution de 1946, et en son sein les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République càd les PFRLR. S’ajoute un 5e élément apparu plus récemment, la charte de l’environnement. Nous allons avoir une approche matérielle de la composition du bloc de constitutionnalité.

a. La Constitution du 4 octobre 1958

L’élément central du bloc de constitutionnalité parce qu’en premier lieu il instaure les institutions de la Ve République, et par la même il définit les principaux traits du régime politique. Parmi les 89 articles de la constitution, la plupart intéressent effectivement l’organisation des pouvoirs, leur attribution, et leurs rapports. La constitution de 58 envisage ainsi et successivement les différents organes du pouvoir (premier ministre, président…). A coté du droit constitutionnel des institutions, le texte de 58 comporte également tout un ensemble de dispositions relatives aux normes juridiques, les catégories de normes juridiques les plus importantes (traités, lois, actes administratifs…), les organes compétents pour les adopter, la procédure à suivre pour leur élaboration et leur adoption. La constitution du 58 précise également le rang hiérarchique de ces différentes catégories de normes (leur force juridique, leur rapport). Pour terminer, la constitution de 58 comporte également un certain nombre de règles qui fixent les principales caractéristiques de la République française : la langue, le drapeau, l’hymne, le principe de laïcité, et d’égalité entre citoyens.

b. La DDHC de 1789

Il s’agit d’un texte essentiel de l’histoire française, qui ne se limite pas à son histoire politique et constitutionnelle. Quoi qu’il en soi, sur le terrain juridique, ce texte est actuellement utilise par l’ensemble des juridictions pour rendre leurs décisions. La déclaration n’en demeure par moins un texte ancien, de sorte que le juge, lorsqu’il en fait application, le juge n’hésite pas à adapter le contenu de la déclaration aux évolutions sociétales. La DDHC consacre un nombre important de droits et libertés dits « de première génération » (droits et libertés classiques, individualistes), libertés d’opinion et de communication, d’aller et venir, principes fondamentaux du droit pénal, et du droit de propriété. A coté de ces droits et libertés classiques, la déclaration de 89 s’intéresse également à l’organisation de l’état puisqu’on y trouve notamment consacrés le principe de souveraineté nationale, de séparation des pouvoirs, et l’idée selon laquelle la loi est l’expression de la volonté générale.

c. Les principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps consacrés par le préambule de la constitution de 1946 (ou PPNT)

Ces principes ont évidemment valeur constitutionnelle, ils renvoient à la 2e génération de droits. Dans le préambule de 1946, ces PPNT sont affirmés sous forme de liste et ce sont des principes de type écrit. En d’autres termes, leur énumération est détaillée, et cela constitue l’essentiel du texte.

d. Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (ou PFRLR)

Ils sont prévus par le préambule de 46, mais à la différence des PPNT, ils ne s’agit pas de principes écrits. Autrement dit, il n’existe pas de liste écrite prédéfinie et détaillée des PFRLR au sein du préambule de 46. Celui-ci se contente de proclamer son attachement aux principes en question. Il appartient donc au juge constitutionnel et en particulier au conseil constitutionnel d’identifier de tels principes au sein des lois de la République (par le biais de la jurisprudence). Le problème d’un tel pouvoir est que cela pourrait conduire à des formes de dérives, à un risque d’arbitraire de la part du juge : le risque serait de glisser vers un « gouvernement des juges » moins démocratique. Pour éviter de tels risques, le conseil constitutionnel a fait le choix à la fin des années 80, la décision du conseil constitutionnel (88 ou 89) qui s’intitule « lois d’amnistie » de dégager des critères particulièrement stricts pour pouvoir identifier un PFRLR. Ce mouvement jurisprudentiel répond au nom de doctrine Vedel (ancien professeur de droit public à l’origine de cette doctrine d’encadrement des pouvoirs du conseil constitutionnel notamment concernant l’identification des PFRLR). Cette doctrine prévoit les choses suivantes :

  • le conseil constitutionnel doit s’appuyer essentiellement sur les textes de 1958, de 1789 et de 1946, et seulement si ces textes se révèlent insuffisants, se fonder sur les PFRLR
  • s’agissant des conditions pour qu’un PFRLR nouveau soit identifié, sont au nombre de 4 (avant elles, citées dans la DC n°88-244 du 20 juillet 1988 « Loi portant amnistie », et ajouté un autre critère dans la DC du 17 mai 2013 « mariage de personnes de même sexe ») :
    • le principe doit être issu d’une législation républicaine (et pas de la période de monarchie, empire, de Vichy…)
    • cette législation républicaine doit être antérieure à l’entrée en vigueur du préambule de la constitution de 46
    • il ne doit pas y avoir eu une seule exception à l’application de ce principe (l’application de cette loi ne doit jamais avoir été remis en cause)
    • le principe doit présenter un caractère suffisamment général et non-relatif. critère ajouté en 2013 : il faut que la loi intéresse des droits et libertés fondamentaux, la souveraineté nationale, ou bien l’organisation des pouvoirs publics
  • au regard de ces critères, il s’ensuit qu’aujourd’hui seuls quelques PFRLR ont été identifiés par le conseil constitutionnel : la liberté d’association en 71, les droits de la défense, la liberté individuelle, la liberté de conscience entre autres exemples
e. La charte de l’environnement

Cette charte a été adoptée en 2004 et a été intégrée au bloc de constitutionnalité par la loi constitutionnelle du premier mars 2005, loi qui révise le préambule de la constitution de 1958 pour ajouter à coté de la déclaration de 1789 et du préambule de 46, la charte de l’environnement, qui sera le troisième texte auquel fait référence le préambule de 58. Cette charte consacre des droits de la troisième génération, elle comprend un préambule et 10 articles. Parmi ces articles sont consacrés des droits essentiels : le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé, le droit d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques, et le droit de participer à l’élaboration des décisions publiques qui ont une incidence sur l’environnement. On y trouve également consacrés des devoirs, par exemple la prévention des atteintes à l’environnement, la réparation des atteintes causées à l’environnement…

3. L’unité de valeur des éléments du bloc de constitutionnalité

Est-ce que les différents éléments qui composent le bloc de constitutionnalité ont la même valeur, force juridique, ou au contraire est-ce que certains sont supérieurs à d’autres en raison d’une plus grand importance ? La question s’est posée en raison de l’hétérogénéité des éléments du bloc de constitutionnalité, hétérogénéité puisque les différents éléments ont été adoptés à des époques différentes, ils répondent à des aspirations différentes, du coup leur contenu est très différent.

Il s’ensuit que des dispositions d’éléments de blocs différents peuvent se contredire. Dans ces conditions, le problème qui se pose est : comment appliquer en même temps des éléments contradictoires ? Est-ce que la solution ne serait pas de faire pré-valoir certains éléments sur d’autres ? Exemple en 1789 on consacre le droit de propriété, en 1946 on accorde le droit au logement (problème des logements vacants). Cette problématique s’est surtout posée entre la déclaration de 1789 et le préambule de 1946. L’inspiration individualiste et libérale de la DDHC de 1789 est porteuse, se trouve à l’origine d’antinomies, de contradictions avec l’aspiration collective et sociale du préambule de la constitution de 46. Autrement dit, l’effectivité des droits et libertés garanties en 1789, qui implique l’abstention de la part de l’état, entre parfois en contradiction, en confrontation avec les droits économiques et sociaux de 1946 qui impliquent pour leur part une intervention de la part de l’état. Par exemple, comment appliquer dans le même temps et dans certaines situations le droit de propriété et le droit au logement ? Le droit de grève et le principe de continuité du service public ? On ne peut pas les appliquer en même temps et de façon complète. Pour résoudre ces conflits entre droits et libertés, certains auteurs ont avancé l’idée que certaines libertés auraient une valeur juridique supérieure à d’autres, ce qui impliquerai en cas de confrontation un effacement des seconds au profit des premiers.

Cette question quand à la différence de valeur des éléments du bloc de constitutionnalité a finalement été tranchée par le conseil constitutionnel qui a affirmé en toute logique l’unité de valeur du bloc de constitutionnalité. En d’autres termes il n’existe pas de hiérarchie entre les différents éléments qui composent le bloc de constitutionnalité : il n’existe pas de catégorie de textes supérieure à une autre. Cela a été affirmé par le conseil constitutionnel dans une décision du 16 janvier 1982 intitulée « loi de nationalisation » concernant la nationalisation de différentes entreprises, le conseil constitutionnel est  saisi par l’opposition politique de droite qui considère que la nationalisation d’entreprises privées est contraire à l’article 17 de la DDHC qui consacre la propriété en tant que droit inviolable et sacré. De leur côté, les promoteurs de la loi, la majorité qui en est à l’origine affirmait que la loi de nationalisation était conforme à l’alinéa 9 du préambule de la constitution de 46 : « toute entreprise dont l’exploitation acquiert les caractères d’un service public national doit devenir la propriété de la collectivité ». Le conseil constitutionnel devait donc déterminer laquelle de ces règles constitutionnelle antinomique devait l’emporter. Il rend sa décision, constate l’antinomie entre les deux règles, et il nous dit que bien qu’antinomiques ces deux règles ont toutes deux la même valeur constitutionnelle et par conséquent, il n’est pas possible par principe de faire primer une norme sur une autre. En affirmant cela, le conseil constitutionnel nous dit que ces deux normes ont formellement la même valeur, il n’existe pas de hiérarchie entre elles, et par extension cela vaut pour l’ensemble des normes qui composent le bloc de constitutionnalité. Il doit tout de même trancher la question qui lui est posée : par conséquent il convient d’opérer une conciliation entre les normes qui se contredisent ce qui implique que, au regard des circonstances de l’affaire, càd au cas par cas, une norme du bloc de constitutionnalité doit avoir matériellement, de par con contenu, une plus grande importance qu’une autre norme qui lui est contraire. Mais cette plus grande importance ne faut qu’au regard des circonstances de l’affaire. Cela veut dire que dans des circonstances différentes la norme qui a été jugée moins importante peut parfaitement devenir à son tour plus importante. Le conseil a considéré la loi de nationalisation conforme à la constitution et ne portait pas une atteinte excessive à l’article 17 de la DDHC puisque justifiée au regard de l’alinéa 9 et de l’intérêt collectif.

Indépendamment de toute circonstances d’espèces, l’ensemble des éléments du bloc de constitutionnalité ont formellement la même valeur constitutionnelle. La différence apparaît dans l’application : on observera à ce titre que dans la jurisprudence du conseil constitutionnel, certains droits ou certaines libertés ont tendance à être mieux protégés parce que leur mise en oeuvre est plus facile que d’autres (comme la liberté d’expression, contrairement au droit à l’emploi). Plus largement, schématiquement, on constate que si les droits-libertés d’un côté (DDHC), et les droits-créances d’un autre côté (préambule de 46), ont formellement la même valeur, les premiers ont tendance à être d’avantage protégés que les seconds pour la raison que les seconds résultent de normes juridiques plus imprécises, plus vagues, dont la mise en oeuvre est conditionnée par l’intervention des pouvoirs publics et par les capacités financières de l’état.

C. L’apport de la jurisprudence du point de vue du contenu de la constitution

La jurisprudence participe d’un véritable apport au contenu des règles et des principes de valeur constitutionnelle. En effet la constitution est un texte qui comporte des énoncés qui ont vocation à être appliqués autrement dit à être mis en oeuvre de façon concrète au quotidien. Cette mise en oeuvre concrète va avoir pour effet de préciser ou d’apporter au texte constitutionnel. Ce phénomène que l’on a vu avec les acteurs politiques, on le retrouve également avec le juge puisque le rôle du juge constitutionnel est d’appliquer les énoncés de la constitution par le biais de son pouvoir d’interprétation. La jurisprudence, l’ensemble des décisions rendues par le juge constitutionnel, ajoute souvent quelque chose au texte. Ceci peu poser problème puisque le juge n’est censé, dans la tradition française, n’être que « la bouche de la loi » càd que le juge serait censé appliquer fidèlement voire mécaniquement ce qui est inscrit dans les textes sans faire preuve d’aucune initiative. Ce concept est notamment prévu par l’article 5 du code civil : le juge doit seulement appliquer la loi, il ne doit pas créer de règles de droit. Le problème est que, dans le même temps, l’article 4 du code civil rend coupable de déni de justice rend coupable de déni de justice le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité, ou de l’insuffisance de la loi. Par exception le juge est donc autorisé à pallier les défaillances du législateur : il va le faire en interprétant  les textes qu’il considère incomplets, imprécis, obscurs etc. Lorsqu’il fait ce travail d’interprétation, il ajoute quelque chose au texte et ainsi devient alors un organe créateur du droit.

Ce travail d’interprétation est d’autant plus important et prononcé s’agissant du juge constitutionnel dans la mesure où les constitutions sont des textes relativement courts et généraux se bornant à fixer les règles essentielles de la vie en société. Cependant la liberté du juge constitutionnel n’est pas totale, il y a au moins trois facteurs qui encadrent son pouvoir d’interprétation :

  • tout d’abord il existe un texte avec une signification de sorte que le juge ne peut pas s’écarter délibérément de sa signification
  • lorsque le juge statue, il doit rendre une décision motivée càd qu’il doit fonder sa décision sur un raisonnement convainquant et contrôlable qui doit s’appuyer sur des éléments de droit et de fait qui peuvent être vérifiés, et qui par conséquent ne peuvent pas être travestis
  • enfin le juge doit tenir compte des réactions que susciterons ces décisions dans l’opinion public, à plus forte raison que, n’étant pas élu démocratiquement, la légitimité du juge repose pour beaucoup sur l’efficacité de son action. C’est pourquoi il doit toujours rester mesuré et prudent dans l’utilisation qu’il fait de son pouvoir d’interprétation

Section 3 : l’élaboration et la révision des constitutions

La principale question ici est celle de l’origine des constitutions, d’où viennent-elles et qui a le pouvoir de les créer, selon quelles modalités, comment. On s’intéressera à deux grands moments dans la vie des constitutions : leur phase d’élaboration ainsi que leur phase de révision (modification du texte sans pour autant changer de constitution). A ces deux grandes phases correspondent deux grands types de pouvoir constituants :

  • le pouvoir constituant originaire car il établit le nouveau texte constitutionnel, qui fonde le nouvel ordre juridique
  • et dans la phase de révision le pouvoir constituant dérivé (prévu par la constitution elle-même et le seul habilité à modifier le texte constitutionnel).

A. L’élaboration de la Constitution

La nécessité d’élaborer une (nouvelle) constitution apparaît dans une situation de vide juridique. Cela étant de tels vides juridiques peuvent renvoyer à des situations très différentes.

1. Vide juridique et pouvoir constituant originaire

Le vide juridique va être la situation où il n’existe pas ou plus de règle constitutionnelle encadrant l’exercice du pouvoir. L’apparition d’un vide juridique est le résultat de circonstances très particulières. On peut identifier trois situations principales de vide juridique :

  • l’apparition d’un état : il convient de lui donner un schéma d’organisation, une structure, qui va avoir pour fonction d’encadrer les nouvelles institutions qui vont régir l’état nouvellement créé. Par définition, avant la création du nouvel état, il n’existe pas de texte constitutionnel, par conséquent on se trouve bien en présence d’un vide juridique qu’il convient de combler
  • le vide juridique se produit après un mouvement révolutionnaire ou un coup d’état qui renverse les institutions et l’ordre juridique ancien, on repart de zéro et on élabore un nouveau texte constitutionnel
  • le vide juridique apparaît après un événement de majeur qui détruit complètement l’ordre établi jusque là et impose d’en reconstruire un nouveau : situations de guerre, Allemange de l’Ouest après la seconde guerre, l’Irak à la sortie de la guerre de 2003

Quelque soit l’hypothèse on est dans une situation où l’on part de zéro. A ce stade le pouvoir compétent pour intervenir est évidemment le pouvoir constituant originaire. En principe, la liberté de ce pouvoir est totale puisqu’il n’existe aucune règle, aucune limite préalable fixée par un système antérieur. Juridiquement, il y a une sorte de page blanche, il appartient au pouvoir originaire de la remplir, il est la seule expression de la souveraineté.

2. Les titulaires du pouvoir constituant originaire

Une grande diversité domine, et le critère démocratique est évidemment déterminant, en ce sens que le titulaire du pouvoir constituant ne sera évidemment pas le même selon que la société de référence et celle que l’on entend construire est démocratique ou non. La mise en place d’un régime démocratique associera généralement le peuple à l’élaboration de la constitution de façon plus ou moins prononcée. A l’inverse les régimes autoritaires voire totalitaires auront tendance à ne faire intervenir que quelques individus voire un seul.

a. L’élaboration non-démocratique de la Constitution

C’est l’ensemble des situations qui excluent totalement le peuple de l’élaboration de la constitution, la constitution « vient d’en haut » et elle est imposée au peuple. Dans ces situations le pouvoir constituant originaire sera soit une seule personne ou une classe restreinte d’individus qui détient le pouvoir. En France par exemple c’est le cas de la charte du 4 juin 1814 dite « la charte octroyée par Louis 18 au peuple » il s’agissait d’un texte constitutionnel mais à aucun moment le peuple n’est intervenu. En l’occurrence, le monarque a décidé unilatéralement de « donner » un texte constitutionnel à ces sujets évidemment sans intervention préalable de ce dernier. On retrouve souvent cela lors de coups d’état.

b. L’élaboration démocratique de la constitution

Dans une société démocratique le pouvoir constituant originaire appartient au peuple, c’est lui qui se donne une nouvelle constitution. Le problème qui se pose est qu’il est pratiquement impossible de réunir l’ensemble de la population en assemblée pour qu’elle élabore directement le texte constitutionnel. Le principe sur lequel le peuple se donne lui-même la constitution ne peut pas être mise en place directement car il y a trop d’habitants. En conséquence de quoi plusieurs alternatives associant plus ou moins le peuple ont été trouvées, plus le peuple étant associé plus l’élaboration de la constitution pourra être considérée comme démocratique. Trois hypothèses principales peuvent être identifiées :

  • le peuple intervient uniquement en amont en élisant une assemblée de représentants, qui prendra le nom d’assemblée constituante (plus ou moins démocratique selon le type de suffrage), elle est chargée de débattre du texte, de le rédiger et de l’adopter. La constitution est considérée comme adoptée lorsqu’elle a été votée par l’assemblée élue. Les choses se sont déroulées ainsi pour l’élaboration de la constitution de 1848, qui met en place la IIe République. Ce fut aussi le cas pour celle de 1875 qui met en place la IIIe République.
  • le peuple n’intervient qu’en aval : un groupe réduit de responsables, de personnalités politiques non expressément élus pour ce faire élabore un projet de texte constitutionnel puis soumet son adoption à l’approbation du peuple par le biais d’un référendum : c’est le cas de la constitution du 4 octobre 1958.
  • le peuple intervient à la fois en amont et en aval : il désigne une assemblée de représentants en charge d’élaborer un projet de constitution, et il est ensuite soumis à la voie du référendum. Ce fut le cas pour la constitution de 1791 et 1793 lors de l’élaboration des deux premières constitutions, le problème étant est que les règles en vigueur à l’époque en matière de corps électorale étaient très restrictives de sorte qu’une faible partie de la population a pris part à cette élaboration. Le procédé était démocratique mais les règles électorales beaucoup moins. En revanche cette procédure a aussi été suivie pour la constitution du 27 octobre 1946 qui met en place la IVe République. Elle fut particulièrement démocratique : une première assemblée avait été élue, proposant un premier projet, refusé par le peuple français, ce qui provoque l’élection d’une nouvelle assemblée constituante qui propose un nouveau texte qui sera approuvé par voie de référendum.

B. La révision de la constitution

La révision de la constitution part de l’idée que si la constitution est un texte créé pour durer, il doit tout de même être susceptible d’évoluer pour notamment faire face aux évolutions de la société, pour s’adapter à l’émergence de nouvelles aspirations ou des besoins nouveaux. En d’autres termes la possibilité de réviser la constitution est une condition de sa durabilité. Evidemment la pratique constitutionnelle, la jurisprudence constitutionnelle, permettent de faire évoluer le texte. Cela étant, les évolutions qui résultent de la pratique ou de la jurisprudence ne peuvent être que mineures. Pour modifier en profondeur le texte constitutionnel, c’est bien la voie de la révision qui doit normalement être empruntée. En d’autres termes, le pouvoir constituant doit à nouveau intervenir.

La situation est toutefois différente de celle ou intervient le pouvoir constituant originaire, ici la révision ne se produit pas dans une situation de vide juridique mais conformément aux règles que la constitution (et donc le pouvoir constitution originaire) elle-même prévoit en vue de sa modification. N’est pas ici en cause le pouvoir constituant originaire tout puissant qui précède la constitution, mais au contraire le pouvoir constituant dérivé, celui qui procède de la constitution. Le pouvoir du constituant dérivé est bien plus contraint que celui du constituant originaire. Cette contrainte résulte du fait que la révision doit se faire selon les formes et la procédure qui sont prévus par la constitution elle-même.

Dans la pratique, il n’existe pas une seule manière de réviser la constitution, on peut au contraire établir une typologie selon que les procédures de révisions sont plus ou moins contraignantes, une typologie selon les organes que les procédures de révision font intervenir.

Peut-on réviser toute la constitution, peut-on tout réviser dans la constitution ?

1. Les procédures de révision

Classiquement, une distinction est opérée entre deux catégories de constitutions : d’un coté les constitutions souples, et de l’autre les constitutions rigides. Plus une constitution sera facile à réviser, plus elle sera dite souple, et plus la procédure de révision sera complexe, plus la constitution sera dite rigide.

  • L’exemple typique d’une constitution souple, très rare en pratique, est la constitution qui peut être modifiée comme le serait une simple loi, càd que la procédure de révision de la constitution serait identique à la procédure législative ordinaire. Cette hypothèse est le cas pour la charte de 1814 qui laissait au Roi la possibilité de reprendre ce qu’il avait donné sans aucune condition particulière. Dans une telle hypothèse se pose tout de même une question : a-t-on affaire à une véritable constitution ?
    • D’un point de vue matériel, au regard du contenu du texte, on peut avoir affaire à un texte constitutionnel en ce que celui-ci contiendra des règles relatives aux trois objets du droit constitutionnel.
    • D’un point de vu formel en revanche il ne semble pas exister de constitution puisque rien ne distingue ce texte d’une loi ordinaire du point de vue de sa procédure de révision, de sorte qu’on est en présence de deux textes qui ont hiérarchiquement la même valeur juridique. Ce ne serait donc qu’une constitution matérielle. C’est donc le fait que le législateur ordinaire ne peut pas modifier de la même façon qu’une loi ordinaire la constitution matérielle, qui la rend supérieure.
  • Le plus souvent, la constitution prévoit une procédure particulière pour sa révision, plus complexe et plus solennelle que celle des lois ordinaires. C’est évidemment cette différence qui permet de marquer la hiérarchie entre la constitution et la loi. On parle alors dans ce cas de constitution rigide, est entendu une constitution peut être plus ou moins rigide càd plus ou moins facilement révisable, les degrés de rigidité dépendront de la phase d’initiative de la procédure de révision mais surtout de la procédure de révision proprement dite.
a. L’initiative de la révision

On cherche à savoir qui est compétent pour proposer une révision de la constitution. Cette compétence est prévue par la constitution elle-même : il faut rechercher quels sont les organes de l’état compétents pour déclencher cette procédure. En règle générale, on distingue trois hypothèses :

  • le pouvoir exécutif : le gouvernement, l’exécutif en général
  • le pouvoir législatif : le parlement (Assemblée et Sénat)
  • le peuple, par ce que l’on appelle une initiative populaire

En France l’initiative de la révision revient soit :

  • au président de la République sur proposition du Premier ministre : on parle alors de projet de révision
  • soit aux membres du Parlement : il s’agit dans ce cas d’une proposition de révision.

La procédure de révision est prévu par l’article 89 de la Constitution.

b. La procédure de révision

On peut distinguer deux phases dans cette procédure :

  • qui compétent pour procéder à la révision ? En règle générale, ce sont les assemblées parlementaires déjà existantes (Assemblée nationale et sénat) qui interviennent selon une procédure particulière. Par exemple, en France, l’article 89 de la constitution prévoit que la révision sera effectuée par l’assemblée nationale et le sénat réunis en congrès (dans un même hémicycle, et vont travailler sur la révision). Aussi, le peuple, par la voie du référendum va se prononcer sur l’adoption ou non du projet de révision élaboré.
  • qui est compétent pour approuver, adopter la révision ? Soit le peuple par la voie du référendum (majorité simple), si ce n’est pas le peuple ce sera le congrès, mais avec des exigences particulières : une majorité de 3/5 de votes favorables pour que la révision soit considérée comme adoptée. Cela est évidemment particulièrement salutaire d’un point de vue démocratique (à la fois la majorité politique et l’opposition). Dans d’autres états, il peut exister des systèmes à double votation : les organes parlementaires vont voter une première fois, et si le vote est favorable on laisse écouler un certain labs de temps et une seconde votation est organisée, le projet ne sera considéré comme approuvé que si cette seconde votation est également favorable.

S’agissant de la France, la constitution française prévoit comme seul et unique procédure de révision de la constitution, celle de l’article 89 ci-dessus. Un problème s’est présenté en 1962 lorsque le général de Gaulle décide d’utiliser l’article 11 de la constitution pour procéder à une révision du texte constitutionnel, l’objectif de cette révision état de permettre l’élection du président de la république au suffrage universel direct. L’article 11 prévoit que le président de la République, sur proposition du gouvernement ou sur proposition conjointe des deux assemblées, peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique et sociale de la nation ou tendant à la ratification d’un traité international. En 1962, tout le monde s’accorde pour considérer que la seule procédure de révision de la constitution est celle de l’article 89. L’article 11 prévoit bien un dispositif de référendum en matière législative, mais seulement pour les lois ordinaires et certainement pas pour faire adopter par ce biais une loi constitutionnelle. Le général de Gaulle va retenir une lecture sensiblement différente en s’appuyant sur l’énoncé de l’article 11 qui prévoit la possibilité d’un référendum pour tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics. De cette phrase, le général de Gaulle nous dit à l’époque que vu que l’un des objets de la constitution est d’organiser les pouvoirs publics, il est possible d’interpréter l’article 11 comme permettant de réviser le texte constitutionnel lorsque selon touche aux modalités d’élection du président de la république. Quoi qu’il en soit, cet argument juridique peut convainquant cachait en réalité des considérations politiques liées à deux avantages qu’offre la voie de l’article 11 pour réviser la constitution.

  • l’article 11 met hors jeu le parlement en ce sens que le projet de révision est directement soumis à un référendum sans avoir à passer par l’intermédiaire du parlement. Ainsi le parlement ne peut pas court-circuiter le choix de président de la république, la seule façon pour le parlement d’exprimer son désaccord est de déposer une motion de censure contre le gouvernement et de l’adopter en vue de le contraindre à démissionner cela ne permet donc pas de remettre en cause la procédure. C’est ce qui c’est produit en 1962 : le gouvernement a démissionné, pour autant cela ne remet nullement en cause l’utilisation de l’article 11 pour réviser la constitution. La révision a été adoptée.
  • l’article 11 ne prévoit aucune limite (à la différence du 89) de circonstances ou de contenu à l’exercice du pouvoir de modifier directement par référendum l’organisation des pouvoirs publics.

L’article 11 n’a été utilisé que deux fois comme moyen de révision de la constitution (1962) et en 1969 (objectif de diminuer les pouvoirs du sénat. Le peuple rejette le projet de révision présenté par de Gaule, qui démissionne (considère qu’il n’a plus le soutien du peuple)

2. Les limites à la révision de la constitution

Régulièrement, les textes constitutionnels prévoient des limites à leur propres révisions. Il existe plusieurs types de limites :

  • les limites circonstancielles : tiennent  des circonstance de temps ou de situation. Exemple article 169 de la constitution espagnole qui affirme que on ne peut pas engager de révisions de la constitution en tant de guerre ou tant que sera en vigueur l’état de siège, l’état d’exception ou l’état d’alerte. L’article 89 de la constitution affirme qu’il est impossible de réviser la constitution dans deux situations : lorsque il est portée atteindre à l’intégrité du territoire national ; lorsque le président de la République ne peut plus exercer ses fonctions et doit être remplacé pour une période d’intérim présidentielle, par le président du Sénat.
  • les limites de fond : les hypothèses où la constitution prévoit que certains de  ses énoncés ne pourront pas être modifiés. Par exemple en Allemagne l’article 79 de la loi fondamentale interdit toute modification de ses énonces qui auraient pour objet de remettre en cause l’organisation de le fédération en Landers. Ce même article interdit de réviser les principes énoncés aux articles 1 et 20 du texte constitutionnel, qui sont des énoncés concernant les droits et libertés des individus. Exemple en France l’article 89 de la constitution prévoit une limite de fond à la révisions, à savoir la forme républicaine du gouvernement qui ne peut faire l’objet d’aucun modification.

Ces limites de fond pausent une question : le pouvoir constituant dérivé peut-il être limité ? Au sein de la doctrine, certains vont affirmer que les limites à la révision de la constitution sont de fausses limites car selon ces auteurs il suffit de réviser les dispositions de la constitution qui fixent ces limites pour retirer les limites en question. D’autres auteurs en revanche considèrent que ces limites ne sont pas franchissables car elles sont écrites et font autorité, les réviser constituerait une véritable révolution juridique. En réalité, la question est souvent réglée par le texte constitutionnel lui-même (ou la jurisprudence constitutionnelle) : dans certains systèmes juridiques comme l’Allemagne le juge constitutionnel se considère compétent pour censurer une révision constitutionnelle qui serait contraire à la constitution (elle considère donc qu’il existe des principes supra-constitutionnels) ; en France en revanche le conseil constitutionnel ne se reconnait pas une telle compétence.

Chapitre 3 : l’Etat de droit

L’état de droit est une notion fréquemment utilisée à ce jour sans que l’on sache toujours ce qu’elle recouvre véritablement. De façon très générale, cette notion marque la consécration de la personne humaine comme centre de l’organisation sociale, comme sujet et finalité du droit. En ce sens, l’objectif de l’état de droit est de limiter le pouvoir étatique en vue notamment de protéger l’individu. L’état de droit se distingue au regard de deux idées essentielles :

  • garantir la liberté de la personne humaine par le biais de la sécurité et de la justice, ce qui n’est rendu possible que par la primauté du droit et plus particulièrement celle de la constitution, le concept d’état de droit est inhérent à la constitutionnalisation du droit
  • idée se modération dans l’exercice du pouvoir, ce qui nécessite un aménagement des fonctions et des organes étatiques (séparation des pouvoirs) et un système de normes hiérarchisé.

L’état de droit mobilise un grand nombre de mécanismes constitutionnels. L’état de droit serait un standard minimum pour un état qui se veut prétendre démocratique. L’état de droit, c’est la soumission des gouvernants et des gouvernés au droit. Cette définition est insuffisante : à quelles normes juridiques sont soumis les gouvernés et surtout les gouvernants ? Jusque à la fin du 19e siècle, l’état de droit n’était pas complètement abouti et notamment en France. Avec la révolution française de 1789, des bases d’un état de droit possible sont posées, en effet on place le règne du droit au service de l’individu. Le problème étant que le processus n’est pas achevé en 1789 et dans les périodes qui s’ensuivent puisque la suprématie de la constitution n’est pas encore admise. Dans un premier temps, on va fonctionner avec une idée de suprématie de la loi (étant adoptée par des représentants du peuple, élus démocratiquement, elle exprime nécessairement la volonté générale et par conséquent elle ne saurait mal faire). La constitution est reléguée au statut de simple autorité, elle n’est pas véritablement considérée comme une norme juridique à part entière, et certainement pas comme une norme susceptible de concurrencer la loi. C’est la raison pour laquelle. On parle ici d’état légal non pas d’état de droit. Carré de Malberg « La suprématie de la loi, la loi est la norme suprême, elle ne peut être limitée par aucune autre norme ». Il s’ensuite que tous les gouvernants ne sont pas soumis au droit, le législateur bénéficie d’un statut privilégié, il n’est pas limité, en revanche le pouvoir exécutif est bien soumis au droit puisque lorsqu’il agit il doit respecter la loi.

Il faut attendre la fin du 19e pour que l’état d’état de droit se concrétise véritablement : par la généralisation de la retranscription par écrit des règles constitutionnelles, et surtout par une élévation de la constitution dans la hiérarchie des normes, elle est inscrite au sommet et devient la norme juridique suprême. A partir de là, le législateur se trouve à son tour soumis au droit constitutionnel. L’ensemble des organes de l’état sont soumis au droit. Le triomphe de l’état de droit s’opère à la sortie de la seconde guerre mondiale puisque l’ensemble des états se dotent de catalogues constitutionnels de droits et libertés. L’ensemble des états de dotent également de mécanismes de nature à garantir l’effectivité de la suprématie de la constitution : parmi ceux-ci, une justice constitutionnelle et un contrôle de constitutionnalité des lois.

SECTION 1 – Le principe de constitutionnalité

Nous allons voir la signification du principe de constitutionnalité, puis comment a pu s’affirmer ce principe.

A. La signification du principe : la constitution, source des sources du droit interne, et la hiérarchie des normes

Le postulat est que dès lors qu’on considère que la constitution est la norme suprême, elle se trouve au sommet et au fondement de tout l’ordre juridique. C’est lorsque l’on constate ce phénomène que l’on peut parler de principe de constitutionnalité. Cela va signifier que non seulement la constitution s’impose à toutes les autres normes juridiques, mais cela signifie aussi qu’elle en est la source, qu’elle ordonne ces différentes normes juridiques, et cet ordonnancement auquel procède la constitution prend la forme de ce que l’on appelle la hiérarchie des normes. Cette fonction organisationnelle est évidement centrale dans le cadre du principe de constitutionnalité, c’est le juriste autrichien Hans Kelsen qui a le mieux théorisé cette fonction centrale de la constitution.

  • En premier lieu, la constitution détermine comment vont être crées les normes juridiques de l’état considéré : quels sont les organes compétents pour adopter telle ou telle norme juridique, et selon quelle procédure ? Autrement dit, la constitution opère une répartition des compétences normatives.
  • La constitution est la source des sources, il s’agit de la norme suprême à partir de laquelle va s’organiser l’ordonnancement hiérarchique de l’ensemble des catégories de normes juridiques. C’est la raison pour laquelle on peut parler de système hiérarchisé des normes ou de formation du droit par degré. Cela signifie que la structure mise en place par la constitution est ce qu’on pourrait appeler un système de cascade : la constitution va nous dire la procédure selon laquelle la norme qui lui est inférieure doit être produite. La constitution va également préciser le contenu que pourra avoir cette norme inférieure, ou en tout cas le contenu qu’elle ne pourra pas avoir. Au regard de ceci, la constitution conditionne bien la validité de la norme juridique inférieure. Elle ne sera valide dans le monde du droit que si la procédure et le contenu fixés par la constitution ont été respectés. C’est ce processus (respect de la procédure ET du contenu) qui se répète à chaque étage de la hiérarchie. Ce jeu de validation par respect de la norme supérieure va se reproduire jusqu’à ce que l’on atteigne le plus bas niveau de la hiérarchie des normes c’est à dire les normes individuelles d’application. C’est la raison pour laquelle Kelsen se propose de représenter cette hiérarchie sous la forme d’une pyramide : au sommet la constitution, texte unique et supérieur aux autres. A chaque dois qu’on descend dans la hiérarchie on va pouvoir observer deux choses : une multiplication des textes au sein de chaque catégorie, chaque niveau concrétise, met en oeuvre les normes supérieures, ce qui explique qu’ils doivent respecter les normes supérieures (sinon ils ne peuvent pas permettre leur mise en oeuvre), à mesure que l’on descend on se trouve en présence de textes de plus en plus précis. L’ordre juridique n’est pas un système de normes juridiques placées au même rang, mais un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide ou une hiérarchie formée d’un certain nombre d’étages ou de couches de normes successives. On peut ainsi établir un classement des normes selon leur degré d’autorité.

B. L’affirmation du principe de constitutionnalité

Il postule que la constitution doit s’imposer à l’ensemble des normes juridiques. Dans l’ordre interne français, la constitution s’est effectivement imposée à l’ensemble des autres normes juridiques quelles qu’elles soient, et ce notamment à l’égard de la loi et des traités internationaux.

1. La suprématie de la constitution à l’égard de la loi

Cette suprématie peut être affirmée explicitement par une disposition constitutionnelle, c’est le cas par exemple en Espagne ou en Allemagne. Dans d’autres systèmes juridiques comme en France, on dira que le texte constitutionnel sous-entend cette suprématie, l’affirme implicitement, tout simplement en consacrant un contrôle de constitutionnalité de la loi. Cela étant, en France, cette suprématie de la constitution à l’égard de la loi a été affirmée par le conseil constitutionnel lui-même, qui s’est retrouvé dans une situation qui l’a conduit à juger nécessaire d’affirmer explicitement cette suprématie. En 1981, François Mitterrand est élu président et on assiste à une alternance politique pour la première fois (président socialiste et majorité parlementaire socialiste très forte au sein de l’assemblée). Les députés nouvellement élus se sont mis à confondre leur majorité politique avec le respect de l’état de droit : à cette époque, un élu socialiste au sein de l’assemblée nationale affirme que « l’opposition a juridiquement tort parce qu’elle est politiquement minoritaire ». Cette affirmation est évidemment erronée compte tenu de l’affirmation du principe de constitutionnalité. Au contraire la loi, et la majorité qui l’adopte, ne peut pas tout faire comme ce fut le cas par le passé, puisque désormais elle se trouve en présence d’un texte constitutionnel qu’elle doit respecter. La position de ce député n’est pas juste, puisque la majorité parlementaire ne peut avoir raison juridiquement que dans le respect du texte constitutionnel. C’est ce que va affirmer le conseil constitutionnel, à deux reprises (pour ancrer définitivement la hiérarchie des normes et éviter une loi qui se pense au dessus) : tout d’abord dans une décision du 16 janvier 1982 dans laquelle il affirme que le législateur dans l’exercice de sa compétence ne saurait être dispensé du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle qui s’imposent à tous les organes de l’état. Il réitérera sa position de façon encore plus ferme dans une décision du 8 août 1985 par laquelle il va affirmer « la loi votée n’exprime la volonté générale que dans le respect de la constitution ». C’est ce que l’on peut qualifier à partir de là démocratie constitutionnelle en ce sens que la démocratie trouve avant tout sa source dans la constitution.

2. La suprématie de la constitution à l’égard des traités internationaux

S’agissant des traités internationaux  et de leur place dans l’ordre juridique interne, les choses peuvent apparaître un peu plus complexes. En effet on peut adopter deux points de vue différents selon que l’on se place du point de vue du droit international ou du point de vue du droit interne.

  • Du point de vue du droit international, les traités s’imposent aux états contractants, en conséquence de quoi le droit interne des états, y compris la constitution, est soumis au respect des traités puisque l’état a accepté de limiter sa souveraineté. Il s’en suit que l’état pourra être sanctionné s’il n’exécute pas convenablement ses obligations telles qu’elles sont prévues par le traité.
  • Du point de vue interne, rien n’est supérieur à la constitution, car cette dernière est l’expression du pouvoir constituant originaire qui est par définition l’expression première de la souveraineté. Il s’ensuit que de ce point de vue le droit international reste soumis au respect de la constitution. Une illustration marquante de cette idée est que en France, un traité ne peut être ratifié, en cas de contradiction avec la Constitution, que si cette dernière est révisée pour être mise en conformité avec le traité. Cette primauté de la Constitution sur le droit international (qui repose sur la souveraineté de l’état) a cependant pu être mise en doute avec la construction de l’Union Européenne. En effet, l’UE et notamment la Cour de justice a toujours affirmé la primauté de son ordre juridique sur celui des états membres, y compris sur leur constitution. Explicitement affirmé dans un arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes de 1964 intitulé Costa contre ENEL. Cette position de l’UE a généré des tensions entre droit communautaire et droits nationaux, puisque la France notamment a toujours affirmé en réaction son caractère souverain et la primauté de sa constitution. C’est la décision du Conseil Constitutionnel du 19 novembre 2004 intitulée Traité établissant une constitution pour l’Europe.

SECTION 2 – La garantie de la suprématie de la Constitution

Dès lors que le choix a été fait de donner un caractère normatif à la constitution, est de placer celle-ci au sommet de la hiérarchie des normes, son respect effectif par les pouvoirs publics comme par les citoyens parait capital. Si on se réfère à la DDHC et précisément à son article 16, le caractère normatif de la constitution est soumis à une double condition : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminés n’a point de Constitution ». Ces deux conditions expliquent l’apparition et la consolidation d’un système de justice constitutionnelle et du contrôle de constitutionnalité des normes, en particulier celui de la loi. Il faut entendre que la constitution doit comporter une déclaration des droits et libertés des individus. Ce qui est déterminant est que cette déclaration ait pleine valeur juridique et plus précisément valeur constitutionnelle. La séparation des pouvoirs, dans sa conception classique, renvoie aux trois pouvoirs identifiés par Montesquieu à savoir le pouvoir législatif, exécutif et judiciaire. La séparation des pouvoirs ne s’épuise pas dans cette seule trilogie, elle s’applique avant tout entre deux pouvoirs : le pouvoir constituant d’un côté, et les pouvoirs constitués (prévus par la constitution) de l’autre. Les pouvoirs constitués ont l’interdiction d’empiéter sur le pouvoir constituant. Dans le cas contraire, la suprématie de la constitution ne serait plus garantie, il convient en effet que les pouvoirs constitués ne puissent pas modifier la constitution en dehors de la voie normative régulière prévue par la constitution elle-même. Il s’ensuit que la loi constitutionnelle et la loi ordinaire doivent très clairement distinguées, et c’est cette séparation que la justice constitutionnelle va avoir comme fonction première de garantir. Finalement, c’est la rigidité de la constitution qui justifie l’existence d’un contrôle de conformité entre la loi constitutionnelle et les actes qui lui sont hiérarchiquement inférieurs, y compris la loi ordinaire. Ce contrôle de conformité, c’est la justice constitutionnelle qui en a la charge, qui peut être définie comme l’ensemble des institutions et des techniques grâce auxquelles est assurée sans restriction la suprématie de la constitution. Théorisée en Europe dans la deuxième moitié du 20e siècle par Hans Kelsen lequel définie la justice constitutionnelle comme « la garantie juridictionnelle de la constitution ». De façon générale, on définira la justice constitutionnelle comme tout juge qui applique une règle constitutionnelle à un litige qui lui est soumis. Au regard de cette définition et pour s’en tenir à la France, on observera que le conseil constitutionnel n’exerce pas à lui seul la justice constitutionnelle, le juge ordinaire (tous les juges des ordres judiciaires et administratifs) participe également à la justice constitutionnelle à chaque fois qu’ils doivent confronter un acte juridique à une règle de valeur constitutionnelle. Cela étant, le conseil constitutionnel, en tant que juge exclusivement compétent pour  contrôle la constitutionnalité des lois, participe au premier chef à la justice constitutionnelle. A l’inverse, dans d’autres systèmes juridiques, en particulier dans les systèmes de Commonlaw (droit anglais saxon) tout juge qui s’interroge sur la conformité à la constitution d’un acte, y compris une loi, est compétent pour constater l’éventuelle inconstitutionnalité de l’acte. Les systèmes de justice constitutionnelle sont particulièrement variés et il en existe de très nombreux aujourd’hui en vigueur dans le monde.

A. Les modèles de justice constitutionnelle

C’est aux USA que la justice constitutionnelle est apparue bien avant qu’elle se diffuse au dela de ce pays (en Europe comme dans le reste de l’Amérique). On verra que cette diffusion du système de justice constitutionnelle s’est traduit par une adaptation voire une déformation du modèle américain puisque bien souvent les états qui ont réceptionné cette idée de système, ont fait le choix de n’en retenir que certains aspects. On se retrouve en présence d’une multitude de systèmes et il est particulièrement délicat d’établir un modèle de justice constitutionnelle. Cela étant, on oppose souvent le système américain et le système européen. Cette classification est opérante mais doit être nuancée : il est facile de s’entendre sur l’existence d’un modèle américain, en revanche il est plus difficile de parler de modèle européen car, si la plupart des états européens ont des caractéristiques communes en matière de justice constitutionnelle, mais accusent également d’importantes différences.

1. Le modèle américain de justice constitutionnelle

Le contrôle de la constitutionnalité des normes aux USA et notamment des lois, prend le nom de Judicial Review et ce pouvoir est reconnu à l’ensemble des juges américains. Pour autant, lorsqu’on prend le texte de la constitution fédérale, rien ne prévoit ce pouvoir dans le texte de 1787 (ni même par les constitutions des états fédérés). En réalité, c’est la Cour Suprême fédérale des USA qui, après avoir rendu un arrêt fondateur, va progressivement construire et conforter le contrôle de constitutionnalité de la loi.

a. L’apparition du pouvoir de Judicial review

Ce pouvoir est apparu par le biais d’un arrêt de la Cour Suprême des USA de 1803, Marbury contre Madison. Par cet arrêt la cour suprême a pour la première fois écarté l’application d’une loi fédérale pour contrariété avec la constitution fédérale. Cet arrêt est particulièrement important car s’y trouvent affirmés deux principes fondamentaux du constitutionnalisme moderne :

  • une constitution est une loi fondamentale qui tire son autorité du peuple et qui ne peut pas être modifiée de la même façon qu’une loi ordinaire
  • il est du devoir des juges, quels qu’ils soient,de vérifier la constitutionnalité des lois et de censurer les lois inconstitutionnelles

En 1801, après plusieurs années au pouvoir des fédéralistes, les élections présidentielles sont remportées par un républicain (autre bord politique), le président Jefferson. Le président fédéraliste sortant, Adams, profite du labs de temps qui lui reste pour adopter des mesures préventives visant à limiter les effets de la politique anti-fédéraliste qui sera mise en place par Jefferson. Parmi ceux mesures, Adams veut s’assurer une influence sur le pouvoir judiciaire, particulièrement important aux USA. Pour ce faire, et par le biais de sa majorité au Congrès, il créé de nouveaux postes de juges et nomme à leur tête des partisans du fédéralisme. Le président sortant fait régulièrement adopter tous les actes d’affectation des nouveaux magistrats, le problème étant que certains d’entre eux n’ont pas été remis à leurs destinataires avant l’arrivée au pouvoir du président nouvellement élu. Le nouveau président va alors demander à son nouveau secrétaire d’état James Madison de ne pas donner ces actes. Cela concernera notamment William Marbery, nommé juge pour le district de Colombia par l’ancien président Adams. Marbery décide d’agir devant la Cour Suprême et il lui demande d’adopter une injonction afin d’obliger Madison à le nommer. La cour est saisie et il lui revient la tâche de se poser beaucoup de questions, la décision sera rédigée par le président de la cour suprême de l’époque, John Marshall :

  • le droit de Marbery à être nommé sur son poste de juge ne fait aucun doute puis qu’il a été nommé de façon légale par un président en place à ce moment-là
  • Marbery est habilité à former un recours devant la Cour en ce sens que l’acte de nomination et le refus de nommer est un acte juridique en ce sens que le président et son secrétaire d’état agissent non pas en tant qu’autorités politiques mais en tant qu’autorités administratives de nomination
  • la Cour peut-elle adresser une injonction à Madison et donc indirectement à Jefferson pour les obliger à procéder à la nomination de Marbery ? Cette prérogative/faculté de la cour d’adresser une injonction notamment à l’exécutif a une existence juridique/légale puisqu’elle est prévue par une loi ordinaire du congrès. Or, la cour suprême va considérer que cette loi est contraire à la constitution (séparation des pouvoirs…). La question de savoir si une loi est contraire à la constitution est une question d’intérêt essentiel pour les USA ; la Cour ajoute qu’il est clairement établi que les auteurs de la Constitution ont envisagé ce texte comme une règle de conduite tant pour les tribunaux que pour le législateurs. Dans le cas contraire, à quoi servirait-il qu’un juge fasse serment d’accomplir ses fonctions conformément à la Constitution. La terminologie particulière de la Constitution des USA confirme le principe qu’une loi contraire à la constitution est nulle et que les tribunaux, aussi bien que les autres ministères, sont liées par cet instrument.

Cette solution est remarquable en ce que elle pose les fondements de la portée et des limites du principe de constitutionnalité, et transparaît notamment l’idée selon laquelle le juge peut et doit interpréter la constitution pour résoudre un litige dont il est saisi. En d’autres termes, la constitution est bien du droit, en conséquence de quoi son interprétation relève nécessairement de celui qui a pour fonction de dire le droit càd le juge. La décision est également remarquable en ce qu’elle théorise et institutionnalise le pouvoir des juges de censurer les lois. En 1803 et dans les années qui suivent cet arrêt est passé casi inaperçu, et c’est surtout après la guerre de Sécession que le contrôle juridictionnel des lois par rapport à la constitution a pris toute son importance. On observera toutefois que dans un premier temps la Cour a pur rendre des décisions très regrettables du point de vue de la protection des droits et libertés (position raciste liberticide). En revanche, par la suite, et notamment avec l’arrivée au pouvoir de Roosevelt (époque du New Deal), la cour va abandonner sa jurisprudence conservatrice que ce soit en matière de discrimination raciale, ou dans le fait qu’elle se soit davantage préoccupée de la protection des droits et liberté des individus, notamment sous la menace de voir sa composition réformée afin de briser son opposition systématique à la politique progressiste mise en oeuvre dans le cadre du New Deal.

b. Les caractéristiques du modèle américain de Judicial Review

Il revient aux juge ordinaire d’exercer à l’occasion d’un litige concret le contrôle de constitutionnalité des normes y compris de la loi, ce contrôle s’exerçant à posteriori (après l’entrée en vigueur de la loi) et donnant lieu à une décision de justice dotée de l’autorité relative.

  • En premier lieu, le contrôle est dit diffus et décentralisé càd que n’importe quel juge saisi d’une requête quelconque est tenu, lorsqu’il applique un texte, d’en vérifier la régularité, ce qui comprend sa conformité aux textes hiérarchiquement supérieurs dont la constitution. Autrement dit, toutes les lois, fédérales ou des lois des états fédérés, doivent respecter la constitution. Il appartient donc non seulement aux juges des états fédérés mais également au juge de l’état fédéral de mettre en oeuvre ce principe. La justice constitutionnelle est donc mise en oeuvre par tous les juges à quelque niveau qu’ils se trouvent sur le plan de l’échelle juridictionnelle. Il revient à la cour suprême d’assurer l’unité en matière de contrôle de constitutionnalité des lois. La question de constitutionnalité qui se présente devant les juges aux USA n’est pas une question autonome, les juges ne sont jamais saisis que de la question de constitutionnalité, elle est davantage une question accessoire qui se greffe à un litige principal. Cette question de constitutionnalité, le juge doit la trancher pour solutionner le litige qui lui est soumis.
  • Ensuite, le contrôle de constitutionnalité est exercé dans le cadre d’un litige concret. La question de constitutionnalité ne surgit pas en dehors de toute préoccupation pratique, c’est une affaire concrète qui la fait apparaître, et c’est le litige concret qui forme le préalable à l’apparition de cette question. Mais elle ne forme pas le contenu principal, premier, de la requête dont est saisi le juge : c’est en ce sens qu’elle est accessoire. Le caractère concret du litige est même une condition de recevabilité de la requête : il vérifiera que le litige dont il est saisi est avéré, ce qui le conduit à écarter les différents simplement éventuels, abstraits, détachés de toute préoccupations pratiques. Devant la Cour Suprême, le requérant doit justifier d’un intérêt à agir, de la maturité suffisante de l’affaire et du caractère actuel du litige. Le contrôle de constitutionnalité ne peut pas donner lieu à une prise de position abstraite de la part des juges, en d’autre termes il est exclu que les juges rendent des avis détachés de toutes circonstances particulières.
  • Puisque le contrôle doit être concret, il ne peut par définition être exercé qu’à posteriori càd après l’entrée en vigueur de l’acte dont la validité est contestée. Il est déclenché par la voie de l’exception et non pas par la voie de l’action : cela signifie que le recours n’est pas dirigé directement contre la norme supposée inconstitutionnelle, la voie de l’exception implique que le requérant excipe/avance devant le juge l’hypothèse d’une non-conformité à la constitution du texte dont on veut lui faire application dans le cadre du litige dont il est partie. On dit alors que le requérant soulève une exception d’inconstitutionnalité. En d’autres termes, il demande au juge de ne pas lui appliquer, dans le cadre de l’affaire dont il est saisi, le texte qu’il estime contraire à la constitution.
  • Les décisions ne disposent que d’une autorité relative de la chose jugée. Notamment, la dimension fédérale est soucieuse de ménager une part de souveraineté à chaque état fédéré, de sorte qu’il serait assez invraisemblable qu’une décision rendue par une juridiction d’un état fédéré s’impose aux juridictions des autres états fédérés. Cela implique que les décisions qui concluent à l’inconstitutionnalité d’une norme n’ont d’effet que pour l’affaire et les parties en cause. On dit qu’ils ont un effet inter-partes. Une loi déclarée inconstitutionnelle par les juridictions des états fédérés ne disparaît pas de l’ordonnancement juridique, seulement, et tant que la Cour Suprême ne s’est pas prononcée, elle ne sera pas appliquée au litige dans le cadre duquel le juge a conclu à l’inconstitutionnalité. La Cour Suprême a donc un rôle déterminant aux USA (autorité suprême de la chose jugée) puisque c’est à elle que revient la charge de conclure définitivement à la conformité ou non des lois à la Constitution : en ce sens, elle fait oeuvre de cohérence par sa jurisprudence et permet d’harmoniser l’ensemble du système de justice constitutionnelle américain.
c. Le rayonnement du pouvoir de judicial review

Dans la mesure où le système américain de justice constitutionnelle a été le premier à être mis en place, et compte tenu du poids géopolitique des USA. Ce modèle américain s’est largement diffusé dans certaines régions du monde. Sa réception a conduit à des adaptations liées aux traditions nationales de chaque état. Ce mouvement a tout d’abord eu lieu au sein de l’Amérique du sud. Une des constante est la suivante : le caractère diffus du contrôle, le fait que tout juge doit pouvoir refuser d’appliquer une loi contraire à la constitution. On trouve notamment le Mexique qui réceptionne le modèle en 1847, l’Argentine en 1865, ou encore le Brésil en 1891. Cette réception du modèle américain a conduit à des transformations : certains états ont, avec le temps, abandonné le caractère diffus au profit d’un système concentré (un juge spécifiquement compétant pour opérer le contrôle de constitutionnalité de la loi). D’autres état ont développé une procédure de contrôle originale qu’on appelle l’amparo : la faculté donnée aux individus de saisir directement la juridiction constitutionnelle afin qu’elle garantisse l’effectivité de leurs droits et libertés. Certains ont développé un contrôle de constitutionnalité abstrait et préventif de la loi (avant même son entrée en vigueur).

Le système américain s’est également diffusé en Europe, et certains états tels que la Grèce ont purement et simplement reproduit le modèle américain. C’est aussi le cas de la Norvège, et dans une certaine mesure celui du Portugal puisqu’il propose un système tout à fait unique, mixte, le contrôle est à la fois diffus et concentré car le constituant portugais en 1976 a fait le choix de créer le Tribunal Constitutionnel, compétent à côté du juge ordinaire pour opérer le contrôle de constitutionnalité.

2. Le modèle européen de justice constitutionnelle

La modélisation de ce système on la doit beaucoup au juriste autrichien Hans Kelsen. Par la modélisation qu’il propose, le système européen s’oppose au système américain. Pour autant, la pratique conduit à nuancer et relativiser cette opposition. Une constante toutefois (et en cela les modèles s’opposent bien) : le modèle est dit concentré. Une juridiction spécifiquement compétente pour contrôler la constitutionnalité des lois est mise en place et seule compétente. La diffusion de la justice constitutionnelle en Europe a conduit à une diversification importante des systèmes nationaux.

a. L’inspiration du modèle européen 
  • En Europe le choix a été fait de créer une juridiction spécialisée, seule compétente pour contrôler la constitutionnalité des lois. Elle peut répondre à des appellations différentes : Cour constitutionnelle (Allemagne, Autriche), tribunal constitutionnel (Espagne, Portugal) ou Conseil constitutionnel (France). La finalité, quelque soit le modèle est toujours la même : garantir la suprématie de la Constitution au sein de l’ordre juridique interne. Cette nécessité est en revanche apparu plus tardivement qu’aux USA (1803), première apparition en Autriche en 1920 et diffusion dans la plupart des pays d’Europe à la sortie de la seconde guerre mondiale. Se pose la question du choix d’un modèle concentré. Le choix de confier le monopole du contrôle de constitutionnalité de la loi à une seule juridiction permet d’écarter les risques de conflits de jurisprudence en matière d’interprétation de la norme constitutionnelle. La centralisation du contrôle de constitutionnalité de la loi permet de garantir la cohérence de l’ordonnancement juridique. Le fait de mettre en place une juridiction spécialisée n’est pas sans conséquences : la juridiction spécialisée va opérer un contrôle objectif, elle ne va s’intéresser qu’à la conformité de l’acte par rapport à la constitution. Elle ne s’intéressera pas, contrairement au modèle américain, aux litiges à l’origine du contrôle de constitutionnalité. Le contrôle, dans le cas du modèle européen, est essentiellement abstrait puisque détaché des circonstances de l’affaire
b. Les caractéristiques du modèle européen
  • En premier lieu, le contrôle de constitutionnalité tel qu’il est pratiqué en Europe conduit à un examen abstrait de la loi par rapport à la Constitution, en ce sens que la juridiction constitutionnelle se contente d’effectuer un contrôle de norme à norme : l’une constitutionnelle, l’autre législative, indépendamment des circonstances concrètes ou pratiques qui donnent lieu à la saisine du juge. Le juge statue sur la loi en elle-même et non sur son application dans un litige particulier. Le contrôle constitutionnel ne porte que sur des questions de pur droit.
    • Le caractère abstrait du contrôle doit toutefois être nuancé en pratique : on ne sera en réalité en présence d’un contrôle totalement abstrait que dans les hypothèses de contrôle à priori de la loi. Dans cette hypothèse, la loi n’est pas encore entrée en vigueur. Par voie de conséquence, elle n’a produit aucun effet, de sorte qu’aucun élément concret ne vient parasiter le contrôle abstrait opéré par le juge. En revanche, le caractère abstrait se trouve nuancé lorsque le juge intervient à posteriori, et plus particulièrement lorsqu’il intervient dans le cadre d’un renvoi préjudiciel. Il consiste, pour une juridiction ordinaire saisie d’un litige concret, à poser à la juridiction constitutionnelle une question de constitutionnalité de la loi dont la réponse est déterminante pour trancher le litige au fond. Dans cette hypothèse, bien que la juridiction constitutionnelle ne résoudra pas le litige au fond et se limitera à contrôler la conformité de la loi par rapport à la constitution, ce contrôle sera toujours parasité par les éléments concrets du litige qui ont conduit au renvoi préjudiciel.
  • A priori et à posteriori : Au regard de ces considérations, le caractère abstrait du modèle européen doit être nuancé, à plus forte raison que mis à part la France, il ne reste pour ainsi dire aucun système juridique qui pratique encore aujourd’hui un contrôle de constitutionnalité à priori (la seule pour qui vaut le caractère abstrait). Dans les états européens, la nature à posteriori du contrôle conduit à une coexistence entre contrôle abstrait et concret de constitutionnalité des lois. C’est notamment le cas de l’Espagne, l’Italie, l’Allemagne où la juridiction constitutionnelle est compétente pour contrôler la constitutionnalité des lois sur renvoi préjudiciel du juge ordinaire. L’existence d’un contrôle par voie d’action c’est à dire un contrôle qui va être déclenché par des autorités publiques ou politiques. Le contrôle par voie d’action peut intervenir à priori. C’est le cas en France, où la loi, avant sa promulgation, ou les traités internationaux avant leur ratification peuvent être soumis au contrôle du conseil constitutionnel sur saisine d’autorité politique : le chef de l’état, le président du sénat et enfin un groupe de 60 députés. Cela n’existe pas dans le modèle américain. Le contrôle par voie d’action implique que la saisine du juge constitutionnel n’est pas ouverte à l’ensemble des citoyens mais réservée à certaines autorités de l’état. Le contrôle par voir d’action peut se faire a priori, a posteriori, il peut se faire dans de nombreuses étapes : c’est le cas de l’Allemagne, de l’Italie, du Portugal ou encore de l’Espagne. En Espagne par exemple le contrôle peut être déclenché par des responsables de l’exécutif national, par des parlementaires, mais également par les organes des communautés autonomes. La volonté de garantir la sécurité juridique implique que ce contrôle à posteriori doit être déclenché dans un délai assez bref après l’entrée en vigueur de la loi, dans un délai de 3 mois. Dans les deux hypothèses, que le contrôle soit a priori ou a posteriori, le contrôle qui en résultera sera essentiellement de nature abstraite puisque ici même s’il est opéré à posteriori, il n’existe pas de litige concret à l’origine du contrôle, comme cela est le cas dans le cadre du renvoi préjudiciel.
  • Autorité absolution de la chose jugée : caractéristique relative à l’autorité des décisions rendues par le juge constitutionnel. Ici, on observe une autorité absolue de la chose jugée car le contrôle est concentré, le juge constitutionnel dispose d’un monopole en matière d’invalidation de la loi. Il n’y a donc pas de difficulté à ce que la loi déclarée inconstitutionnelle disparaisse de l’ordonnancement juridique, à ce que la décision de (non) conformité s’applique à l’égard de tous-tes. La décision est revêtue d’un effet erga omnes. Cette autorité absolue de la chose jugée vaut évidemment pour les contrôles exercés par voie d’action comme pour ceux exercés dans la cadre de renvois préjudiciels (la décision du juge constitutionnel s’imposera non seulement à la juridiction ordinaire qui a posé la question de constitutionnalité, mais également à l’ensemble des juridictions ordinaires qui rencontreraient ou serai saisis d’un litige et d’une question de constitutionnalité similaire.

Bilan de la comparaison des deux systèmes :

B. Les fonctions de la justice constitutionnelle

Elles sont les mêmes quelque soit le modèle considérée. Elles sont essentiellement au nombre de deux à savoir que la justice constitutionnelle produit des transformations politiques et des transformations juridiques.

1. Les transformations politiques

La justice constitutionnelle intervient dans le jeu des pouvoirs et se faisant, elle produit une véritable juridicisation de la vie politique (les pouvoirs politiques sont soumis au respect de la constitution). Les trois pouvoirs sont désormais soumis au respect de la règle constitutionnelle par l’intervention du juge de la constitutionnalité. Toute méconnaissance de leur part de la constitution est susceptible d’être sanctionnée par la justice constitutionnelle. Première conséquence : pacification de la vie politique. Lorsque majorité et opposition s’affrontent, ils le font généralement sur des choix politiques, et le recours au juge constitutionnel va avoir pour effet d’apaiser le débat en ce sens que la décision du juge constitutionnel se fera non pas en des termes politiques mais en des termes juridiques. Le terrain juridique se prête à moins de subjectivisme que les opinions et les choix politiques sur lesquels le juge constitutionnel ne se prononce pas en tant que tel.

Par le biais du juge constitutionnel et notamment lorsqu’il existe un contrôle par voie d’action, l’autorité politique (la minorité) a la possibilité de saisir le juge constitutionnel pour se faire entendre faire connaitre ses arguments, et s’assurer que la majorité ne franchisse pas les limites fixées par la constitution. Par ailleurs la justice constitutionnelle régule les changements politiques et les alternances. Le problème étant que le changement de majorité peut parfois entraîner des bouleversements politiques brutaux, la justice constitutionnelle évite les excès et évite à la majorité de « s’enflammer ». Parfois, une simple censure de la part du juge constitutionnelle suffit pour observer une auto-limitation de la majorité. Lorsque cette peur ne suffit pas, les décisions de non-conformité déclarées par le juge constitutionnel sont casi systématiquement respectées par la majorité, qui reprend son projet de loi pour le mettre en conformité avec la constitution. Le juge constitutionnel, par le biais de sa jurisprudence de plus en plus volumineuse au fil du temps, sera en mesure d’adapter peu à peu le texte constitutionnel aux évolutions qui surviennent au sein de la société.

2. Les transformations juridiques

Ces transformations sont décisives notamment en ce que la justice constitutionnelle rend possible l’applicabilité directe des dispositions de la constitution. Dès lors que la constitution a été consacrée en tant que norme juridique suprême à la sortie de la seconde guerre mondiale et qu’un système de contrôle a été mis en place, les démocraties contemporaines se sont donné les moyens que l’ensemble des prescriptions de la constitution puissent faire l’objet d’une application directe par le juge. Dès lors que les normes constitutionnelles sont directement applicables par le juge, on assiste à une constitutionnalisation de l’ensemble de l’ordonnancement juridique : puisque le juge constitutionnel met en oeuvre et interprète quotidiennement des dispositions de la constitution, on assiste à un mouvement de diffusion de la constitution au sein de l’ensemble des normes juridiques qui composent le système étatique. Tous les juges qui composent le système juridictionnel de l’état prennent acte de la jurisprudence constitutionnelle, ils se réfèrent à cette décision et suivent cette jurisprudence. Se produit ainsi la diffusion de normes constitutionnelles dans toutes les branches du droit, chacune de ces branches voit ses bases constitutionnelles précisées et concrétisées. En cela on peut parler d’une véritable constitutionnalisation de l’ensemble de l’ordre juridique.

La suite du cours en partie 2 : modèles d’organisation du pouvoir.

 

 

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