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Introduction historique au droit

Introduction historique au droit

Elle a pour but de vouloir éclairer le droit par l’histoire et en même temps éclairer l’histoire par le droit. Le cours va tenter de rendre compte de la notion de droit à la fois dans le temps, dans l’espace, en précisant quelques éléments. Le premier intérêt de ce cours, la première vertu de l’histoire du droit c’est avant tout de montrer et de révéler la relativité des phénomènes juridiques. Comme en anthropologie, comme en droit comparé, l’histoire du droit permet de montrer que le droit varie selon les cultures, les états, les civilisations. Cela est intéressant parce que cette comparaison permet d’éviter de poser, d’ériger tout droit en un modèle absolu. La matière nous invite à un certain recul salutaire. Elle souligne aussi la relativité des phénomènes juridiques dans le temps : le droit change, il n’est pas une donnée immuable.

La deuxième vertu du cours est de nous montrer l’héritage dont notre droit actuel est le porteur et l’héritier. Même si de plus en plus de juristes ou d’hommes politiques n’ont pas cette connaissance du passé, le droit français porte en lui la marque des siècles. La connaissance juridique doit permettre aux juristes d’accompagner les changements, les mutations que connait le droit. En effet, à l’heure actuelle, que ce soit la construction européenne, la mondialisation, l’influence du droit anglo-saxon, tout ces phénomènes soumettent le droit français à certaines turbulences, modifications. Encore une fois, face au bouleversements et aux mutations que l’on constate tous les jours, l’histoire du droit offre une perspective de longue durée (relativiser, pouvoir remettre les choses dans leur contexte…).

Le droit participe de son milieu d’origine, traduit les aspirations d’une société à une époque donnée, le droit subit des influences : politique, religion, morale, économie, faits sociaux… sont des facteurs importants qui contribuent à former le droit d’une société à une époque donnée. Le droit est toujours lié à un contexte extra-juridique. A partir de là, deux attitudes/solutions sont possibles : certaines civilisations ont réussi à s’organiser sans faire la distinction entre le droit, la religion, la morale. Le premier et grand mérité de la civilisation romaine en matière de droit, est d’avoir réussi à isoler le droit, établit des frontières à celui-ci, avoir fait de lui une discipline scientifique à part entière : Rome nous a légué un modèle de système juridique que nous utilisons encore actuellement.

Après la chute de l’Empire Romain, l’Europe occidentale va connaître une période de recul, de déclin, notamment en matière juridique. En même temps, cette période va voir l’apparition d’un certain pluralisme juridique à savoir que le christianisme, les invasions barbares, la tradition romaine, vont finir par former des sous ensembles juridiques qui vont coexister.

A partir du 12e siècle, au milieu du Moyen Age, l’Europe occidental va connaître un renouveau dans tous les domaines : le droit bénéficiera lui aussi de ce renouveau intellectuel. Avec la création des universités au Moyen Age, le droit Romain, le droit canonique, vont finir par former une véritable science. Ce renouveau des droits sera d’ailleurs une des raisons qui permettra la construction juridique et politique des états. En parallèle à cette renaissance de l’état, on verra que la France affirmera des droits propres, particuliers, au travers de ce qu’on appelle les coutumes ou phénomènes coutumiers (chapitre 6).

Entre le 16e et le 18e siècle, dans le cadre de la monarchie absolue, la France va réussir à mettre en place un ordre juridique bien spécifique (chapitre 7). Pour terminer, toute la formation de notre tradition juridique nationale, notamment en matière de droit privé, trouve évidemment son aboutissement dans le phénomène des codifications napoléoniennes (chapitre 8).

En définitive, un héritage juridique commun existe, et à nouveau, faire le lien entre le passé et le présent est indispensable pour comprendre les racines, les enjeux, les solutions retenues par les juristes au cours du temps.

I. Passé et présent du droit

Saisir la formation, l’expression du droit, le sens, la portée, l’évolution des règles juridiques, dans le temps et dans l’espace… Tout cela est en définitive utile au juriste contemporain pour comprendre que le droit ne se limite pas au seul droit positif (ici et maintenant). Éclairer le droit par l’histoire permet de mieux comprendre la place et le rôle des différents acteurs, la diversité des normes, leur évolution.

A. Une science du droit

Depuis très longtemps, les philosophes, les juristes, ont cherché à comprendre la notion de droit. Progressivement est apparue une science du droit. Encore de nos jours, tenter de définir le droit reste un défi, il ne saurait exister de définition unique du droit. Au début du 20e siècle un juriste avait relevé plus qu’une quinzaine de définitions. Actuellement les étudiants de droit connaissent deux principales définitions du droit, qui se complètent :

  • le droit objectif càd l’ensemble des règles qui vont régir la vie en société, sanctionnées par la puissance publique
  • les droits subjectifs, qui sont autant de pouvoirs, de prérogatives attribuées à une personne dans son intérêt, et qui lui permettent d’exiger une prestation ou de disposer d’une chose.

A la notion de droit, sont souvent rapproché les termes de règles et normes juridiques : on parlera de règles de droit. Elle a par exemple comme caractéristique d’être générale, impersonnelle, permanente, stable, obligatoire. Le non-respect d’une règle de droit appelle une sanction. La règle de droit est souvent et trop rapidement assimilée à la loi. Toute loi est une règle de droit, mais on verra qu’il existe d’autres règles de droit en dehors de la loi. Si on regarde en arrière, on remarque que dans les premiers temps, les contours du droit ont été précisés, délimités, à la fois d’un côté vis à vis de la religion, et de l’autre vis à vis de la morale.

  • Vis à vis de la religion, il a existé et il existe encore des sociétés et des civilisations où le lien était très étroit entre le droit et la religion. Au début, le droit est venu des dieux, et au cours des siècles, une laïcisation du droit s’est affirmée notamment en Europe occidentale. Il y a eu une indépendance acquise entre le droit d’un coté, et la religion de l’autre.
  • D’un autre côté également, le droit a réussi à se distinguer de la morale. Si l’idée de justice est plus attachée à cette notion de morale, plus largement le droit a permis d’organiser et d’assurer des rapports, des relations sociales paisibles, le respect des règles juridiques et obligatoire et en cas d’inobservation il y a une sanction.

Il faut dire également que cette définition du droit a très tôt intéressé à la fois et les juristes, et les philosophes. Dès l’Empire Romain, sous l’influence notamment de la philosophie grecque, le droit est associé via la notion de justice au bien commun et à l’équité (rendre à chacun-e ce qui lui est dû). Le droit, dès cette époque, est un art tendu vers le justice, la science du droit serait la science du juste et de l’injuste.

Après cette période de formation du droit à l’époque romaine, on assistera dès le moyen-âge, notamment grâce à la création des universités, à l’apparition d’un droit supranational, une sorte de droit scientifique, qui servait, qui était commun à tous les pays européen. Finalement, des racines communes existent entre tous les droits européens, avant l’invention de l’UE un droit commun existait. Citation de Portalis (un des rédacteurs du code civil) : « Le droit romain a civilisé l’Europe ».

B. Une approche historique du droit

Faire le lien entre le passé et le présent est indispensable pour comprendre à la fois les démarches des juristes et à la fois les forces qui ont été à l’origine de la création des droits au cours du temps. Montesquieu, dans l’Esprit des Lois, écrivait « il faut éclairer l’histoire par les lois et les lois par l’histoire ». Cela signifie que tout historien devrait être juriste et que tout juriste devrait être historien. Les proverbes, les expressions, ce qu’on appelle des adages juridiques, traduisent très souvent ce lien entre le passé et le présent du droit, sont justement une expression de la tradition juridique. Par exemple « nul ne peut se faire justice soit même » « à l’impossible nul n’est tenu » « nul n’est censé ignorer la loi ». En peu de mots on exprime en définitive un grand principe général du droit.

A nouveau l’idée principale de tout le cours est que l’approche historique doit permettre de vous faire connaître à la fois la formation du droit en France, et la formation de notre système juridique. C’est en connaissant d’où viens le droit et d’où viennent les institutions qu’il est possible de les comprendre, de saisir les débats, les évolutions juridiques, de les remettre en perspective, aussi bien en France qu’en Europe. Les juristes contemporains ont en définitive un double intérêt à regarder vers le passé :

  • d’abord parce qu’on peut percevoir la manière dont naît une institution
  • les fondements, les origines, mais aussi les évolutions, parfois les disparitions et les renaissances de règles de droit à travers le temps jusqu’à nous jours.

Toutes les règles juridiques applicables à un moment donné de l’histoire, d’une civilisation, sont toujours le fruit, la conséquence d’un contexte politique, économique, moral, religieux, social. Ces règles de droit ont tendance à se former par apport successif, par accumulation, par strates, mais également par emprunt. A nouveau, c’est la recherche de cette dimension historique du droit qui permet de comprendre, de prendre conscience de ces phénomènes. Il faut savoir que le système juridique français présente des points communs, des particularités communes avec certains droits nationaux de pays d’Europe. Le droit français, comme le droit allemand, italien, espagnol, est qualifié de droit écrit, de droit romaniste càd un droit qui est fondé à la fois sur un code écrit (le code civil) et qui dérive du droit romain. A ce premier groupe continental s’oppose une deuxième tradition, celle du droit anglo-saxon, qui lui est totalement différent à savoir le Common Law, est formé par le droit écrit, le code, mais essentiellement à partir des décisions judiciaires. Sous l’influence de la construction européenne et de la mondialisation, ces deux systèmes juridiques ont tendance à s’influence mutuellement. Ce phénomène n’est pas nouveau : depuis très longtemps, des règles, des institutions juridiques, ont eu tendance à passer d’une société à une autre, d’un droit à un autre, à être empruntées et copiées.

II. Sources et acteurs du droit

A. Sources du droit

Traditionnellement, on classe les sources du droit en plusieurs catégories : sources formelles ou matérielles, les sources écrites ou non écrites, ou bien les sources nationales et internationales. Trois grandes sources du droit sont présentées en droit français, à savoir la loi, la coutume, et la jurisprudence et en plus de cela la doctrine. Encore une fois, cette conception n’est absolument pas partagée par d’autres systèmes juridiques et notamment par le droit anglo-saxon.

  • En France malgré tout, la loi est conçue comme la source du droit qui exprime la volonté du législateur, que celui-ci soit le roi, le prince ou un représentant du peuple via les Assemblées etc. On le verra, à certaines périodes, la loi a pu être considérée comme la source principale voire même la source unique et exclusive de la création du droit : c’est ce qu’on appelle le légicentrisme.
  • La coutume est également la source la plus ancienne du droit et a permis depuis des temps immémoriaux la formation de règles juridiques à l’intérieur d’un groupe social, sur un territoire donné, et surtout la coutume a acquis une force obligatoire liée à sa répétition, à son usage dans le temps.
  • La jurisprudence est l’ensemble des règles de droit nées de l’activité judiciaire, elle pose avant tout la question du droit née de l’interprétation des juges mais elle pose surtout la question du rôle du juge dans le temps, en tant que force créatrice du droit.

Les sources du droit sont variées et évolutives, mais nous allons voir maintenant que les acteurs du droit participent aussi à la formation des règles juridiques dans le temps.

B. Acteurs de la vie du droit

A nouveau, les sources historiques, juridiques, nous éclairent également sur les personnes qui détiennent le pouvoir d’élaborer et de dire le droit, et ce faisant elle nous renseigne également sur le contenu de la règle de droit, ses sources juridiques et historiques, mettent en lumière ce qu’on pourrait qualifier de la vie du droit. En ce qui concerne les acteurs de la vie du droit, la seule relation entre la loi et le législateur n’est pas suffisante pour comprendre la formation et l’évolution du droit. En plus du législateur, d’autres acteurs sont à prendre en considération. En effet, la formation de la norme juridique, est en fait la conséquence, le fruit de plusieurs types d’individus, de plusieurs groupes détenteurs d’un pouvoir normatif, d’un pouvoir de créer la norme. Ces personnes ont la capacité de créer une norme, de l’installer en modèle à suivre et à respecter. Ce faisant, ces groupes contribuent également à l’application et à l’interprétation des règles de droit.

On verra que du moyen-âge au 19e siècle, en France, plusieurs groupes ont fait le droit. Ces juristes ont eu une influence dans tous le travail de la construction du droit, de la norme juridique, et cette influence est à mettre en relation avec la maîtrise qu’ils avaient de l’écriture, et surtout de l’écriture du droit. Le juge, l’avocat, le notaire, on eu également un rôle à jouer, en plus du législateur, dans la formation du droit. On le voit : derrière la figure unique du juriste existe différents groupes, différentes personnalités qui développent le droit à la fois en tant que science et en tant qu’art.

Conclusion de l’introduction

En définitive, rendre compréhensible, accessible, et identifiable, la règle de droit, a été et est encore source d’enjeux parce que la connaissance du droit et de son histoire, comme tout autre connaissance, est avant tout un pouvoir.

 

 

Chapitre 2 : l’Héritage Romain

Tout au long des 12 siècles qui séparent la naissance de Rome de sa chute, le droit romain va connaître de profondes mutations. Dans les premiers temps il s’agit d’un droit archaïque, qui va balancer entre droit et morale, religion. L’un des premiers mérites du droit romain est d’avoir réussi à prendre son autonomie par rapport à la morale et à la religion, c’est à dire de se « laïciser »

 

I. Des origines de Rome à la fin de la République

A. Un droit archaïque

Pour rappel, tous les historiens offrent le même récit légendaire : on dit que la ville de Rome aurait été fondée en -753 par Romulus, et pendant un siècle-un siècle et demi, Rome va d’abord connaître un régime politique de royauté, jusqu’à l’installation en -509 d’une république. Durant ces premiers siècles, le droit romain reste profondément marqué par ses racines religieuses, la notion de droit n’arrive pas encore à se distinguer, à se différencier de la notion de religion, de morale. Deux caractères concernant le droit archaïque, le droit des premiers temps :

  • d’abord il s’agit d’un droit légendaire : mélange entre le droit et la religion qui s’exprime dans les lois royales, ces lois sanctionnaient principalement les manquements, les violations des devoirs religieux (respect du père de famille…) et dans les premiers temps, la sanction ne faisait même pas appel à l’autorité publique, c’était une sanction religieuse sans jugement, le groupe social avait tout simplement le droit de lyncher, de mettre à mort le ou la coupable. Ces lois royales étaient évidemment le reflet de la société de l’époque, c’était à la fois une société rurale, traditionnelle, où l’on vivait en autarcie, liés à des problèmes de voisinage, de troupeaux, liés à la terre…
  • c’est également un droit caché : la vie juridique, mais également la vie religieuse de cette société sont contrôlées par les mêmes personnes que l’on appelle des pontifs, on en trouve une quinzaine, et ces sortes de prêtres sont chargés tout à la fois de conserver la religion, la morale, les principes religieux, et en même temps de définir les règles juridiques, ils vont dire ce qui est sacré ou ce qui est profane, autorisé ou non par les règles religieuses. Plus largement, les pontifs avaient la maîtrise du calendrier, mais aussi le calendrier politique et judiciaire. par exemple, ils fixaient ce qu’à Rome on appelait les jours fastes (travaillés) et les jours néfastes (chômés). Le droit, les règles sont révélées aux prêtres par les dieux, seuls les prêtres connaissent la règle de droit, ils sont tout à la fois et prêtres, et législateurs, et juges. Seuls les prêtres connaissaient les formules sacrées, rituelles permettant d’entamer les actions judiciaires. Mais au début du 5e siècle avant JC, cette période prend fin : on va voir apparaître pour la première fois des frontières entre le droit et la religion, on va assister à une laïcisation du droit. A partir de ce moment là, du recul de la religion dans le droit, va se former progressivement le droit civil romain : le jus civile

B. La formation du droit civil (jus civile)

1. La loi des 12 tables

En -509 la royauté est renversée et une République lui succède. Simplement, l’installation de cette République va se faire dans la douleur pendant les 50 voire les 100 premières années de la République. Il y a des oppositions, des luttes, c’est une période de grand bouleversement, et notamment es luttes politiques vont avoir des répercussions dans le droit. En effet deux grands groupes politiques s’affrontent : la plèbe, le peule, et de l’autre coté le patriciat, les grandes familles romaines. En -451 la conséquence de ces tensions sociales va aboutir dans ce que l’on a appelé « la loi des 12 tables ». A cette époque le peuple de Rome revendique le droit de connaitre le droit, encore caché. Cette révolte du peuple de Rome aboutit à la mise en place des 12 tables, qui est le premier monument législatif romain Ce n’est pas un code au sens moderne mais plutôt un recueil de règles qui concernent le monde de l’époque, la vie rurale On y énonce à la fois les sanctions et la réparation des torts. Mais c’est une étape essentielle puisque désormais le droit n’est plus caché, il est de connu de tous, il est affiché sur la place publique. Très rapidement, cette loi des 12 tables devient la source de tout le droit, autant le droit privé que le droit public. Cette loi pose un catalogue, un résumé complet des situations qui peuvent ouvrir sur des conflits. Cette loi, devenue stable, rester en vigueur jusqu’à la fin de l’empire romain.Si elle est une révolution c’est aussi parce qu'(elle résulte d’une nouvelle procédure. Avant le droit était réservé aux pontifs par les dieux ; désormais la loi va être voté par une assemblée populaire, par des représentants du peuple de Rome, ce qu’on appelle les comices. Ce vote marque le début de l’intervention du peuple dans le vote de la loi loi, à partir de la Rome républicaine la loi est la marque de la souveraineté du peuple. Elle a un caractère solennel, elle occupe une place particulière, c’est ce qui explique durant la république. Ce qui explique que durant la république, à cause de ces caractères (la rareté des lois) en 5 siècles 800 lois seront votées. Certes, la loi est la source la plus prestigieuse du droit, la norme juridique la plus importante à l’époque, mais elle n’est pas la seule. L’essentiel du droit privé est pris en charge non par la loi mais par la coutume. Dans les familles romaines la père de famille exerce, grâce à cette coutume et hors de la loi, une toute puissance qui lui permettait d’échapper à la justice (vendre ses enfants, tuer sa femme adultère…sans aucune sanction).

2. Les mutations des 3e et 2e siècle avant JC

Entre le 3e et le 2e siècle av JC le droit de la République romaine va connaitre de profondes mutations. Développement de nouvelles sources de droit. La période archaïque se termine et l’on passe à ce que l’on appelle le droit romain classique. Sur le plan politique, Rome est devenue une république, elle a changé de statut : elle a d’abord conquis l’ensemble de l’Italie puis le bassin méditerranéen. Conséquence : Rome est entrée en contact avec d’autres peuples, d’autres civilisations, les relations commerciales se développent, l’économie se transforme, le commerce remplace l’agriculture… Le vieux droit romain de la loi des 12 tables ne peut plus répondre, satisfaire les situations juridiques nouvelles. Désormais, pour répondre à cette impasse, trois nouvelles sources supplémentaires vont venir dire le droit :

  • en 367 av JC est créé un tribunal, la préture, a comme juge un préteur. La vieille loi est inadaptée aux nouveau besoins sociaux, le commerce et l’économie se développent et des situations juridiques, contentieuses apparaissent, que le droit existant n’arrive pas à prendre en charge. A parti du 2e siècle av JC les décisions de justice de ces magistrats (les préteurs), appelés des édits, vont venir sanctionner ces nouvelles situations juridiques particulières et vont ainsi créer du droit. Par un phénomène qui s’apparente à notre actuelle jurisprudence, les prêteurs, en rendant des décisions sur des situations juridiques nouvelles, des décisions qui sont adaptées à l’évolution juridique et économique de la société, créent du droit, qu’on va appeler le droit prétorien, pour s’adapter aux nouveaux besoins juridiques.
  • on va prendre l’habitude d’aller solliciter l’avis des juristes qualifiés, les plus compétents, de docteurs en droit que l’on appelle les prudents. Progressivement, ces avis finissent par former une science, un droit des prudents, que l’on appelle en latin la juris prudencia (doctrine actuelle), va constituer également une nouvelle source du droit. En effet, cette jurisprudence a comme premier avantage de reposer sur l’abstraction, on élabore des règles abstraites, classifications, le droit est désormais de la logique, une science, et plus simplement un simple énoncé des cas et des sanctions. Deuxième avantage cette jurisprudence allie un échange entre théorie et pratique, les juristes sont souvent des praticiens, ils vont rechercher les solutions pratiques et applicables, avec cette juris prudencia le droit consiste en la solution la plus juste et la plus équitable
  • les décisions du Sénat, ou senatus consultes, vont aussi devenir une source du droit parce qu’il s’agit des décisions prises par les représentants des citoyens romains

II. L’empereur et la maîtrise des sources du droit

En -27 événement important, instauration de l’Empire Romain avec Auguste pour premier empereur. Cette installation va transformer les sources du droit et le droit. La centralisation administrative de l’empire, la concentration des pouvoirs dans les mains de l’empereur, vont avoir comme conséquence l’émergence d’un système juridique où le droit est désormais le pouvoir exclusif, le seul attribut du chef d’état (le Prince = roi, Empereur…).

A. Le droit comme attribut du Prince

Au début de la période impériale, les apparences républicaines sont encore conservée, l’Empereur se présente comme un citoyen parmi les autres, il est le premier des citoyens romains.

Au départ (1er-2e siècle ap JC) les empereurs laissent supposer le pouvoir législatif des assemblées populaires (les comices). Rapidement, on les réuni de moins en moins, leur activité devient moins fréquente, en 96 une dernière grande loi sera votée par les comices, puis c’en est la fin d’une activité législative populaire.

La même chose se passe avec le Sénat à un siècle d’écart : à la fin du 2e siècle, si dans les apparences rien ne change, le sénat semble toujours consulté avant le vote d’une mesure.. Derrière les apparences le sénat est domestiqué et le vote est toujours affirmatif, le vote des sénateurs ne fait qu’entériner les demandes de l’Empereur. On assiste à la main mise de l’Empereur à la fois sur la loi et sur les décisions du sénat, les senatus consultes.

Le même phénomène d’assujettissement se passe pour la jurisprudence et la doctrine : dès le règne d’Auguste, l’Empereur veut contrôler la doctrine, le droit de donner des consultations juridiques est soumis à l’autorisation de l’Empereur. Non seulement ce droit à consultation est limité, mais il est désormais coupé du droit de pratiquer. Très rapidement, tous ces juristes finissent par passer au service de l’Empereur. Dès le milieu du 3e siècle, la doctrine romaine est déjà sur le déclin.

Si les empereurs ont pu s’imposer aussi facilement sur toutes les sources du droit, c’est aussi parce qu’eux mêmes sont dotés d’un pouvoir, d’une force créatrice en matière juridique. Comme tous les autres magistrats romains, l’Empereur dispose du droit de promulguer les édits. Mais dès le premier empereur l’idée apparaît selon laquelle le droit pour l’empereur d’édicter est un droit différent, particulier. En effet on va considérer que ses décisions, ses édits s’appliquent sans limitation de temps et peuvent être émises à tout moment. Progressivement s’élabore une théorie qui veut que l’Empereur tiendrait directement du peuple son pouvoir, sa capacité de faire la loi (à son avantage). Le juriste Ulpien va trouver cette formule « Tout ce qui plait au Prince a force de loi ». L’empereur légifère par le biais de constitutions impériales.

Conclusion de la partie : cette idée d’un pouvoir normatif exclusif reste lente à se former, jusqu’à la fin du 3e siècle les empereurs n’utilisent que rarement ce pouvoir, l’Empereur ne prend pas encore la place au dessus de la loi.

B. La consécration officielle de la loi du Prince

En 284 arrive au pouvoir un certain Dioclétien qui met en place un régime politique nouveau, qui change définitivement la nature du pouvoir, et qui à nouveau aura des conséquences sur le droit. A partir de cette époque là l’Empereur n’est plus considéré simplement comme le premier des citoyens romains, mais il est considéré comme le maître, l’équivalent d’un Dieu vivant. En 312, lorsque l’empereur Constantin se convertira à la religion chrétienne, il sera même considéré comme le représentant de Dieu sur terre. Cette transformation du pouvoir se ressent dans le système juridique. A partir de cette époque, l’Empereur est la source unique du droit. Ce phénomène d’étatisation du droit conduit à une supériorité de la législation impériale sur toutes les autres sources. En effet les constitutions impériales seront appelées des leges càd des lois, et les autres ne comptent pour rien.

De plus, à partir du 4e siècle, l’Empereur est appelé la loi vivante, la loi qui respire, certains juristes vont dire que tous les droits sont contenus dans la poitrine de l’Empereur. Il y a une sorte d’incarnation du droit dans la personne de l’Empereur. Il a un pouvoir casi divin de création du droit, non seulement il le créé mais il en est aussi l’interprète. Dans ses constitutions, il justifie ses actes, il va se venter de sa sagesse et de la pureté de ses intentions. Ainsi à partir de cette période on va voir l’Empereur intervenir dans tous les domaines de la vie sociale et économique. Il va intervenir en matière de droit des contrats, de la famille, militaire, fiscal, aucun aspect de la vie sociale ou économique ne lui échappe.

Au bout d’un moment, ces lois vont s’accumuler. On prend conscience de la nécessité de rassembler des textes qui sont éparpillés pour des nécessités pratiques de conservation et de diffusion des textes. Un premier pas est fait dans un progrès matériel : jusqu’à cette époque les textes de droit étaient écrits sur des papyrus, des feuilles volantes, on va désormais les conserver dans un livre aux feuilles attachées que l’on va appeler le codex. Progressivement apparaît l’idée selon laquelle la conservation de ces textes doit également servir à une meilleure organisation, à un certain tri. Au départ il s’agit d’initiatives privées : des juristes ou bien des enseignants, pour leur usage personnel, s’amusent à rassembler et compiler tous ces textes de droit. A partir du 4e siècle, ces compilations qui auparavant étaient des compilations privées, vont devenir officielles avec comme fonction un certain but politique.

Au 4e siècle l’Empire Romain a changé de visage, il est entré en décadence, cet Empire connait de nombreuses crises à la fois économiques, morales, sociales, politiques. Autre événement important : l’avènement de la religion chrétienne influence le droit. En 326 l’Empereur Constantin va fonder une nouvelle capitale, Constantinople, et désormais l’Empire Romain est coupé en deux, il a deux entités indépendantes, l’empire romain d’Occident (Italie, Espagne, Gaule…) plutôt rural, fondé sur le latin, et l’empire romain d’Orient, urbain, commerçant, fondé sur la langue grecque. Deux caractéristiques concernent le droit de cette époque, le droit romain byzantin. D’abord le droit fait l’objet d’études, de réflexion, il est devenu une science, il n’est plus simplement une accumulation de cas pratiques. Cette époque voit la multiplication de classifications, de définitions, de divisions dans le droit romain. Et puis, étant donné la masse de textes, devant la diversité et l’éparpillement des sources, les romains prennent conscience qu’il faut rassembler, compiler ces textes, pour des questions d’ordre et d’unité. Les compilations ont été privées, puis elles deviendront officielles du fait du pouvoir impériale.

En 528, un certain Justinien devient Empereur de la partie orientale. Dès son arrivée au pouvoir, il va lancer un grand projet de compilation de la totalité du droit romain. Il a pour ambition de retrouver la grandeur de l’Empire (langue, succès militaire mais aussi droit). Cette compilation est une d’ampleur sans précédent. En moins de 6 ans, tout le travail va être réalisé. Le Codex, qui est le recueil de tout le droit depuis l’Empereur Adrien (2e siècle). En 533, deuxième ouvrage : le Digeste, recueil, compilation de la doctrine, de l’opinion, de l’avis des juristes les plus importants. La même année parait ce qu’on appelle les Institutes, manuel d’enseignement destiné aux étudiants et qui comprend les définitions et classifications du droit. Quelques décennies plus tard en 565 paraitra ce qu’on appelle les Novelles, qui consiste en toutes les lois nouvelles depuis la dernière parution du Codex. La totalité de ces ouvrages est ce qu’on appelle le Corpus Juris Civilis, càd le corps du droit civil, appel aussi code de Justinien, une oeuvre immense, fondamentale et précieuse car c’est grâce à elle que l’on a gardé la connaissance du droit romain.

Chapitre 3 : La formation des droits au début du Moyen-Âge : le pluralisme juridique

A la chute de l’Empire Romain d’occident, on va voir coexister trois traditions juridiques bien distinctes : la tradition romaine, la tradition germanique, la chrétienne (I) entre le 5e et le 9e siècle ces trois sources vont à la fois coexister puis se mélanger. Ensuite, ces trois traditions vont laisser la place à une nouvelle organisation juridique et cette nouvelle organisation juridique est la conséquence de la mise en place d’un nouveau modèle d’organisation politique : c’est ce qu’on appelle la féodalité.

I. A la jonction de trois traditions juridiques (entre le 5e et le 9e siècle).

En 476 après JC c’est la fin officielle de l’Empire Romain d’Occident. Les causes de cette fin sont multiples : l’instabilité politique, les derniers empereurs étaient faibles, jeunes, influençables, ils finissent au mieux renversés, souvent assassinés. Surtout, l’Empire Romain d’occident ne résiste pas aux migrations, à l’établissement progressif sur son territoire de populations germaniques (Est du Rhin) c’est ce qu’on appelle les invasions barbares. On le verra, l’installation de ces peuples dans l’Empire va conduire progressivement à une modification lente (sur 200-300 ans) mais réelle des sources du droit, parce que ces populations « barbares » apportent avec elles un droit différent, des traditions juridiques différentes du droit romain. Il n’y a pas eu une rupture nette et brutale mais il y a une accumulation, la constitution de sources juridiques successives. A partir de la fin du 5e siècle après JC, plusieurs traditions juridiques vont coexister sur un même territoire : on va trouver dans un même endroit à la fois la tradition romaine, barbare/germanique, ainsi que la tradition chrétienne.

A. La tradition romaine

La chute de l’Empire romain ne fait pas disparaître du jour au lendemain toute la culture et la tradition romaine. Cette tradition, la romanité, survit à travers l’héritage juridique, survit également à travers l’héritage politique et administratif que l’Empire romain a laissé à l’occident. A savoir que les populations, et notamment les élites gallo-romaines, continuent de conserver toutes les pratiques de l’Empire Romain en matière administrative. On continue à utiliser des appellations romaines, les circonscriptions administratives restent en place. Pour le droit la situation est légèrement différent, car avec la rupture en deux de l’Empire romain, cette rupture a une conséquence juridique importante, tout simplement les compilations de Justinien, le code de Justinien, ne sont pas entrée en vigueur en Occident, elles resteront inconnues jusqu’au 11e siècle. Malgré tout, l’Europe occidentale connait encore le droit romain, mais elle connait une version à la fois et tardive et partielle du droit romain classique, par rapport à la synthèse de Justinien. En effet, la source principale de connaissances du droit romain dans toute l’Europe occidentale, entre le 5e et le 11e siècle, c’est ce qu’on appelle le code Théodosien. Un siècle avant Justinien, un autre Empereur, Théodose, en 438, avant déjà tenté d’effectuer la codification du droit romain. Cette codification, sans être un échec, était surtout constituée de résumés, d’abrégés, de versions simplifiées : ce code était une version incomplète du droit romain. C’est cette version incomplète qui servira, à partir du 6e siècle, de base à l’élaboration de lois, rédigées par les rois barbares dans leurs différents royaumes.

B. La tradition barbare

Le second héritage, la deuxième source du droit à l’époque, est celle constituée par les traditions, les coutumes, venues avec les populations barbares. Ces institutions germaniques forment un ensemble de règles, de pratiques différentes par rapport à la tradition romaine. A la base, l’idée d’état est totalement étrangère à ces germains. Elles sont organisées en différentes tribus (francs, wisigoths..) et chaque tribu est sous l’autorité d’un roi, d’un chef, assisté par un conseil de guerrier et les chefs de famille. Surtout, toute l’organisation sociale de ces populations repose sur une notion de solidarité à la fois de la famille et du clan. Cette solidarité, on la retrouve à travers les grandes notions qui sont fondamentales pour ces populations : les notions de vengeance, de règlement de comptes, de guerres privées. Le clan, la tribu, s’organise autour de certains rapports, fondés sur la fidélité et la dépendance. Chez ces populations, le pouvoir est établi non pas sur des bases démocratiques, ou aristocratiques, mais sur des bases personnelles, à savoir que c’est la force guerrière (la loi du plus fort), le charisme, qui fait le roi, le chef. Dans ces tribus barbares, le roi est élu par les hommes libres, les guerriers, par acclamation. Il y a une personnalisation du pouvoir, de l’autorité, et celle-ci s’accompagne d’une conception patrimoniale de ce pouvoir. En effet, le royaume est la chose privée du roi, son bien, il peut vendre les terres, la transmission du royaume est réglée par les règles de droit privé, ce qui signifie qu’à chaque génération, lorsque le roi meurt, il y a un partage du royaume et des biens entre ses fils. La conséquence de toute cette conception (lien personnel, patrimonialisation…) est qu’il n’existe dans ce système aucune autorité publique, il n’existe pas d’administration, d’institutions incarnant la continuité du pouvoir. L’autorité royale est fragile, et cette fragilité sera la cause de l’effondrement de la plupart de ces royaumes.

En matière juridique, la tradition de toutes ces populations relève d’une conception qu’on pourrait qualifier d’ethnique des droits. Cela signifie que à la différence de toute la tradition romaine, de tout le droit romain dans lequel le droit s’applique partout de la même façon, le droit n’est ici pas lié au territoire mais la loi va s’appliquer en fonction de chaque individu, de son ethnie, de sa race c’est ce que l’on appelle le système de la personnalité des lois. Ce système de la personnalité, qui s’oppose donc à celui de la territorialité, fait que sur un même territoire des lois différentes vont s’appliquer en fonction des populations : les gallo-romains continueront d’avoir le droit romain, les wisigoths le droit wisigoth…Ce principe de personnalité des lois est toujours le signe incontestable d’un recul de civilisation.

A la fin du 5e siècle, toutes ces tribus barbares vont ressentir la nécessité de mettre leur droit, leurs règles par écrit. Pour l’instant il ne s’agissait que de coutumes, qui sont des traditions orales. L’influence du droit romain, et notamment du code théodosien, fait que les différents chefs barbares vont ressentir la nécessité de fixer par écrit, en latin (tellement le modèle de Rome est important) les différentes règles et coutumes qui s’appliquent pour ces populations, à destination des populations barbares comme des les populations gallo-romaines qui vivent sur le territoire. Cela va porter le terme générique de lois barbares, chaque chef va vouloir codifier ces lois. En 507, le Roi Wisigoth Alaric demande la mise par écrit des règles, des traditions, c’est ce qu’on appellera le Bréviaire d’Alaric. A peu près à la même époque, mais cette fois-ci dans le Nord, en 510 c’est le roi franc Clovis qui demandera à faire mettre par écrit la loi des francs saliens, et on appellera cela la Loi Salique.  Il ne s’agit en aucun cas et malgré leurs noms de codes au sens juridique, c’est plus une accumulation de textes, une compilation. La plupart de ces lois barbares se présentent à peu près de la même façon : c’est un catalogue, une longue énumération, essentiellement en matière de droit pénal. Elles fixent, pour chaque délit, le tarif càd le montant, la somme à payer, que le coupable doit payer à la victime où à sa famille. La somme varie en fonction de critères (âge, ethnie…) et le but poursuivi est avant tout rétablir la paix, de sauvegarder la paix publique, éviter de tomber dans un phénomène de vengeances familiales sans fin (ce qui était en place auparavant).

C. La tradition chrétienne

En effet, les royaumes qui se mettent en place après la chute de l’Empire Romain sont également les héritiers d’une tradition chrétienne. Il faut savoir que, dès l’Empire Romain, par deux actes, deux décisions, le christianisme allait avoir une influence, une position dominante dans toute l’Europe de l’époque : l’édit de Milan en 313 ap JC, décision de l’Empereur Constantin, le christianisme est reconnu comme religion officielle de l’Empire. Et en 380 avec l’édit de Thessalonique elle devient même seule religion officielle de l’Empire Romain. Après la chute de l’Empire Romain, cette église chrétienne va réussir à garder son influence, à conserver toutes ses structures. D’abord, pendant tout ces siècles, l’église chrétienne est pratiquement le seul grand réservoir de la culture romaine, c’est grâce à elle que la culture romaine est diffusée, reste en place, continue à vire (latin…). Entre le 5e et le 7e siècle, on assiste notamment à un phénomène de conversion, d’évangélisation des populations rurales. De plus, l’église fournit aux royaumes barbares des cadres compétents, les évêques remplacent les anciens fonctionnaires de la Rome impériale. Ils se mettent au service de ces royaumes barbares. A la fin du 5e siècle, probablement en 499, événement important et fondamental : Clovis, roi des francs, qui était jusqu’alors un roi païen, se convertit à la religion chrétienne (à Reims) et ce qu’on va appeler le baptême de Clovis va avoir des conséquences importantes.

D’abord, grâce à cette conversion, les populations, qui ont été évangélisées, se rallient plus facilement à lui. De même l’église chrétienne va à partir de ce moment là accorder un soutien politique total à Clovis et ses protecteurs. C’est le début de l’alliance entre le pouvoir royal et laïque d’un côté, et l’église de l’autre, qui durera jusqu’à la révolution. Avec Charlemagne, on entre également (2 ou 3 siècles après) dans une autre procédure à savoir que l’empereur se fait sacrer et par ce sacre il devient l’élu de dieu. On peut donc dire que, à partir de ce moment-là, le droit, la législation, vont commencer à être fortement marqués par cette collaboration : à partir de Charlemagne, c’est l’empereur qui convoque les conciles, les réunions d’église ; qui légifère en matière canonique, de droit de l’église, avec l’appui des évêques ; de même dans les diocèses (circonscriptions religieuses) les évêques vont se transformer eux aussi en législateurs, ils vont réglementer non seulement la vie des clercs, des hommes d’église, mais aussi la vie des laïques, la vie des populations.

II. Aux origines du pluralisme juridique (10e-11e siècle)

Ce que l’on appelle la renaissance carolingienne se termine à la fin du 9e et à nouveau l’Europe occidentale va entrer dans une nouvelle période de crise, qui va toucher également les structures juridiques.

A. L’apparition des seigneuries

Charlemagne avait essayé de recréer un état : l’Empire carolingien. L’empire ne survit pas à sa mort et après la mort de Charlemagne et de son fils, s’ouvre une très longue période de crises et de successions, notamment au partage de Verdun en 843, l’empire de Charlemagne est démembré. Résultat : l’un des fils, Charles le Chauve, va hériter de la partie de gauche qu’on appelle Francia Occidentalis. Ce roi a beaucoup de mal à imposer son autorité, à gouverner le royaume, et va demander l’appui de certaines personnes à qui il va prendre l’habitude de confier des territoires. Dans ce système, l’exercice d’une fonction, d’une charge publique, est concédée en contrepartie d’un avantage matériel qui va consister en des terres. C’est ainsi que, à partir du 9e siècle, la pratique commence à se réaliser à savoir que l’on va voir la constitution de grandes lignées, familles, de ce qui deviendra l’aristocratie, qui en même temps exercent un pouvoir mais en possédant du patrimoine foncier, des terres. La puissance de ces familles, la faiblesse de la royauté, va progressivement entraîner une pulvérisation du pouvoir, un émiettement du territoire, une multiplication des acteurs qui exercent l’autorité. Ce phénomène va se faire sur plus d’un siècle et va connaître plusieurs phases, plusieurs étapes.

  • D’abord, entre la fin du 9e siècle et le début du 10e siècle (Charles le chauve et successeurs) l’exercice du pouvoir, de la puissance publique, de l’autorité de l’état, passe d’une seule personne, du pouvoir central, du roi, aux mains de grands princes territoriaux (moyennant de recevoir des territoires) comme le Duc d’Aquitaine ou de Normandie.
  • Ensuite, à partir du milieu du 10e siècle, l’exercice du pouvoir se divise, se fragmente encore, il passe des mains de ces grands princes territoriaux à celles de seigneurs inférieurs.
  • A la fin du 10e siècle et au début du 11e siècle on va voir les petits seigneurs locaux s’emparer du pouvoir, de l’autorité sur les terres autour de leur château. A partir de ce moment là, l’autorité publique est confisquée, elle est dans les mains de ces seigneurs, qui ont donc le pouvoir de commander, de faire la guerre, de rendre la justice, souvent sur des petits territoires (100 ou 150 km²). La vie juridique et politique se resserre, se concentre sur ces châteaux forts. Une vie juridique qui est de nouveau fondée sur les coutumes

B. La naissance de la féodalité et du droit féodal

La fin de l’Empire carolingien, la dislocation territoriale, tout cela fini par donner naissance, à partir du 11e siècle, à une nouvelle forme d’organisation politique, qui va dominer tout le Moyen-Âge, dans laquelle les rapports d’autorité et de pouvoir reposent sur un lien personnel, contractuel… C’est ce qu’on appelle la féodalité. Dès les 10e et 11e siècle, apparaissent les grandes institutions à la base de cette féodalité, c’est notamment ce qu’on appelle le fief, la terre qu’on va donner ; la vassalité (le vassal qui reçoit le fief). Les obligations des seigneurs restent pour l’instant encore floues, imprécises, même si très rapidement se fixent le principe de l’hérédité. A partir de cette époque-là, dans ce système féodal, tous les rapports juridiques des individus sont déterminés non plus en fonction du droit, de la loi, mais en fonction d’usages, de traditions, de coutumes, qui posent des règles nouvelles et spécifiques. Ce système juridique qui se met en place est à la fois complexe et pluraliste. En effet, la disparition des lois, des traditions et des pratiques romaines, laisse la place encore une fois à un nouveau système, à de nouvelles pratiques, qui sont fondées sur la coutume, les règles coutumières. C’est la naissance du droit féodal.

Là aussi, très rapidement, à partir du 12e siècle, ce droit féodal à peine constitué va se retrouver en opposition avec la réapparition d’une science du droit plus rationnelle.

Chapitre 4 : la naissance des droits savants

A partir du 12e siècle, l’Europe occidentale connait un réveil, une renaissance sans précédent, dans tous les domaines de l’activité humaine : en matière économique, politique, culturelle. Evidemment, le droit bénéficie lui aussi de cette renaissance intellectuelle, à savoir que les textes de droit romain vont être redécouverts et les textes du droit canonique sont quant à eux assemblés, compilés, en fonction de nouveaux principes. Ces deux droits vont désormais faire l’objet d’études scientifiques, de systématisation : apparaît à cette époque là une science du droit. La naissance de cette science du droit, liée notamment à la création des universités, aura aussi comme conséquence l’apparition à la fin du Moyen-Âge d’un droit commun universel : un droit qui s’applique partout dans l’Europe, qui dépasse les frontières politiques.

I. La naissance de la science du droit

A la fin du 11e et début du 12e siècle, l’Europe occidentale se transforme, on voit notamment apparaître une culture laïque, profane, fondée sur l’écrit. Dans cette nouvelle culture, on privilégie plutôt la raison, la logique. Le droit également ne reste pas à l’écart de ce mouvement, de ce dynamisme.

A. Le réveil, la redécouverte du droit romain

En effet, dans la 2e moitié du 11e siècle, un événement considérable pour l’histoire du droit se produit, à savoir la redécouverte du code / des compilations de Justinien. « Redécouverte » ne signifie pas que le droit romain avait totalement disparu. Il avait survécu à la chute de l’Empire romain, mais cette survie était plutôt confidentielle, à savoir que jusqu’au 11e siècle, la connaissance que l’on a en Europe de ce droit romain est une connaissance partielle, dénaturée, avec beaucoup de lacunes (exemple : code théodosien). Le changement majeur du 11e siècle c’est la redécouverte de l’intégralité de ce code de Justinien, qui va donner lieu à une diffusion considérable dans toute l’Europe. A partir des années 1070, on commence à connaître ce code. Cela commence dans le nord de l’Italie et se répend dans le reste de l’Europe. On redécouvre dans les villes actuelles de Bologne, de Ravenne, ces compilations et on va leur donner un nom latin : le Corpus Juris Civilis (le corps du droit civil).

Dès le début du 12e siècle, on note la diffusion de ces concepts romains parmi les juristes et notamment parmi les notaires. On note une évolution du vocabulaire juridique. De plus en plus, on va utiliser de termes juridiques à bases de formules romaines / latines. Cette redécouverte du droit romain provoque de profondes modifications dans le fond du droit. Le droit des contrats, le droit pénal, le droit des obligations, vont être bouleversés par cette redécouvre du droit romain. En revanche, d’autres matières comme le droit de la famille restent à l’écart de cette nouvelle influence. Cette diffusion du droit romain varie d’une branche à l’autre du droit. Elle va aussi varier très fortement d’une région à une autre. Les régions du sud de la France (les plus proches de l’Italie), au sud d’une ligne ouest-est entre La Rochelle et Genève, vont être à la fois touchées en premier et le plus profondément à tel point qu’à partir de la fin du 12e siècle ces régions vont être appelées Pays de droit romain. Alors qu’au nord de cette ligne, on reste encore dans les Pays de coutume.

B. L’essor du droit canonique

Très tôt, dès les premiers siècles de son existence, l’église chrétienne va légiférer sur tous les aspects de la vie quotidienne, dans lesquelles la morale et la religion doivent intervenir : mariage, sacrement, testament…Elle va construire un droit spécifique propre à l’église : le droit canonique, c’est notamment le pape, et ce que l’on appelle les conciles, qui construisent ce droit canonique. Entre le 2e et le 11e siècle, l’église chrétienne va produire plusieurs milliers de textes juridiques sur ces matières. Rapidement se pose le problème de la diffusion de ces textes, à savoir qu’on verra l’apparition de recueils, de collections, qui ont pour ambition de rassembler des textes qui sont souvent de portée et d’origine très différentes. La plupart du temps il s’agit d’initiatives privées, ces recueils ont une vocation pratique, à savoir qu’il faut réunir pour les juristes, les praticiens de droit canonique, les textes les plus importants et efficaces. Vers 1140, toujours dans cette idée de recueil, est ainsi composé dans la ville de Bologne un décret que l’on va appeler le décret de Gratien, qui sera une oeuvre fondamentale. Il va donner le coup d’envoi à ce qu’on pourra appeler la science du droit canonique, du droit de l’église. On ne sait pratiquement rien de cette personne, c’était très certainement un moine, mais d’autres thèses pensent que c’est une personne plus ou moins légendaire et le décret vu l’ampleur du travail est plutôt l’oeuvre d’une équipe, une oeuvre collective.

L’originalité de cette oeuvre réside dans la volonté de ne pas se contenter d’être une accumulation de tous les textes anciens, mais est d’être un travail de synthèse avec une certaine harmonie, cohérence, rationalité, logique. Ceci se retrouve d’abord dans l’adoption d’un plan à la fois méthodique et détaillée, organisé en différentes parties. Aussi, on le voit car ce décret va pour la première fois prendre en compte une hiérarchie des sources. Avec plus de 4000 textes d’origines différentes, le décret de Gratien installe des règles à la fois logiques et cohérentes afin de savoir quelle règle doit être suivie, s’il y a contradiction entre plusieurs sources. Pour ceci, Gratien va avoir recours à une méthode d’enseignement basée sur le oui et le non « sic et non » « pro et contra ». Cette méthode va permettre de regrouper sur une même question des textes qui en apparence sont contradictoires, mais si on ordonne mieux, on peut trouver des solutions analogues, identiques. Gratien sera le premier à faire une distinction entre les principes et les exceptions. En plus de cette compilation, Gratien livre ses propres opinions : le décret est donc à la fois un recueil de texte et une oeuvre de doctrine.

Evidemment, en raison du travail accompli, en raison de son originalité, ce décret connait dès le milieu du 12e siècle, dès sa parution, un succès immédiat dans toute l’Europe occidentale. Un succès tel que le pape le reconnaît en tant qu’ouvrage officiel. En plus de ce décret de Gratien, les papes continuent à légiférer sur les questions. L’ensemble de ces textes (le décret + les décisions des papes) vont finir par recevoir à la fin du MA un terme collectif : le « Corpus Juris canonici » (le corps du droit canonique)

II. L’enseignement des droits savants

Grâce à cette renaissance du 12e siècle le droit romain et le droit canoniquement se sont réveillés. Autour de ces droits un nouveau savoir commence alors à s’élaborer, d’abord dans de simples écoles de droit, puis ensuite dans des universités. Pour la première fois depuis la fin de l’Empire romain, le droit fait l’objet d’une réflexion à la fois globale et systématique, il devient une science juridique. On assiste également à de nouvelles méthodes d’enseignement et d’apprentissage du droit. Ces droits romains et canoniques vont être qualifiés de Droits savants, parce qu’il s’agit de droits écrits, donc de droits qui sont destinés à des personnes savantes (qui savent lire et écrire).

A. Les premiers pas de l’enseignement du droit

Dès la fin du 11e-début 12e, la ville de Bologne s’affirme comme le lieu de l’enseignement juridique, aussi bien en matière de droit romain que de droit canonique. Les raisons de ce développement sont évidemment liées à la redécouverte du code de Justinien. C’est ainsi qu’à la fin du 11e siècle, une école de droit est fondée dans cette ville. C’est la plus vieille université juridique du monde. En moins d’un demi siècle, se constitue dans cette école toute une série de profs qui vont expliquer le droit, qui vont expliquer les textes des compilations de Justinien selon une méthode que l’on appelle la Glose, on appellera ces enseignants les glossateurs. Ils pratiquent ce que l’on appelle l’exégèse du texte (ou analyse exégétique) : une analyse littérale, mot à mot, paragraphe par paragraphe, du code de Justinien. L’enseignement est toujours le même à savoir qu’on lit une loi, dans l’ordre, on avance d’abord une explication de vocabulaire, ensuite on résume le sens, puis s’ajoute l’opinion personnelle du professeur. Toutes ces explications finissent par être reprises d’un professeur à un autre, cette technique de la glose va avoir une influence considérable pour l’ensemble des droits savants (romain comme canonique). Très rapidement cette méthode va se diffuser dans l’ensemble de l’Europe. Plusieurs centres d’enseignement apparaissent, où circulent les mêmes textes, où s’élaborent des doctrines juridiques cohérentes. En plus de la zone bolognaise, on peut citer la zone anglaise puisqu’on trouve des traces d’enseignement du droit romain en Angleterre dès le milieu du 12e siècle, liés à la création de l’Université d’Oxford ; une zone d’enseignement parisienne où les droits savants seront enseignés selon la méthode de la Glose dans une école de droit notamment, fondée par un certain Robert de Sorbon : la Sorbonne. Dès le milieu du 12e siècle se fixe également à Montpellier une école de droit qui enseigne selon cette méthode.

B. L’apparition des universités

La supériorité de l’école de droit de Bologne s’incarne au début du 12e siècle, la Grande Glose, rédigée par un certain Accurse, qui réalise le commentaire exégétique du droit romain. Mais, son originalité est d’être un commentaire exhaustif, total, qui porte sur l’intégralité des compilations de Justinien. La Grande Glose d’Accurse devient la méthode de référence en matière de droit romain.

A partir de la 2e moitié du 12 siècle, cette méthode d’enseignement va être critiquée. On lui reproche son immobilisme, son incapacité à s’adapter aux nouvelles réalités juridiques. La Glose a tendance à rassembler une pensée, une doctrine figée alors que certaines souhaitent un renouvellement, une nouvelle méthode de pensée comme d’enseignement. La Glose devient démodée. A partir de cette époque là, l’école en pointe dans cette nouvelle méthode d’enseignement c’est ce que l’on appelle l’école d’Orléans. A partir des années 1230, le pape interdit l’enseignement du droit romain à Paris (monopole du droit canonique), l’école va se réfugier à Orléans.

Une nouvelle méthode d’enseignement y apparaît, elle repose sur des éléments nouveaux, spécifiques. D’abord, une utilisation novatrice de la langue, de la logique, pour un meilleur raisonnement juridique. Deuxièmement, cette méthode d’enseignement a une approche plus critique, à la fois des textes mais également de la doctrine : on met en avant la vérification systématique des sources, il y a le développement d’un esprit critique juridique. Troisièmement, cette école d’Orléans a une conception plus souples des disciplines, à savoir que l’école d’Orléans ne se limite pas au seul droit romain pour faire un commentaire de droit romain, mais on va utiliser les autres sources du droit et notamment le droit canonique ou les coutumes. L’enseignement pratiqué dans l’école d’Orléans se veut beaucoup plus pratique (donc moins théorique). Les enseignants ont également une activité de praticiens juridiques (avocats, notaires). La conception de cette école de droit prend en compte la réalité de l’utilisation du droit en dehors des salles de classes. Cette école d’Orléans va véritablement former, pendant plus d’un siècle, ce que l’on peut qualifier de cadres de l’administration à la fois de l’église et de l’état, elle jouera le rôle d’une école d’administration (deux papes, 5 cardinaux, 37 évêques, 39 juristes du roi de France, 7 juristes du roi d’Angleterre…). L’importance de cette école est si grande qu’en 1306 elle obtient du pape un nouveau statut, le statut d’Université.

Cette nouvelle méthode va donner naissance à une nouvelle forme d’enseignement que l’on va appeler le Commentaire. A savoir que cette méthode d’enseignement dépasse la simple exégèse, elle met en place une étude synthétique et ordonnée des textes du droit romain ou canonique. Là aussi, ceux qui vont utiliser cette nouvelle méthode (esprit critique, nouvelle utilisation de la langue, aspect pratique) seront appelés les Commentateurs ou les post-glossateurs. Ce changement de méthode va avoir beaucoup de succès, elle va se répandre dans toutes les universités qui se créent en Europe à partir du 13e siècle. Cette méthode fini par dépasser, supplanter les anciennes techniques, et consécration : elle est même reçue à l’université de Bologne. A partir du 14e-15e siècle, toute la doctrine savante fini par utiliser cette méthode du commentaire. A tel point que, à la fin du Moyen-Âge, ce sont des juristes italiens qui vont achever l’évolution de cette méthode du commentaire. On la doit notamment à un certain Bartole et les juristes qui achèveront cette méthode seront appelés les Bartolistes.

Ces derniers accentuent le détachement par rapport au droit romain original. En effet, ils utilisent une méthode d’enseignement encore plus libre, une nouvelle pédagogie fondée sur l’argumentation, la controverse, les cas fictifs… Grâce à cette nouvelle pédagogie, ces commentateurs font naître de nouvelles interprétations, une nouvelle vision des choses. Il ne s’agit plus d’un droit romain anachronique, qui datera de plusieurs siècles, mais d’un droit romain adapté aux usages, aux institutions de l’époque. Avec cette méthode on va finir par affirmer que tout se trouve dans le droit romain, que le droit romain est auto-suffisant, casi hégémonique.

A partir de cette époque-là, l’idée va commencer à apparaître qu’il existerait une distinction entre deux types de droit. Il y aurait d’un côté un droit commun général, constitué par tous ces principes savants du droit romain, et de l’autre côté il y aurait des droits locaux particuliers qui s’appliquent en fonction des lieux. Progressivement apparaît une nouvelle hiérarchie des sources : d’un côté le droit romain, savant (principe, application générale) et de l’autre côté les dispositions locales qui sont l’exception, la dérogation. Cette hiérarchie est révélatrice de la domination des droits savants à la fin du Moyen-Âge. Ils seraient la raison juridique, le droit supérieur universel, qui s’applique dans tous les pays transcendant les frontières politiques, une sorte de droit commun. Au dessous, les droits particuliers, locaux, de tels ou tels pays. A la fin du Moyen-Âge l’idée s’est imposée selon laquelle les droits savants sont un droit universel dont les principes s’imposent aux autres sources du droit.

 

Chapitre 5 : la construction juridique et politique de l’état au Moyen-Age

Parallèlement à ce que l’on na vu précédemment (redécouverte du droit romain, droit canonique, création des universités…) on va voir en Europe, et plus particulièrement en France, se développer tout un mouvement qui va aboutir à la construction juridique et politique d’un état, en l’espèce la France. Il faut bien comprendre qu’après la fin de l’Empire de Charlemagne, le pouvoir royal n’a pas disparu. Il existe toujours même s’il est très faible. Il existe déjà, aux environs de l’an 1000, ce que l’on peut qualifier de Royaume de France. Mais, ce royaume est divisé en toute une série de micro-états, quasiment indépendants (contés, duchés…). Dans ces micro-états, que l’on appelle des fiefs, le seigneur est totalement souverain, il fait ce qui lui plaît et n’a de comptes à rendre à personne, il peut faire la guerre, rendre la justice, récolter des impôts comme bon lui semble. La société est totalement divisé, le pouvoir est segmenté. En 987, meurt le dernier représentant des Carolingiens, le roi Louis V. Une assemblée se réunit, composée de grands seigneurs, d’hommes d’églises, décident d’élire un nouveau roi. Leur choix se portera sur un petit seigneur d’Île de France, Hugues Capet. Evidemment, cette élection est un peu contestable : le roi de France apparaît comme une sorte d’usurpateur. Tout le travail d’Hugues Capet et de ses héritier va consister à faire oublier cette usurpation, à apparaître comme légitime. Tout le travail va consister à consolider le pouvoir, d’abord rester en place (éviter qu’on choisisse un autre roi), puis agrandir le royaume, en un mot : organiser l’état.

I. Le roi de France et la féodalité

Pour remplir tous ces objectifs, Hugues Capet et ses successeurs vont utiliser à leur avantage le système féodal.

A. Le roi, un seigneur féodal comme un autre

Dans les premiers temps, ces nouveaux rois capétiens sont des seigneurs féodaux comme les autres. Ils ont ni plus ni moins les mêmes pouvoirs que les autres (rendre la justice…). Puisqu’ils sont des seigneurs féodaux comme les autres, ils vont appliquer les règles, les principes en vigueur dans ce système féodal, dans les fiefs. On applique les mêmes règles pour la succession de ces fiefs, la transmission de ce pouvoir. En tant que seigneur féodal comme un autre, Hugues Capet décide de transmettre le pouvoir, la couronne, à ses enfants, de façon héréditaire. Avec derrière cela l’idée qu’il faut éviter qu’à sa mort une nouvelle assemblée se réunisse et ne décide d’élire un roi dans une famille rivale. La transmission héréditaire, qui concernait les fiefs, s’applique donc également au pouvoir royal. De même, la règle de l’aînesse, à savoir que là aussi il est décidé de transmettre à l’aîné le pouvoir parce qu’on va considérer que c’est notamment lui qui est le plus mûr et le plus apte pour combattre et défendre les intérêts de la famille.

En tant que seigneur féodal, le roi peut également agrandir le royaume, augmenter le territoire par les conquêtes militaires, en achetant des terres, ou bien en mariant les fils à de riches héritières. Le roi de France est un seigneur féodal comme un autre, il a donc des vassaux qui sont ses obligés et dépendent de lui. Si ces vassaux ne respectent pas les obligations, en sanction, le roi peut reprendre les terres, les biens qu’il leur avait donné. Au tout début du 13e siècle, en 1203, le roi Philippe Auguste va reprendre le duché de Normandie au seigneur, en guise de sanction.

Au bout d’un certain temps, grâce à cette politique énergique, l’idée commence à apparaître que le roi de France n’est peut-être pas un seigneur comme un autre mais est un suzerain suprême.

B. Un suzerain suprême

Au départ, dans les premiers temps, la place du roi restait encore mal définie. En effet si les capétiens reprennent le qualificatif de Rex Francorum « Le roi des francs », ce titre n’est qu’une simple appellation, il ne leur donne pas véritablement de pouvoir concret. Malgré tout, dès cette époque-là, le roi n’est pas considéré comme un seigneur ordinaire. C’est essentiellement grâce à la cérémonie du sacre. Ce ne sont pas les capétiens qui ont inventé cette cérémonie, qui existait déja sous les carolingiens, mais ils vont la reprendre à leur avantage et dans leur intérêt. Le sacre donne au roi de France une place à part : elle transforme le roi en représentant de Dieu sur la Terre. Le roi a une dimension mystique, il est un lien entre Dieu et les hommes, c’est une alliance entre pouvoir royal et le pouvoir religieux. Hugues Capet et après lui tous ses successeurs, se dépêcheront d’utiliser la cérémonie du sacre.

Cette idée selon laquelle le roi de France est différent, supérieur, une singularité royale, va être renforcée à la fin du 12e siècle. Dans l’entourage du roi, aidé notamment par des juristes, va apparaître l’idée selon laquelle la société féodale est pyramidale. Au sommet de la pyramide se trouve le roi, suzerain suprême en tant que chef de tous les seigneurs. Cette idée est notamment développée par un certain Suger, qui était le conseiller de Louis 7. Derrière tout cela se développe l’idée selon laquelle le roi est au sommet de cette hiérarchie, les autres seigneurs ne sont que ses vassaux. Ils lui doivent respect, obéissance. Le roi est le seigneur de tous les seigneurs. Ce qui, au départ, n’était qu’une théorie, va très vite trouver une application. Dès le début du 13e siècle, tous les grands seigneur vont rendre/prêter hommage au roi. De simple seigneur comme un autre, le roi est devenu le suzerain suprême. Il est le sommet de la pyramide et ne dépend de personne. Cette théorie sera un succès remarquable, d’abord pour le pouvoir royal et sa consolidation, mais même plus largement pour la construction de l’état.

II. Le développement de la souveraineté royale

Pour imposer le concept de suzeraineté au seigneur, au monde féodal, les rois capétiens avaient été aidés par les adversaires des seigneurs, du système féodal : l’église, les villes, les premiers bourgeois. Dès le 13e siècle, le roi de France est considéré par tous et toutes comme le suzerain. Il n’a plus personne au dessus de lui, il a une place à part dans la société, dans le monde féodal. Une fois parvenu au sommet de l’état et de la société, les capétiens, à partir du 14e siècle, vont alors essayer d’imposer un autre concept, à la fois et plus large et plus subtil : la souveraineté (et plus la suzeraineté). Cela signifie que désormais le roi exerce son pouvoir sur tout le territoire, sur tous les sujets, depuis les simples paysan-ne-s jusqu’au plus grandes seigneurs. Le concept de souveraineté est indissociable d’un état, participe de l’essence et de l’existence même de l’état, quel que soit le régime politique choisi. Cette souveraineté implique deux choses : qu’à l’intérieur du royaume le roi décide, que le roi soit indépendant de toute puissance politique extérieure. Le roi ne doit recevoir d’ordres de personne.

A. L’indépendance du roi de France

Cette indépendance s’est manifestée au Moyen-Age vis à vis des deux grandes puissances politiques de l’époque, qui prétendaient gouvernement l’Europe, à savoir l’Empereur et le Pape.

Le problème était le suivant. Au Moyen-Age, en Allemagne et dans les pays à l’Est du Rhin, le pouvoir politique consiste non pas dans un royaume, mais dans un Empire, ce que l’on appelait à l’époque le Saint Empire Romain Germanique. Les Empereurs allemands du Moyen-Age prétendaient avoir hérité du pouvoir des anciens empereurs romains. Cela leur donnait certaines prétentions à savoir qu’ils affirmaient être au dessus des rois, les gouverner. Evidemment, dès que les premiers rois français vont prendre un peu de pouvoir, c’est une situation qu’ils ne peuvent plus admettre. C’est ainsi qu’à partir du roi Philippe Auguste, les rois capétiens vont développer des théories, des arguments visant à justifier le fait qu’ils ne sont soumis à aucune puissance politique, qu’ils sont tout simplement indépendants. En 1214 le roi Philippe Auguste bat à plate couture l’Empereur d’Allemagne lors de la bataille de Bouvines. Cette victoire écarte le danger et diminue les prétentions de l’Empereur. Plus tard, à la fin du 13e et début du 14e siècle, c’est cette fois-ci dans l’entourage d’un autre roi, Philippe le Bel que va être développé le concept, avec un slogan selon lequel le roi est empereur en son royaume. Il est souverain et n’a d’ordre à recevoir de personne, le roi de France traite d’égal à égal avec les autres chefs d’état. Cette formule va avoir du succès, dès le 14e siècle le roi de France se considère comme totalement indépendant vis à vis de l’Empereur.

Devant le succès de cette indépendance, les capétiens vont essayer de renouveler ce succès mais cette fois vis à vis du Pape. Au départ, cette dynastie capétienne a consolidé sa légitimité et son pouvoir notamment grâce au Pape et à l’église chrétienne. Le roi de France est appelé le roi chrétien, il est le chef de l’église de France. Au bout d’un moment les rois de France vont commencer à considérer que les Papes s’intéressent d’un peu trop près aux affaire intérieures du Royaume : ils considèrent qu’ils ont leur mot à dire dans la gestion du royaume de France. Le conflit va s’envenimer encore une fois entre Philippe IV dit le Bel, et le Pape Boniface VIII. Dans un premier temps le roi de France prétend lever des impôts sur le clergé français sans l’autorisation du Pape. Il rappelle que les biens de l’église ne peuvent pas être imposés, et il menace le roi de France d’excommunication. Dans un deuxième temps Philippe le bel fait arrêter l’évêque Pamiers, et il est jugé devant la justice royale alors qu’il relève normalement de la justice de l’église. Nouveau drame, cette fois-ci le Pape traite le roi de mécréant, c’est un scandale considérable. Le roi, au lieu de s’excuser, est encore plus combattant, et puisqu’il est excommunié par le pape, il remet en cause ni plus ni moins que la nomination du pape, qu’il considère comme illégitime. En 1303 le roi envoie un Italie un émissaire, un diplomate, Guillaume de Nogaret, afin d’enlever le Pape et de le ramener en France. C’est une prise d’otage, le roi ira jusqu’à gifler le Pape, c’est ce que l’on appelle l’attentat d’Agnani, qui échoue, mais le Pape, choqué, va mourir un mois plus tard. Encore un scandale, et après cette mort de Boniface 8 le conflit va très rapidement se régler, à savoir que les papes suivants vont tous céder devant les revendications du roi de France. A partir de cette époque là, on peut dire que non-seulement l’église de France, mais plus largement le royaume, est indépendant, autonome, vis à vis du pape, de Rome.

La souveraineté, l’indépendance, s’exerce vis à vis de l’étranger ; mais elle s’exerce aussi à l’intérieur du royaume.

B. Les trois pouvoirs du roi

La souveraineté réside dans la confusion des pouvoirs : tout pouvoir émane du roi. Les droits du roi, dits régaliens, sont la manifestation de ces trois pouvoirs : pour être pleinement souverain, le roi doit d’abord pouvoir dire le droit (rendre la justice), faire le droit (pouvoir législatif) et le faire appliquer (pouvoir exécutif). Or, le problème, est qu’au Moyen-Age toutes ces fonctions n’étaient pas réunies dans une seule main, mais éparpillées entre différentes institutions, qui soient détenaient, soit avait usurpé/volé l’autorité publique, qu’il s’agisse du roi mais également des seigneurs, des villes ou du clergé. Avec l’aide de ses juristes, on va voir le roi de France récupérer progressivement ses pouvoirs perdus aux différentes autorités.

1. Le pouvoir judiciaire

Le pouvoir judiciaire : dans les premiers siècles du Moyen-Age la Juste était passée dans les mains de différentes autorités privées. Les grands seigneurs rendaient la justice, certaines villes aussi avaient des compétences judiciaires, et pour finir les tribunaux ecclésiastiques (officialités) rendaient également la justice sur certaines affaires. Les rois capétiens, en tant que seigneurs féodaux comme les autres, exercent aussi la justice. Ces rois capétiens vont essayer, et même réussir, à étendre leurs pouvoirs en matière de pouvoir judiciaire au dépend des seigneurs ou de l’église. Ils vont défendre l’idée selon laquelle toute justice émane du roi, le roi est source/fontaine de justice. Pour faire coller ces principes avec la pratique, les juristes du roi vont mettre en place toute une organisation judiciaire, une organisation à la fois plus rapide, plus efficace et moins coûteuse. Devant toutes ces qualités, les justiciables vont préférer être jugés par la justice royale plutôt que par la justice des seigneurs ou celle des villes. Pour lutter contre cette justice usurpée, on va inventer et mettre en place trois techniques :

  • la technique de l’appel, le système de tribunaux, toute une hiérarchie judiciaire, et le principe est que tout justiciable peut toujours faire appel d’une décision rendue par ces tribunaux. Avec l’idée que le roi, juge suprême, sera le juge en dernier ressort.
  • la prévention, une sorte de prime à la rapidité, on va considérer que si le juge royal se saisi d’une affaire avant le juge seigneurial, il reste compétent, il a le pouvoir de conserver et de traiter l’affaire, l’autre juge n’ayant pas été assez rapide.
  • les cas royaux : certaines affaires, qui concernent le roi et sa famille, ses biens, ses droits, sont si importantes qu’elles doivent obligatoirement être traitées devant des juridictions royales. On écarte les autres justices, et vont relever des cas royaux toutes les affaires de fausses monnaies, la contrefaçon des sceaux, les crimes de lèse-majesté contre le roi.

C’est ainsi que, lorsque arrive la renaissance, le roi en France est considéré par tous-tes comme le débiteur de toute justice. A cette image va se superposer l’image d’un roi législateur

2. Le pouvoir législatif

En effet la souveraineté ne peut être parfaite sans ce deuxième élément. Seul le roi peut faire la loi. On reprend là la tradition du droit romain. Ce droit de faire la loi que récupère progressivement les rois de France connait cependant des limites, des restrictions. Jusqu’à la renaissance et même après, il concerne en grande majorité le droit public. La législation royale va concerner la justice, l’administration, l’armée, les finances ou la fiscalité… Pour le droit privé, les interventions sont exceptionnelles et globalement, jusqu’au 18e siècle, le droit privé en France restera réglementé par les coutumes au nord de la France et le droit romain au sud.

3. Le pouvoir exécutif

C’est le dernier pouvoir dont un roi doit disposer. On l’a appelé pouvoir exécutif, il recouvre de nombreux aspects, il englobe tout le reste des droits régaliens qui ne sont ni judiciaires ni législatifs. Il fait exécuter les lois, il est au sommet de la pyramide. En tant que seigneur féodal, le roi est considéré comme un protecteur. C’est à lui qu’il appartient d’assurer la défense du pays ; il a donc le droit de déclarer la guerre, de conclure la paix, de lever une armée, ce droit appartient au roi et à lui seul. Il assure l’ordre vis à vis de l’extérieur mais également à l’intérieur du pays. Prendre les armes ou lever une armée sans l’autorisation du roi sera considéré comme un crime de lèse-majesté. Autre aspect de ce pouvoir, le roi et lui seul est à la tête de l’administration civile : il va pouvoir nommer les ambassadeurs, les grands militaires, c’est le roi et ses services qui vont négocier les traités ou bien nommer les fonctionnaires. Le roi assure la paix publique, c’est lui qui va autoriser la création des universités ou bien des corporations. Pour assurer tout ses services, le roi dispose également du pouvoir économique, à savoir que le droit de lever des impôts, de battre la monnaie, est évidemment un droit régalien. Seul le roi peut effectuer cela, donc la fausse monnaie par exemple est considéré comme un crime de lèse-majesté.

Chapitre 6 : la coutume

Durant tout le Moyen-Âge et même après, la coutume est en fait la principale source de droit en France, bien plus que le droit romain. La coutume est un droit non-écrit, elle né de la répétition des mêmes actes par les mêmes personnes, une même communauté/un même groupe sur un même territoire et pendant une période suffisamment longue pour en fixer les contenus et rendre sa force obligatoire. La coutume, pour être constituée, comprend deux éléments :

  • un élément objectif, le corpus, l’observation régulière d’un usage, d’un acte précis
  • un élément subjectif, l’animus, la conviction à la fois collective et personnelle que cette coutume est obligatoire, qu’elle doit être respectée

Dans cette définition, trois caractéristiques peuvent être relevées :

  • la coutume émerge toujours de façon spontannée, à partir du groupe auquel elle s’appplique. La coutume ne provient jamais d’une autorité, que celle-ci soit publique ou privée
  • elle est toujours orale, jamais écrite, et est fluctuante, mouvante
  • elle est une source du droit très souple et évidemment adaptée aux besoins juridiques d’une société sans pouvoir central

Le phénomène coutumier est, en définitive, le triomphe du fait sur le droit. Cela explique que la coutume va prendre son essor à partir du 11e siècle, dans le cadre de la féodalité. Elle vient remplir l’espace laissé libre par la disparition d’un pouvoir unique (qu’ils soient exécutif, législatif ou judiciaire).

I. La coutume au Moyen-Age

A. L’apparition des coutumes

A partir du 11e siècle, on voit de plus en plus apparaître en droit un terme latin, Consuetudo, qui peut se traduire par coutume. Ce terme va désigner les pouvoirs exercés par les seigneurs sur les paysan-ne-s. Ce mot permet de délimiter le champ d’action du seigneur. A l’intérieur de ce terme on va trouver les prestations fiscales, impôts, taxes, redevances, le pouvoir de juger. De façon plus général ce terme désigne l’autorité du seigneur sur les paysan-ne-s à l’intérieur de sa seigneurie. Ce pouvoir du seigneur est accepté par tous-tes car les gens ont l’impression que ce pouvoir a toujours existé. En même temps, cette coutume constitue une limite contre certaines pratiques abusives des seigneurs : au cas où ils voudraient imposer de nouveaux impôts/taxes, les gens peuvent réclamer la disparition de ces nouvelles taxes. La coutume est finalement le témoin de la transformation progressive des rapports de force en rapport de droit.

Parallèlement et quasiment à la même époque apparaît un autre type de coutumes. Cette fois-ci, il n’est plus question des rapports entre le seigneur et les paysans mais de règles qui régissent les relations, les rapports entre les paysan-ne-s eux-mêmes, les habitant-e-s d’une seigneurie. Au fil des ans, des décennies, la coutume va venir progressivement. Il va fixer le statut des personnes et de leurs biens, la condition juridique de leurs terres, le droit des obligations, les types de successions, … A l’exception du mariage, rien n’échappe à la coutume : elle va réglementer tous les aspects de la vie sociale, économique, juridique d’un territoire et de ses habitant-e-s. Ce processus de formation est extrêmement lent et différent selon les territoires, en fonction des traditions juridiques, de facteurs ethniques, de conditions géographiques, de conditions politiques et sociales différentes… chaque région va se doter d’une coutume différente. Cela aboutit à une très grande complexité, diversité, à un morcellement juridique du territoire. Malgré tout, on assiste à des sorte de regroupement, des zones d’influence. On réalise une grande distinction entre les coutumes du Nord et de celles du Sud : dans le sud les coutumes restent imprégnées d’éléments romains, en revanche les coutumes du Nord de la France sont beaucoup plus influencées par les traditions germaniques barbares. La différence est tellement importante que l’on va finir par parler de pays de coutume et de pays de droit romain. C’est ainsi qu’on peut dire qu’entre le 11e et le 13e siècle se met en place ce système juridique coutumier qui transforme profondément le droit.

B. Le développement de la coutume

Parce qu’elle est orale, la coutume a comme caractéristique d’être très souple. Cette souplesse fait de la coutume un instrument juridique très adapté à des situations complexes, aux évolutions sociales. Mais puisque rien n’est écrit, comment la connaître avec précision ? Au milieu du 12e siècle, avec la renaissance de la coutume écrite, ces coutumes vont commencer à être mises par écrit. La aussi se fait une distinction entre le nord et le sud : dans le sud de la France, la mise par écrit des coutumes est plutôt initiée soit par des seigneurs soit par les autorités municipales. Dans le nord du royaume une procédure différente : apparaît à partir de la fin du 12 siècle des recueils du coutume que l’on va appeler des coutumiers. Au départ, ils n’ont aucun caractère officiel, ils sont rédigés par des particuliers, il s’agit de simples compilations de coutumes. Parfois il y a non seulement une compilation mais également un commentaire doctrinal, on vient expliquer la coutume notamment grâce aux droits savants. C’est ainsi qu’un certain Phillipe de Beaumanoir va compiler pour son usage personnel va rédiger en 1283 les Coutumes de Beauvaisis qui sont un ensemble extrêmement complet de tout le droit public et privé qui s’applique dans la région. Si l’oeuvre est restée célèbre, en plus d’une compilation, ces coutumes sont accompagnées d’une réflexion juridique. Ces coutumes de Beauvaisis permettent de connaître l’état de la pensée juridique à une époque donnée et dans un lieu précis. Le problème est que ces coutumiers sont des œuvres totalement privées à destination privée, qui ne font absolument pas foi en justice. Comment apporter la preuve de l’existence d’une coutume et la preuve de son contenu ? On va estimer dès la fin du 12e siècle que certaines coutumes sont finalement tellement importantes et célèbres qu’elles ne peuvent pas faire l’objet d’une discussion : c’est ce que l’on va appeler les coutumes notoires, l’idée est que le juge doit les connaître et donc les parties aux procès n’ont pas à en rapporter la preuve. De plus, lorsque la coutume n’est pas notoire mais simplement moins importante, ou d’un domaine plus particulier, c’est la partie qui l’invoque qui a l’obligation de prouver son existence et son contenu. On va aller chercher les gens les plus âgés via un appel à témoignage, ou alors de ceux qui « sont le plus dignes de confiance ».

II. La modernisation des coutumes

A partir du 15e siècle, le roi de France tentait de guider et de contrôler les sources du droit dont la formation lui échappent encore. Parce qu’il se sent plus fort, le roi va vouloir contrôler également la coutume. Cette volonté s’inscrit dans un mouvement plus vaste et dans ce qu’on appelle le développement de l’humanisme juridique.

A. La rédaction officielle des coutumes

En effet, le roi de France va d’abord s’imposer comme le gardien « naturel » des coutumes, il va ensuite s’imposer comme la seule autorité capable soit de confirmer soit de censurer ces coutumes. On verra qu’à la fin de la guerre de cent ans, pour contrôler encore plus fortement le contenu des coutumes, le roi va ordonner la mise par écrit officielle de ces coutumes.

  • Au tout début, le contrôle de le monarchie sur les coutumes était un contrôle accessoire, à la marge. L’idée est que le roi n’a pas le pouvoir de modifier ce qu’a fait son peuple, le roi n’est que le gardien des coutumes; il doit les protéger, les faire respecter, garantir leur application, c’est un patrimoine des provinces de France. Cette obligation est d’ailleurs contenue dans le serment du sacre.
  • Ce rôle de simple gardien va se transformer en « gardien des bonnes coutumes ». En effet l’idée va apparaître que le roi doit protéger les bonnes coutumes mais également censurer les mauvaises. Cette distinction entre bonnes et mauvaises coutumes donne alors au roi un pouvoir de contrôle. Il a le pouvoir de dire ce qui est bon ou mauvais, d’apprécier le contenu des coutumes. Protecteur toujours, le roi les confirme, et cette confirmation par le roi est un gage de sécurité juridique. Le roi surveille leur application, il oblige ses officiers à respecter les coutumes locales. Vis à vis des mauvaises coutumes, il va progressivement utiliser un droit de censure : dès lors que la coutume est jugée mauvaise, injuste, mal fondée, parce qu’elle est contraire à la morale ou à la religion, à l’équité : le roi à le droit de l’abolir, de la faire disparaître. Cette procédure donne au roi un moyen d’intervention en matière de coutume. En 1303, le roi Philippe le Bel va ainsi interdire les guerres privées entre les seigneurs car ce sont de mauvaises coutumes, habitudes.
  • A la fin de la guerre de cent ans, on va passer à un stade supérieur dans ce contrôle des coutumes par la monarchie. En 1453 le roi Charles VII ordonne par une ordonnance de Montils-les-tours, décide de la mise par écrit (rédaction officielle) de toutes les coutumes du royaume. Cette ordonnance s’inscrit directement dans le rôle revendiqué par le roi de protecteur et de contrôleur des coutumes. Cette décision intervient à un moment ou le roi se sent suffisamment puissant pour contrôler, domestiquer cette source du droit. Elle intervient à un moment où le roi veut apparaître comme le seul gardien des coutumes. Au départ, seules quelques coutumes vont pouvoir être mises par écrit en suivant la procédure qui est indiquée. D’autres seront mises par écrit mais selon une procédure différente. Dans ce premier temps de rédaction, le rôle de la monarchie reste limitée. Ce sont surtout les autorités locales qui interviennent dans cette mise par écrit des coutumes. C’est pour ça que l’on va assister à une deuxième phase de rédaction des coutumes, qui elle sera une réussite car la procédure sera bien appliquée et que la rédaction vient du roi et de ses agents. Cette deuxième phase intervient dans la première moitié du 16e siècle (1501-1540). En 1514 vont être mises par écrit les coutumes des villes de Dax et de Bayonne. Si ce mouvement n’est pas matériel, les conséquences de la rédaction des coutumes par le pouvoir royal vont être considérables. Deux conséquences majeures :
    • à partir de cette époque et grâce à cette procédure de rédaction, le roi a gagné la bataille du droit (la monarchie maîtrise une source de droit qui jusqu’alors lui échappait). La coutume, droit existant avant l’Etat, est désormais prise en charge par lui.
    • ce mouvement de rédaction va conduire à une clarification du droit coutumier : on va élaguer entre l’important et l’accessoire. Derrière cette idée de clarification apparaît une idée essentielle : l’unification du droit. Cette idée commence à s’ébaucher…

B. La réformation des coutumes

Le mouvement officiel de rédaction des coutumes se termine au milieu du 16e siècle. Mais très rapidement des voies vont s’élever pour réclamer une révision de ces coutumes. En effet en 1576 les états généraux réclament déja la révision de toutes les coutumes qui viennent d’être mises par écrit. Avec cette réclamation apparaît l’idée des transformations des conditions de vie économiques et sociales, de la société. Ces coutumes ne sont plus en phase avec la réalité de l’époque et apparaissent obsolète. Afin d’adapter le droit à son époque, le pouvoir royal va procéder à ce qu’on appelle la réformation des coutumes (révision). C’est ainsi qu’entre 1555 et 1581 les principales coutumes du pays vont être modifiées en utilisant la même procédure que celle de leur rédaction. On voit alors apparaître une distinction dans le vocabulaire. La coutume réformée sera appelée nouvelle coutume, et l’autre ancienne coutume. Derrière tout cela, le but officieux de la monarchie est d’arriver à l’unification, l’harmonisation du droit coutumier. Très souvent, un même juriste du roi va se voir attribuer la tâche de réformer plusieurs coutumes dans une même région. Le roi confie ce rôle de rédacteur / réformateur aux juristes les plus qualifiés.

Avec cette réformation des coutumes, le droit coutumier va prend un nouveau visage. Les coutumes sont moins nombreuses et s’appliquent sur des territoires beaucoup plus importants. On compte une 60 aines de grandes coutumes régionales sur toute la France, et à l’intérieur de celles-ci environ 300 grandes coutumes locales. Désormais, ces coutumes sont fixées : il n’y aura plus de modification jusqu’à la fin de l’ancien régime. Jusqu’à la fin du 16e siècle les coutumes sont figées dans leur forme définitive. Ces coutumes sont désormais de bien meilleure qualité. Là aussi, la procédure de réformation a permis tout à la fois une modernisation, une élimination des contradictions, l’insertion des évolutions jurisprudentielles, l’assimilation des nouveaux principes de la doctrine… ces coutumes sont là aussi l’expression d’une synthèse. Pour le roi de France, à partir du 17e siècle, l’essentiel du travail est terminé : la coutume est maintenant si proche de la loi qu’il n’existe plus que des coutumes voulues par le roi. Au terme d’un très long processus (11e-16e) le roi a établi son contrôle sur la coutume qui était une source de droit qui au départ lui échappait. Ce contrôle transforme totalement la physionomie des coutumes.

L’unification, l’homogénéisation des coutumes a eu comme conséquence une sorte de rapprochement entre les coutumes qui apparaît, ce que l’on va qualifier de droit commun coutumier (plus grand dénominateur commun).

Chapitre 7 : La naissance du droit français

A partir du 16e siècle, la supériorité, l’autorité des droits savants est progressivement remise en cause. En parallèle, les coutumes ont tendance à s’unifier sous l’influence du droit commun coutumier. Prenant le relais de ces revendications d’unification du droit, ce sera la monarchie, le pouvoir royal, qui va achever le mouvement avec une nouvelle législation.

I. La remise en cause des droits savants

A partir du 16e sicèle, au moment où commence à se construire en France la doctrine politique de l’absolutisme, ce que l’on appelle les droits savants/universels sont remis en cause.

A. Le déclin du droit canonique

Au 16e siècle à la Renaissance, l’Europe va être profondément transformée par ce que l’on appelle la religion/réforme protestante. En effet celle-ci met fin à des siècles d’unité à la fois religieuse et politique. Cette apparition du protestantisme va également avoir des conséquences sur le plan juridique. Conséquences : le pouvoir royal va vouloir mieux contrôler les normes et règles provenant des autorités religieuses. Désormais, les dispositions du droit canonique ne sont plus automatiquement applicables dans le royaume de France. C’est la monarchie qui va leur donner leur force obligatoire, à savoir qu’à partir de cette époque le droit canonique élaboré en dehors de la France ne peut s’appliquer qu’à condition d’avoir fait l’objet d’une réception : l’enregistrement auprès du Parlement de Paris qui était la Cour de justice la plus importante à l’époque. Commence à apparaître une nouvelle législation, une législation laïque, mais qui concerne les domaines religieux. Le roi va légiférer dans les matières religieuses, il va participer à la création d’une sorte de droit canonique national qui ne s’applique qu’à l’intérieur du pays. Des domaines entiers du droit, qui étaient jusqu’à présent de la compétence exclusive de l’église, vont passer dans les mains du roi, de l’état, du pouvoir laïque. Par exemple la législation concernant le mariage. Conséquence de tout ce mouvement : le droit canonique en France apparaît de moins en moins comme un droit autonome, indépendant. Il est de plus en plus soumis au pouvoir royal : le roi intervient pour contrôler, limiter les compétences des tribunaux d’église. En 1595 tous les tribunaux ecclésiastiques sont désormais soumis à la tutelle de la monarchie, du pouvoir royal : c’est la fin de l’indépendance de la Justice d’église.

B. La contestation du droit romain

A partir du 16e siècle et de la renaissance, le droit romain va connaître en France une évolution complexe et originale. Ce droit romain va se renouveler grâce à toute la pensée de la renaissance, l’humanisme, et on assiste à ce que l’on a appelé la seconde renaissance du droit romain. Les juristes de l’époque sont à la recherche d’une plus grande vérité, d’une plus grande authenticité en matière de droit romain. Ils vont utiliser de nouvelles méthodes dans l’étude scientifique des textes afin de se débarrasser de la tradition du Moyen-Âge. Leur idée est en fait de reconstituer le droit romain classique, mais celui de la République, des premiers temps de l’Empire, débarrassé de toutes les interprétations du Moyen-Âge (« version originale »). C’est un mouvement de fond qui touche l’ensemble des pays européens. Mais à la différence des autres pays, en France, ce mouvement va avoir des conséquences particulières : paradoxalement, ce travail de recherche de pureté, au lieu de renforcer l’autorité et la puissance du droit romain, va lui être dommageable. La remise en cause systématique des textes, la condamnation de certaines interprétations, tout ça va diminuer, déprécier la puissance/la suprématie du droit romain. Paradoxalement, le renouvellement de la pensée juridique conduit au déclin du droit romain en tant que source du droit positif. Le déclin du droit canonique, la contestation du droit romain, font que la réflexion juridique, dès la 2e moitié du 16e siècle, va montrer son attachement à une autre source du droit : le droit commun coutumier.

II. Du droit commun coutumier au droit français

A. L’objectif est de former un droit national

Au 16e siècle, tout le mouvement de rédaction et de réformation des coutumes a donné naissance à une énorme production. Dorénavant on ne se contente plus de commenter chacune des coutumes de manière indépendante, mais on utilise la comparaison entre les différentes coutumes (méthode comparatiste). Comparaison qui amène l’idée d’un droit commun coutumier. Tous les juristes sont à la recherche de l’élément qui va permettre l’unification des coutumes, à la recherche du plus grand dénominateur commun des coutumes. En utilisant la comparaison on arrive à dégager des règles générales au delà des particularités locales. Un juriste appelé Charles Dumoulin était même persuadé qu’il avait existé une sorte de coutume originale unique dont chaque coutume locale aurait gardé les traces (un fond commun). En la matière, le livre le plus emblématique de cette démarche est l’ouvrage d’Antoine Loisel « Les institutes coutumières » (1609). Loisel est le premier à exposer sous forme de slogan, de maxime, les grands principes élémentaires du droit, qu’il a repéré en comparant d’un côté les coutumes et de l’autre le droit romain. Cet ouvrage est emblématique également car derrière tout ce projet Loisel a également une autre idée : réduire à la conformité d’une seule loi les coutumes plongées sous l’autorité d’un seule roi. Cela signifie que Loisel veut parvenir non seulement à l’unification du droit, mais cette unification juridique s’inscrit également dans une unification politique. On assiste alors à une rénovation et une réflexion sur les sources du droit. Dans cette réflexion, en même temps, l’unification juridique et politique sont totalement liées. Pour tous les auteurs, juristes de ce temps : il existe un droit commun coutumier, et grâce à lui, il est possible de combler les lacunes (les silences) de certaines coutumes. Ce droit commun coutumier permet de poser de grands principes généraux qui vont permettre au juge, en cas de besoin, l’interprétation des coutumes.

On va voir dans la deuxième moitié du 16e siècle, que l’expression « droit commun coutumier » va peu à peu disparaître, être remplacée par une autre expression : « droit français ». Plus qu’un changement de vocabulaire, ce nouveau terme exprime une nouvelle idée : il existe au delà des différences un droit national qui obéit à des principes généraux communs à tout le royaume. Ce droit se fonde tout à la fois sur les grands principes coutumiers, la jurisprudence des tribunaux, mais aussi la législation royale. Derrière tout cela, l’idée principale est que l’unification du droit n’est pas due simplement aux coutumes, mais surtout et avant tout au roi et à son activité législative. Cette notion de droit français va se préciser dès la fin du 16e siècle, cette notion de droit commun a les faveurs du roi, le pouvoir royal a tout à gagner à voir la doctrine être favorable à un système juridique cohérent, unifié, dans les mains d’une seule personne : le roi. A la fin du 17e siècle, le pouvoir royal va également avoir comme préoccupation de contrôler la formation des juristes.

B. Enseigner le droit français

En 1679, le pouvoir royal prend un édit qui s’appelle l’édit de St-Germain-en-Laye pour réorganiser l’enseignement du droit dans les universités et où le roi va véritablement imposer sa marque sur la formation des juristes. A partir de cette époque là, le mode de recrutement des professeurs est réformé. Mais c’est surtout dans le contenu des enseignements que le roi va imposer son pouvoir, son contrôle. C’est à partir de cette date qu’un enseignement de droit français est créé dans les universités de droit, à côté des droits romains et canoniques, le droit français est considéré comme un « droit comme un autre » et a le droit d’être enseigné dans les universités. Cet enseignement est confié à des professeurs, qui est dispensé en français et non plus en latin. Grâce à toute cette réforme, le droit français va connaître une nouvel élan : non seulement le droit commun coutumier, mais aussi la jurisprudence des tribunaux, la législation royale, deviennent des objets d’étude, de réflexion.

III. Les lois du roi

A. La loi, marque de souveraineté

Cette unification du droit français est aussi mené par les lois du roi, la législation royale. A la fin du 16e siècle, les grands théoriciens du pouvoir royal définissent le pouvoir législative du roi comme la première marque de sa souveraineté. Conséquence : le souverain fait la loi, et même s’il est surbordonné à un cadre moral (respecter certains grands principes etc) l’essentiel est là, à savoir que le pouvoir législatif du roi est absolu, perpétuel, indivisible. La loi a fini par s’identifier à la volonté royale. Antoine Loisel va ainsi reprendre une expression (un adage) romain : « Ce qui plaît au Prince a force de loi », il la reformule ainsi « Si veut le roi, si veut la loi ». Le pouvoir législatif du roi est un pouvoir exclusif, essentiellement par ce que l’on appelle des ordonnances. Conséquence de toute cette théorie : la législation royale va exploser, s’accroître au 17e et au 18e siècles. Cet accroissement est d’abord territorial, dans l’espace : désormais les lois du roi s’appliquent partout dans le royaume. Plus d’exceptions. Les seigneurs, les villes ont perdu le pouvoir de faire des lois, de créer du droit. Cet accroissement a lieu également sur le plan matériel, les lois du roi vont d’abord concerner le droit public, puis les mesures économiques, la justice, les finances, la procédure… Puis au 17e et 18e siècle on verra les lois du roi intervenir dans le domaine du droit privé, qui jusque à présent était la chasse gardée de la coutume. Seul le roi a l’initiative législative (le pouvoir de faire la loi). Mais en pratique, il peut être incité à légiférer par de très nombreuses personnes/institutions par ce que l’on appelle le conseil du roi, ses ministres, ou bien les états généraux.

B. Les ordonnances royales

Entre le 16 et le 18e siècle, le champ de la législation s’est étendu. La monarchie va utiliser les ordonnances pour pour mettre de l’ordre, pour réglementer dans certains domaines tous les aspects du droit. Au 16e et début du 17e siècle, cette volonté de maîtrise, de réglementation, va passer par ce que l’on appelle les ordonnances de réformation. Entre 1539 et 1629 on va voir le pouvoir royal prendre toute une série d’ordonnances dans des domaines extrêmement divers. Par exemple l’ordonnance de Villers-Coteret (prise sous François Ier) qui notamment impose la tenue de l’état civil (registres : cens, mariage…), l’utilisation du français comme langue officielle de l’administration. Autre exemple en 1563 l’ordonnance de Roussillon qui va placer le début de l’année civile au 1er janvier. Autre exemple en 1579 l’ordonnance de Blois qui va obliger à la tenue de registres et à célébrer un mariage officiel. Ces ordonnances sont presque toujours prises en réponse à des doléances des états généraux. Ces ordonnances sont très hétéroclytiques, portent sur des matières très variées sans aucun soucis de classification ou de systématisation. On pouvait trouver des questions concernant la justice, la religion, les finances, la police, la noblesse, les finances publiques, l’armée… Ça part dans tous les sens (« comme une copie d’étudiant de L1 » qu’il a dit !!). Ces ordonnances sont des réponses à des problèmes urgents soulevés par les états généraux, qui sont des institutions. C’est pour cette raison que beaucoup d’ordonnances vont concerner l’organisation de la justice qui sera une préoccupation centrale de la monarchie au 16e siècle.

A partir du 17e siècle on va voir apparaître un deuxième type d’ordonnances qui démontre un plus grand soucis de la monarchie en matière d’unité, de planification juridique… A savoir que à partir de cette époque là, on abandonne l’idée de réforme au cas par cas. On va voir apparaître des ordonnances qui cette fois ci n’abordent plus qu’un sujet à la fois mais vont aborder la question de la manière la plus complète et la plus exhaustive possible. Ce sont des ordonnances claires, bien construites, avec un soucis de cohérence, d’unité. Chacune de ces ordonnances constitue un véritable code, elles sont divisées en titres, chapitres, articles. C’est pour cela qu’on les qualifiera plus tard d’ordonnances de codification. On peut dire que l’impulsion de ces ordonnances et de tout ce mouvement vient véritablement avec Jean Baptiste Colbert, ministre de Louis XIV qui a pour ambition de réunir dans un seul code toutes les lois en vigueur et également profiter de cette réunion pour introduire des réformes, des modifications, valables dans toute la France, l’objectif est en même temps de codifier et de réformer. Entre 1667 et 1685, six ordonnances sont rédigées sous l’impulsion de Colbert, qui concernent plutôt la procédure, la forme plutôt que le fond du droit. En 1667 l’ordonnance sur la procédure civile, ordonnance sur les eaux et forêts. 1670 ordonnance sur la procédure criminelle. 1673 ordonnance sur le commerce. 1681 ordonnance sur la marine. 1685 le Code Noir ordonnance qui va donner aux esclaves dans les colonies un statut. Sous le règne du roi Louis XV, c’est un autre ministre, le Chancelier (ministre de la justice) D’Aguesseau qui va lui aussi prendre trois grandes ordonnances visant là aussi à unifier le droit mais cette fois le droit privé. Ses ordonnances concerneront les testaments, les donations, sur les substitutions. Au terme de ce processus, même si officiellement elle n’en porte pas encore le nom, la France dispose déjà, avant même la révolution, d’un code de procédure civile, pénale, code de commerce, de la mer, des eaux et forets, code colonial. L’oeuvre de codification de Colbert puis plus tard de D’Aguesseau est fondamentale à la fois dans son but, dans sa créativité, et car grâce à elle, l’état a fini par s’imposer en tant que législateur suprême. On peut dire que grâce à cette action la voie est ouverte, tracée : elle sera suivie par les révolutionnaires et par les codifications de Napoléon.

 

Chapitre 8 : le processus de codification

L’idée même d’une codification est à replacer en rapport avec la place centrale accordée à la loi, c’est ce qu’on appelle le légiscentrisme. On peut dire que le 19e siècle est le siècle d’or, l’apogée de la codification. En effet, même si les origines, les initiatives pour codifier sont antérieures au 19e, ce n’est qu’à partir de la Révolution que l’on va voir apparaître de premières réalisations qui malgré tout seront un échec (I), il faudra attendre Bonaparte pour que ce phénomène connaisse son aboutissement avec les 5 grands codes entre 1804 et 1810.

I – La codification comme instrument du légicentrisme/légalisme

L’idée de réunir dans un même ensemble différents textes juridiques est connue depuis l’antiquité. Simplement, les formes peuvent être variés et les buts poursuivis différents. On distingue deux grands buts : soit on cherche simplement à réunir les règles anciennes, une codification qui n’a pour but que de compiler (on rappelle le droit) ; soit on cherche à intégrer directement de nouvelles règles, idées, au sein d’un nouveau code. C’est plutôt un phénomène de codification-innovation (on réforme le droit).

A – Le temps des compilations et codifications royales

Le pouvoir législatif du roi s’est développé en France à partir du Moyen-Âge. Au bout d’un moment, devant l’accumulation des textes, la monarchie a voulu réunir les ordonnances dans le but de compiler et rappeler les règles de droit. D’abord les ordonnances de réformations qui s’intéressent à des domaines divers, regroupent des règles disparates et désordonnées. Puis à partir de Louis XIV (17e/18e) ce sont les ordonnances de codification ou cette fois-ci le travail portait sur une matière précise dans laquelle il fallait introduire clarté, unité et logique. La France ne fait pas exception et, à partir de la renaissance, tous les grands rois en Europe sont à la recherche d’une unification juridique à mettre en parallèle avec la consolidation du pouvoir et de leur état. Cela concerne plutôt la codification pénale, et c’est ainsi que dans des pays comme l’Espagne, le Portugal, l’Autriche, la Pologne.. on verra dès le 16e siècle là aussi des premières tentatives de codification.

B – La codification sous la Révolution

Tout d’abord, au 18e siècle notamment grâce à certains philosophes (Montesquieu, L’esprit des lois) se développe toute une réflexion sur la loi. Montesquieu est le premier à préconiser que le pouvoir législatif soit exercé conjointement par une Assemblée et par le monarque. Toute cette réflexion nourri le débat qui ensuite débouchera sur la Révolution française. A partir de la fin du 18e se développe une importance accordée à la loi. La loi va être vénérée, adulée, c’est ce que l’on appelle le légicentrisme. Pour tous les révolutionnaires, les philosophes, la loi doit être placée au dessus des autres normes juridiques. La loi doit être considérée comme l’expression de la volonté générale. A partir de là, tout le pluralisme juridique de l’ancien régime est remis totalement en question. On critique les coutumes parce qu’elles sont justement diverses, elles apportent des réponses différentes selon les régions. On remet en cause tous les privilèges pour telle ou telle personne ou catégorie de personnes, parce que l’idée se développe qu’il faut la même loi pour tout le monde. Tout cet effort de rationalité, d’uniformisation du droit, pousse à la supériorité de la loi sur les autres sources de droit. La loi est unique, claire, valable pour tous-tes. Cela se retrouve dans la DDHC, l’article 6 de cette déclaration reprend exactement les thèses de Rousseau « La loi est l’expression de la volonté générale, tous les citoyens ont le droit de concourir personnellement ou par leurs représentants à sa formation ». A partir de cette époque, la loi est conçue que comme le moyen de transformer la société. Avec l’abolition des privilèges, l’affirmation de l’égalité juridique, une même loi, un même droit doit s’appliquer à tout le monde. Tout le processus de codification va être le processus de légicentrisme, de légalisme, du grand respect accordé à la loi. Ce processus (idée de faire un code) est amorcé très tôt. Dès le 5 juillet 1790 l’Assemblée Nationale constituante précise : « Il sera fait un code général de lois simples, claires, et appropriées à la Constitution ». En août 1790 et en septembre 1791 la première constitution de la France reprend cette idée avec toujours la même formule : « il sera fait un code de lois civiles communes à tout le royaume ». Même avant la révolution, les cahiers de doléance avaient exprimer ce souhait d’avoir un code unique commun. Pourtant, même si la volonté est présente, la période de la Révolution va connaître, en matière de codification, plus d’échecs que de succès. Le seul succès à retenir est le suivant : en 1791 est adopté le premier code pénal français. Mais, en matière de code civil, tous les projets sont des échecs, plusieurs projets sont présentés : en 1793, 1794, 1796. Le premier contient plus de 1500 articles et en 6 mois seuls deux articles sont adoptés. Il faut attendre l’arrivée au pouvoir de Bonaparte pour voir s’ouvrir une nouvelle ère : celle du code roi.

II. L’ère du code roi

La stabilité politique, la paix intérieure, vont être beaucoup plus favorables au processus de codification. Cela va ouvrir, en France mais même dans toute l’Europe, une nouvelle époque : celle du 19e siècle, l’ère des codes.

A – Les codifications napoléoniennes

Différentes raisons, différents facteurs ont permis la rédaction de ces codes.

  • Tous les travaux antérieurs : ordonnances de Colbert et D’aguesseau, projets révolutionnaires…
  • La stabilité des institutions
  • Une certaine « réconciliation nationale », c’est la fin de la révolution
  • La centralisation
  • Pacification religieuse
  • Le ralliement des juristes, hommes de loi, au nouveau pouvoir

Cela a fini par favoriser l’oeuvre napoléonienne de codification. Les cinq codes qui vont être rédigés entre 1804 et 1810 vont avoir une influence fondamentale à la fois dans le temps et dans l’espace. Le code civil de 1804, le code de procédure civil de 1806, le code de commerce 1807, le code d’instruction criminelle 1808 et le code pénal 1810.

Ces codes sont des oeuvres de synthèse, ils ont bénéficié tout à la fois des réflexions mais aussi des réalisations a la fois du droit de l’ancien régime et de celui de la révolution.

  • Le code civil, même pour des non-juristes, est entré dans notre mémoire collective. Il est un lieu de mémoire. Il constitue un monument du droit français. Son processus de rédaction commence le 12 août 1800 lorsque Napoléon, premier consul, désigne 4 juristes qui viennent directement de l’ancien régime, des commissaires qui vont avoir la tâche de rédiger un projet de code civil. Dans un esprit de synthèse, ces personnes représentent les différentes traditions de l’ancien droit, à savoir que l’on va nommer un certain Portalis (sud de la France), Maleville (Bordeaux) (pays de droit écrit), Bigot de Préameneu (Rennes, nord), et Tronchet (Paris) (pays de droit coutumier). Les choses sont rapidement menées puisque ce code est publié officiellement à peine quatre ans après, le 21 mars 1804. Appelé d’abord code Napoléon, il deviendra le code civil en 1814. C’est une oeuvre collective. Les rédacteurs ont emprunté à toutes les sources du droit français : ils sont allés chercher le droit romain pour les obligations, le droit canonique pour les règles du mariage, des règles coutumières et notamment le droit commun coutumier… Non seulement ils sont allés chercher ces règles de l’ancien droit mais ils ont également utilisé le droit de la Révolution. Notamment la propriété qui devient un droit inviolable et sacré, ou bien le mariage civile et l’autorisation du divorce. Napoléon aura présidé pratiquement la moitié des séances de discussions du projet du code. Il est intervenu en matière d’adoption ou pour l’introduction dans le droit du divorce par consentement mutuel. En ce qui concerne la structure du code civil, relativement simple : le livre 1 s’intéresse aux personnes, le livre 2 aux bien, le 3 à la propriété. Cette organisation consacre l’importance de la propriété, de la famille (centrée sur le mari qui exerce autorité sur sa femme et enfants et fondée sur le mariage).
  • Deux ans plus tard, le code de procédure civile, qui a repris l’ordonnance de Colbert de 1667. Il organise la bonne marche des procès civils. C’est notamment dans ce texte qu’on va trouver l’obligation désormais pour les juges de motiver leur sentence
  • Le code de commerce reprend en la modernisant l’ordonnance du commerce de Colbert qui là aussi est divisé en 4 livres : le commerce en général / le commerce maritime / les faillites et banqueroutes / juridiction commerciale. Très rapidement, au 19e siècle avec l’apparition de la révolution industrielle, le code de commerce va très vite se retrouver dépassé, démodé. Toute une série de modification concerneront le droit des sociétés et les faillites par exemple.
  • Le code d’instruction criminelle, terminé en 1808. C’est un compromis, une synthèse entre l’ordonnance criminelle de l’ancien régime et le code pénal de la Révolution. On mélange en même temps des éléments inquisitoires et accusatoires. Ce code d’instruction criminelle est la marche à suivre pour un procès criminel. Il instaure l’institution du jury dans les cours d’assise.
  • Le code pénal, qui lui arrive en 1810, compromis entre l’ancien régime et la révolution, il a un aspect répressif et reprend notamment deux grands principes du droit pénal de la révolution : la non-rétroactivité de la loi pénale, et la légalité des délits et des peines (l’ensemble des délits et peines sont édictés par la loi et pas au bon vouloir du juge).

Ces cinq codes ont eu une influence fondamentale durant tout le 19e siècle, en France, en Europe et même hors d’Europe en raison de leur contenu et qualité de rédaction. Napoléon ne s’y était pas trompé puisque pour lui plus que toutes ces conquêtes militaires, ce qui lui survivrai, c’était son code civil. Le code civil sera par la suite maintenu par tous les régimes politiques de la France au 19e siècle. Instrument du légalisme, ce code établit la supériorité de la loi sur toutes les autres sources du droit. Ce code civil ne s’est pas arrêté qu’en France, il a servi de modèle pour de très nombreux pays en Europe : Belgique, Hollande, Italie, Allemagne, Roumanie, Portugal… Il va même s’exporter au dela des mers : tous les pays d’Amérique latine vont se doter de codes à l’image du code civil français : Chili, Argentine, Mexique, Bolivie…

B – La codification relancée

Si le 19e siècle a marqué le siècle d’or de la codification, le processus ne s’arrête pas, est en perpétuelle continuation. Au 20e siècle on verra apparaître une nouvelle étape dans ce phénomène de codification avec ce que l’on a appelé la codification à droit constant. Après la Seconde guerre mondiale, avec la IV puis la Ve République, la France va connaître une sorte de deuxième vague de codification. Mais c’est un peu différent : les nouveaux codes adoptés ont une nature beaucoup plus administrative que législative. Ils ne sont pas adoptés par un vote au Parlement mais par de simples décrets en conseil d’état. Comme le droit ne s’arrête pas, on va également procéder à une codification mais en regroupant de façon rationnelle l’ensemble des lois existantes sans modifier le droit, sans avoir besoin d’utiliser de nouveaux codes. C’est ainsi qu’apparaissent toute une série de nouveaux codes : de la consommation, de la propriété intellectuelle, rural, de l’éducation, des collectivités territoriales, environnement… La plupart de ces codes ne sont plus adoptés par la loi/le parlement mais par l’aspect administratif, les décrets, la procédure réglementaire. Si de très nombreuses branches du droit privé et public ont fait l’objet en France d’une codification, certaines ne l’ont pas été, comme par exemple le droit administratif. Avec un peu plus de recul et une vision comparatiste, ce phénomène de codification a essentiellement intéressé les pays appartenant à la tradition romaniste, les pays plutôt continentaux de l’Europe, les pays anglo saxons ou règne le Commonlaw. La codification n’intéresse pas ou très peu leurs droits. Il n’en reste malgré tout que tout ce processus de codification a contribué à une certaine simplification formelle du droit en France.

Chapitre 9 : Les autres sources du droit au 19e et 20e siècle

Même si à partir du code civil, on assiste au règne de la loi, le légicentrisme, à côté et en lien avec cette loi d’autres sources du droit continuent d’exister. La place, le rôle, les liens entre ces différentes sources sont importantes pour comprendre la formation, l’interprétation, l’application des règles de droit. Ces acteurs, ce sont la doctrine (I), la jurisprudence (II) et la coutume (III).

I – La doctrine au 19e et 20e siècle

Que ce soit à Rome ou bien plus tard au Moyen-Âge ou même dans les temps modernes, les opinions des juristes ont toujours joué un rôle important en ce qui concerne l’analyse, l’étude, la formation du droit. Ces juristes ont, à toutes les époques, permis la formation d’une science du droit. A partir du 19e siècle (post code civil) cette notion de doctrine, qui au départ concernait l’opinion des auteurs et juristes, va s’élargir. C’est aujourd’hui l’opinion des enseignant-e-s en droit, l’ensemble des ouvrages juridiques, l’ensemble des auteur-e-s d’ouvrages juridiques, et une opinion exprimée sur un sujet, une question, un point juridique particulier.

A – La formation de la doctrine

La doctrine, au sens moderne du terme, apparaît simplement à partir de la deuxième moitié du 19e siècle. Sans être spécifique à la France, la doctrine « à la française » a des particularités dues à la fois aux auteur-e-s qui font la doctrine, et aux méthodes d’analyse.

1 – Dues aux auteur-e-s

En effet, après la révolution et la suppression des universités, sont recrées en 1804 douze écoles de droit contenant chacune cinq professeurs. Elles ont pour objectif de former les nouveaux professionnels du droit, qui vont appliquer, commenter, expliquer les nouveaux codes. Ces écoles de droit, qui vont exister jusqu’à la fin du 19e siècle, vont permettre, à la fois grâce à la formation et grâce aux professeurs, la construction d’une sorte de culture juridique française officielle. Ce sont dans ces écoles que vont apparaître toute une nouvelle génération de juristes qui vont finir par former ce que l’on appelle la doctrine. Deux grands juristes de droit public : le bordelais Léon Duguit et le toulousain Maurice Hauriou.

2 – Dues aux nouvelles méthodes d’enseignement

Qui dit nouveaux ouvrages dit nouvelles méthodes d’enseignement. La toute première, qui a dominé les 40 première années (première moitié du 19e) est l’école de l’exegèse. Pour commenter les codes et notamment le code civil, tous les juristes ont d’abord utilisé cette méthode, qui était une simple analyse littérale des codes article par article. Cette méthode a rapidement montré ses limites et est apparu, dans la 2e moitié du 19e siècle, une nouvelle méthode est apparue : celle de la libre recherche scientifique. Il faut partir de la loi mais également envisager toutes les solutions pour interpréter le code. On peut tout à fait faire appel à d’autres matières telles que l’histoire, la sociologie, l’économie ou la philosophie. A la fin du 19e, notamment pour le droit civil mais aussi pour le droit commercial, une troisième méthode d’enseignement est aussi apparue, que l’on a appelé le comparatisme, à savoir qu’on va faire des comparaisons avec les législations étrangères.

B – L’expression de la doctrine

Avant d’étudier quelques théories, remarquons que la doctrine juridique s’exprime (encore actuellement) à travers des moyens très divers. On en trouve dans les traités, les précis, les manuels d’enseignement. Dans toute une série d’articles rédigés par des juristes et notamment par des enseignants, que l’on va retrouver dans des revues, des ouvrages collectifs, des actes de colloque. Dans tous les commentaires de jurisprudence, dans les notes d’arrêt, dans les chroniques. Dans les commentaires de lois. Les thèses juridiques correspondent à une recherche scientifique, à une réflexion sur un point de droit bien particulier. Tout au long du 19e et du 20e, les cours des professeurs, même s’ils sont oraux, sont également un moyen d’expression de cette doctrine.

Fin 19e-début 20e, cette doctrine moderne est constituée, et grâce à elle on va voir apparaître de nouvelles théories, de nouvelles idées en matière juridique ; théories qui au départ ne sont que de simples débats, mais qui constituent maintenant pour certaines la base du droit contemporain privé comme public. Fin du 19e, deux juristes Saleilles et Josserand, vont développer toute une réflexion en matière de responsabilité qui va profondément renouveler la matière de la responsabilité qui permettra une meilleure indemnisation, notamment des victimes. La réflexion de Maurice Hauriou au début du 20e va conduire à considérer l’Etat comme l’institution suprême, l’institution des institutions. De même, Léon Duguit va développer toute la notion de service public en France.

II – La jurisprudence au 19e et 20e siècle

Comme pour la doctrine, la jurisprudence va connaître elle aussi une évolution, en ce sens que le concept de jurisprudence va passer de ce qu’on appelle la jurisprudence des arrêts, le « cas par cas » à une jurisprudence beaucoup plus élargie : l’ensemble des décisions de justice rendues sur une question juridique particulière. Cela permet…

A – Une nouvelle prise en considération de la jurisprudence

La loi avait été considérée comme la source privilégiée voire unique du droit, la jurisprudence va finir par être reconsidérée. Ce renouveau est du à plusieurs facteurs.

  • La création de la Cour de Cassation sous Napoléon, qui va favoriser une uniformisation du droit
  • La promotion de la loi comme expression de la souveraineté du peuple (article 6 de la DDHC la loi souveraine)
  • L’obligation de motiver les jugements et arrêts. C’est ainsi que progressivement la jurisprudence devient l’ensemble des décisions semblables rendues par une juridiction. Désormais, les juges vont créer du droit.
  • En 1902 est créé la Revue trimestrielle de Droit Civil, qui fait le point sur la jurisprudence sur telle ou telle question.

Tout ça s’est développé pour savoir si la jurisprudence constituant véritablement une source de droit, ou est-elle considérée comme une simple autorité. Les avis divergeaient. Actuellement la jurisprudence est considérée comme une source du droit à part entière et présentée comme telle par le ministère de la justice. Cela est du notamment à toute l’interprétation des articles 4 et 5 du code civil. Afin d’éviter de se rendre coupable de déni de justice, le juge français à l’obligation de créer du droit.

B – L’oeuvre / la construction jurisprudentielle

Au 19e puis au 20e siècle, aussi bien en droit privé que public, vont apparaître toute une série de grandes constructions jurisprudentielles dont nous sommes encore héritiers. En matière de droit privé, grâce à l’article 5 (notion d’interprétation) les juges ont construit toute une série de théories jurisprudentielles.

  • A partir de 1930, toute une série de décisions de la Cour de cassation vont renouveler encore une fois le droit de la responsabilité à partir de l’article 1384 du code civil. C’est la jurisprudence de la cour de cassation qui en 1915 va inventer la notion d’abus de droit.
  • Mais c’est véritablement pour le droit public, avec la formation d’un droit administratif, que la jurisprudence a joué un rôle essentiel. On va voir véritablement se former le droit administratif avec les décisions rendues notamment par le Conseil d’état. C’est notamment en 1873 avec l’arrêt Blanco que va se mettre en place le principe d’autonomie du droit administratif. A partir de cette époque là, il est décidé que les principes du code civil ne peuvent pas s’appliquer en matière de responsabilité de l’état. C’est là aussi la jurisprudence du Conseil d’état, à travers ce que l’on appelle les Grands Arrêts, qui va forger des notions comme la voie de fait, la responsabilité sans faute, l’emprise etc.

III – La coutume au 19e et 20e siècle

Entre les années 1880 et 1920, la science juridique française va montrer un intérêt nouveau pour les autres sources de droit que la loi.

A – Une renouveau juridique de la coutume

A la fin du 19e la doctrine et notamment celle de droit civil va critiquer fortement le légicentrisme et va reconsidérer la coutume et les usages. A cause de la supériorité accordée à la loi, pendant pratiquement tout le 19e siècle, les auteurs, la doctrine avaient complètement ignoré la coutume, qui a toujours été une source importante du droit. En 1899 c’est l’auteur François Geny qui va véritablement être le premier à reconsidérer le rôle de la coutume. Il va faire une distinction entre d’un côté les usages et de l’autre la coutume. Le premier pas permettant d’accéder à la coutume sont les usages : la répétition de faits, de pratiques, mais pour qu’un usage deviennent une coutume il faut en plus un élément fondamental : l’élément psychologique, l’idée de contrainte.

Là aussi, au 19e siècle et en dépit du règne de la loi, la coutume va continuer à être prise en compte par la jurisprudence. La Cour de Cassation par exemple va dès les années 1860 définir ce qu’elle appelle les usages locaux, qui sont des pratiques habituellement suivies dans un milieu donné et en vertu d’une règle non-écrite mais s’imposant malgré tout comme règle de droit. Dès cette époque, l’usage va être prise en considération par la jurisprudence et notamment en matière de droit du travail. Même s’ils n’étaient pas reconnus par les codes, certains usages vont être acceptés par la jurisprudence comme coutumes en matière de droit du travail. L’indemnité de licenciement, les périodes d’essai, les préavis étaient des coutumes, les jours fériés dans les entreprises d’un secteur en fonction de certains saints (Ste Catherine dans le domaine de la coutume…). L’usage va être considéré par la jurisprudence administrative à condition de présenter des caractéristiques bien précises : si l’usage est ancien, constant, reconnu, géographiquement délimité. Exemple : interdiction de sonner les cloches, entretient des cours d’eau privés, nettoyage de la chaussée… Cela finira par créer la coutume comme nouvelle règle de droit. Dans l’ancien droit post-révolution, la distinction entre coutume et usage était fondée sur le point suivant : l’usage étaient les règles non rédigées alors que qui disait coutume disait coutume écrite. Avec la révolution, même si elle était rédigée, la coutume est considérée comme beaucoup trop conservatrice et elle est rejetée : on lui préfère la loi. Mais, dès le code civil, la coutume va revenir sur le devant de la scène et dans le code civil on va faire référence à certaines coutumes qui constituent des règles de droit. Par exemple l’article 593 du code civil va prendre en considération un usage très ancien, le glanage, à savoir qu’après les vendanges/moissons/récoltes et selon l’usage de la région, les particuliers ont le droit de venir glaner dans les champs sans être considérés comme des voleurs. La coutume va continuer tout au long du 20e dans beaucoup de zones rurales françaises. Les coutumes continuent à survive également en matière commerciale, à savoir que la loi de 1807 qui va créer le code de commerce, n’a pas abrogé les anciens usages : toute une série d’usages en matière commercial vont continuer à s’appliquer, notamment en matière de droit des sociétés. En droit civil, si un acheteur reçoit un bien no conforme, il peut refuser de payer le prix en rendant cette marchandise. En droit commercial un usage veut que dans ce cas, le commerçant peut tout à fait conserver la marchandise mais en payant un prix inférieur. Même si le 19e siècle a été marqué par l’importance parfois excessive accordée à la loi comme source du droit, la fin du 19e et le 20e siècle vont progressivement reconsidérer la doctrine, la jurisprudence et la coutume jusqu’à en faire, à également avec la loi, de véritables sources du droit.

Chapitre 10 : Les acteurs de la vie du droit

Cette leçon présentera trois acteurs jouant un rôle important dans la vie du droit depuis le Moyen-Âge jusqu’à nos jours : le juge, l’avocat et le notaire. On va étudier leur statut, leur organisation, cela doit permettre de comprendre l’apport de ces différents acteurs dans la formation et l’évolution de notre droit.

I – Le juge, du Moyen-Âge à nos jours

La place et le rôle du juge sont à peu près les mêmes quel que soit le lieu, l’époque. Le juge peut être une personne physique ou la juridiction, le tribunal. Il est un acteur essentiel pour trancher les litiges, régler les difficultés, soit en appliquant le droit soit en vertu de l’équité. L’activité du juge se manifeste essentiellement par le rendu de décisions de justice. L’ensemble des règles de droit nées de l’activité judiciaire s’appelle la jurisprudence. Grâce à l’application et à l’interprétation du droit, les juges sont des sources utiles et importantes pour comprendre les phénomènes et les institutions juridiques. Ces personnes en charge de rendre la justice sont très diverses et recouvrent deux grandes catégories/réalités différentes : des personnes privées peuvent être investies du pouvoir de juger, il s’agit de juges non professionnels, mais avec le développement de l’état c’est la solution de magistrat de métier qui a fini par s’imposer pour dire le droit.

A – Les juges non professionnels

Dès l’antiquité, on a eu recours a des juges non professionnels pour participer à l’exercice de la Justice (Athènes : il y avait un tirage au sort et des citoyens étaient désignés chaque année pour siéger dans un tribunal; environ idem en Rome antique). Au Moyen-âge on a vu les seigneurs avoir le pouvoir de rendre la justice parce qu’ils étaient des chefs : c’est la justice seigneuriale. Puis a commencé à apparaître l’idée selon laquelle le seigneur a un droit, celui de n’être jugé que par un homme de son milieu, c’est le jugement par des pairs, qui va déboucher sur l’institutions du Jury, notamment en Angleterre. Pour certaines décisions de justice il faut utiliser des jurés. On retrouvera ça dès la révolution française, où en matière criminelle/pénale, dans ce qui deviendra les cours d’assise, vont être mis en place des jurys.

B – Les juges professionnels

Avec le renforcement d’une justice d’état, la présence de juges professionnels s’impose. Le juge va se développer en tant que tel, au Moyen-Age. La monarchie française va mettre en place une justice royale chargée de dire le droit, on va trouver des juges appelés baillis, senechaux, prévots… Dès cette époque là le rôle du juge suscite des interrogations. En effet le juge doit d’abord à l’époque respecter ses devoirs de chrétiens, mais on estime que sa conduite doit être guidée par le droit. Cela signifie que non seulement il se prononce en vertu du droit, mais il doit avoir des qualités et vertus particulières : l’honnêteté, la rigueur, l’impartialité, le secret. Durant toute cette époque et jusqu’à la révolution, le juge en France quelque soit son type, est un officier royal, il a acheté sa fonction. Ce système finira par disparaître avec la Révolution et laissera place à une autre système où les juges seront élus par les citoyens. L’idée d’élection se retrouve toujours aujourd’hui dans les tribunaux de commerce ou les tribunaux prud’homaux. L’activité des juges se manifeste en premier lieu par leur décision, qu’on appelle en fonction du décret de juridiction, des jugements ou des arrêts. La rédaction, la conservation et la diffusion de ces décisions permet de mieux comprendre la formation, l’application et l’évolution du droit.

Le juge, lorsqu’il est saisi d’un litige, a l’obligation de trouver la solution de droit applicable, il doit rendre sa décision et ne peut pas refuser de juger, sinon il peut être considéré comme coupable de déni de justice (article 4 du code civil). Cette décision se fonde tout à la fois sur le droit et sur les preuves, les faits. Il faut savoir qu’avec la renaissance du droit romain a fini par s’imposer un système de preuves légales, objectives, à savoir que pour rendre la décision de justice l’intime conviction du juge n’a pas sa place ; le juge ne doit pas agir selon sa conscience mais en fonction d’une grille de preuves déterminées. Du Moyen-âge à la révolution, les décisions de justice n’étaient absolument pas motivées. Les gens qui avaient eu affaire à la justice, les justiciables, ne connaissaient jamais les raisons de la décision des juges. Ce qui explique à partir de la Révolution et qui existe toujours, l’obligation de motivation de toutes les décisions de justice.

Ces décisions de justice, au départ, étaient simplement conservées dans les tribunaux et étaient seulement à la connaissance des parties. Puis très rapidement, à partir du Moyen-Âge, ces décisions vont commencer à se diffuser. D’abord souvent car des notes étaient prises sur les jugements par des avocat-e-s, des professeur-e-s, des étudiant-e-s. De plus en plus l’habitude va être de regrouper les décisions les plus importantes. On va assister à l’apparition de recueils des décisions judiciaires où l’on trouve le résume de l’affaire, les arguments, la solution, un commentaire sur la décision… A partir du 19e siècle grâce aux progrès de l’imprimerie la connaissance de ces affaires finira par être portée aux yeux de tous avec les répertoires, les dictionnaires juridiques, les recueils de jurisprudence…

II – L’avocat

Il est lui aussi un auxiliaire de la justice qui participe pleinement à la vie judiciaire. Là aussi les origines des avocats se retrouvent dès l’antiquité, mais c’est véritablement à partir du Moyen-Âge que les avocats, en tant que profession à part entière, vont prendre véritablement de l’importance. A partir du milieu du 13e siècle et du règne du roi Saint Louis, on voit apparaître toute une série de règles concernant la profession d’avocat. L’obligation d’un serment pour entrer en fonction, l’obligation de plaider de justes causes, d’un taux d’honoraires minimum, l’obligation de s’inscrire à un tribunal, l’obligation de stage préliminaire avant l’entrée en fonction… Les avocats vont se regrouper en ordre, l’Ordre des avocats, souvent sous la protection d’un saint patron, qui continuera d’exister jusqu’à la Révolution, qui le supprimera (ce qui facilitera les procès sous la Révolution). Dès le Moyen-Âge on va présenter la place, l’action et le rôle des avocats.

La place des avocats dans la tribunaux est réglementée : ils doivent se placer derrière une barrière / un barreau, et de l’autre côté le parquet qui va représenter l’ordre public, l’état (les juges). En signe d’indépendance, on considère que les avocats ont le droit de plaider couverts. Dès cette époque les avocats interviennent dans de nombreux domaines : les avocats du roi (partie civile, ordre public), des avocats tenus de défendre les plus pauvres. Ces avocats sont regroupés au sein de Barreaux, sorte de conseils de l’ordre, barreaux qui ont différentes fonctions (représentation, défense…) et ayant la fonction de former les avocats. Cette formation passe notamment par la création de bibliothèques professionnelles, des conférences par des professionnels… Comme pour la décision de justice, dès le 16e siècle, on voit apparaître chez les avocats le mémoire judiciaire, le factum, on y trouve l’exposé des faits en vue d’un procès ainsi que les arguments juridiques dans le cadre d’une action en justice. Cela permet de suivre tout le déroulement de la procédure aussi bien au civil qu’au pénal. Ce factum est au départ rédigé et signé par l’avocat, à destination du juge, et c’est une source précieuse parce qu’elle permet de connaître les questions juridiques, les difficultés d’interprétation, les problèmes liés à l’application du droit coutumier ou du droit écrit, les discussions sur la jurisprudence de l’époque.

III – Le notaire

Les notaires sont des officiers publics ministériels, ce sont des acteurs de la vie du droit également. Depuis la Moyen-Âge et quand on parcours leurs actes, leur documentation, cela permet de mieux comprendre leur activité. Là aussi, les origines des notaires sont anciennes, mais leur activité se développe à partir du Moyen-Âge. Par exemple le plus ancien registre notarial conservé est celui d’un notaire italien de la ville de Gènes datant du milieu du 12e siècle. Le notaire apparaît en Italie puis passe dans le sud de la France et dans le reste du pays avec le développement des échanges commerciaux. Dès cette époque, les notaires ont trois grandes fonctions :

  • ce sont les notaires qui ont le pouvoir d’authentifier certains actes, ce qui signifie que la signature du notaire, l’authentification, va donner aux actes une force obligatoire, un caractère de preuve légale, qui permettra aux actes de faire foi en justice. En ce qui concerne l’authentification des actes, il y a eu deux possibilités. Au départ, et c’est encore le cas parfois actuellement, l’acte était authentifié par un sceau, un cachet apposé par une personne, une autorité, une juridiction. A partir du milieu du 12e siècle, avec le développement de l’écrit, la pratique de la signature du notaire sera de plus en plus adoptée, c’est le seing du notaire. Lorsque le notaire était nommé, il devait déposer auprès du tribunal son sein, càd sa signature, et ensuite au cours de son activité le même seing permettait d’authentifier les actes.
  • ils ont un pouvoir de conservation de certains actes notamment immobiliers
  • dès cette époque là, le notaire a également des fonctions de conseils des particuliers, des parties

Là aussi, le statut, l’organisation de la profession se précise à partir du Moyen-Âge. En effet il y a une augmentation du nombre de notaire à partir des 13e-15e siècle (écrit plus important, plus de contrats…). Dès cette époque là, toute une réglementation va être adoptée afin de préciser les conditions d’entrée en fonction, permettant de contrôler leur formation, ou même toute une réglementation qui fixe le nombre de notaires. Comme pour les avocats, la profession de notaire est un office, il faut acheter sa fonction. Là aussi, toute une série d’obligations sont précisées : ce sont par exemple uniquement les notaires qui ont l’obligation de tenir les registres des testaments, de rédiger leurs actes en français comme langue officielle, l’obligation de la présence de deux notaires lors de la signature d’actes importants (immobiliers…). A partir de la révolution, le statut des notaires va être modifiée, ils n’auront plus à acheter leur profession, on va voir réapparaître sous la Révolution des notaires publics recrutés par département. A partir de Bonaparte, nouvelle réorganisation dont on est toujours tributaire : rétablissement de la charge de notaire qui redevient un officier public ministériel. Même si il ne peut plus transmettre sa profession à ses enfants, la loi prévoit leur institutions à vie.

Les notaires dans leur quotidien juridique ont produit différents actes qui nous renseignent non seulement sur leur profession, mais même plus largement sur le droit et son évolution. Les premiers documents conservés se retrouvent dès la 2e moitié du 12e siècle. Ce sont plutôt au départ des actes isolés où l’on va trouver pour le Nord de la France plutôt un sceau ou un cachet et pour le sud plutôt un seing. Comme pour les autres professions juridiques tout un art du notaire commence à apparaître, dès le Moyen-Âge se répandent des manuels de notariat, à destination des professionnels et des étudiants. Ils contiennent des formules, des réflexions théoriques, des modèles pré-remplis permettant au notaire d’exercer son activité. Chez les notaires, dans la rédaction des actes juridiques, il y a toute une série d’étapes qui sont formalisées dès cette époque.

  • La prise de note, la simple réflexion : les brouillards. Consignés dans un registre.
  • Une fois la décision formée, on trouve la version simplifiée de l’acte juridique, sur un registre appelé les brèves.
  • La version complète de l’acte judiciaire s’appelle l’étendue
  • Les deux dernières versions de ces actes judiciaires, lorsque l’acte est envoyé aux différentes autorités, il est expédié avec de gros caractères et des majuscules, on l’appelle donc la Grosse. Ce que va conserver le notaire est écrit en minuscule et on l’appelle les minutes notariales.

Tous ces actes montrent la capacité du notaire mais plus largement de tous les acteurs judiciaires à accompagner le droit, à proposer concrètement des solutions juridiques à leurs clients. Tous ces acteurs ont participé et participent encore à la formation et l’application de notre droit.

 

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